REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202504221350
Julio Mariano Fernandes Praseres1
RESUMO
As parcerias público-privadas (PPPs) emergiram como uma solução para enfrentar a insuficiência de investimentos públicos em infraestrutura no Brasil. Contudo, é crucial que essas parcerias sejam estrategicamente planejadas para garantir que sirvam ao interesse público. Embora as PPPs possam, em alguns casos, não ser a alternativa mais econômica em relação ao investimento direto do Estado, elas se mostram justificáveis quando a eficiência e a qualidade na execução dos projetos compensam os custos adicionais. Para que esse modelo funcione de maneira eficaz, é indispensável garantir a transparência dos processos e a devida responsabilização dos agentes públicos, com o objetivo de preservar os recursos públicos.
Palavras-chave: Parceria Público-Privadas. Contrato Público. Infraestrutura.
ABSTRACT
Public-private partnerships (PPPs) have emerged as a solution to tackle the lack of public investment in infrastructure in Brazil. However, it is crucial that these partnerships are strategically planned to ensure that they serve the public interest. Although PPPs may, in some cases, not be the most cost-effective alternative to direct state investment, they can be justified when the efficiency and quality of project execution outweigh the additional costs. For this model to work effectively, it is essential to guarantee the transparency of processes and the proper accountability of public agents, with the aim of preserving public resources.
Keywords: Public-Private Partnership. Public Contract. Infrastructure.
INTRODUÇÃO
As parcerias público-privadas (PPPs) desempenham um papel fundamental no desenvolvimento da infraestrutura no Brasil, proporcionando um meio eficaz para a realização de grandes projetos que combinam os recursos e a expertise do setor privado com o poder de regulamentação e supervisão do setor público. Ao longo dos anos, as PPPs têm evoluído e se consolidado como um modelo estratégico para a modernização da infraestrutura nacional, atendendo a demandas crescentes em setores como transportes, saneamento e energia.
Este artigo explora a evolução das parcerias público-privadas. Em seguida, são apresentadas as diferentes formas de contratos de PPPs, cada uma com suas especificidades.
O problema central deste estudo reside na avaliação das PPPs como um mecanismo viável e eficiente para o desenvolvimento de infraestrutura no Brasil. Parte-se da hipótese de que, embora as PPPs apresentem potencial para acelerar o desenvolvimento de grandes projetos, sua eficácia depende de regulamentações robustas, planejamento estratégico e transparência nos processos contratuais.
O objetivo geral da pesquisa é analisar o papel das PPPs no desenvolvimento da infraestrutura brasileira, destacando os fatores que condicionam sua eficácia e as medidas necessárias para evitar potenciais prejuízos ao erário. Especificamente, esta pesquisa se propõe a investigar a evolução das PPPs no contexto jurídico brasileiro, identificar as principais modalidades contratuais e suas aplicações práticas, avaliar os impactos das PPPs em setores críticos de infraestrutura e analisar os riscos e condições que influenciam a sustentabilidade das PPPs no Brasil.
Para a realização deste estudo, utilizou-se uma abordagem qualitativa e exploratória, com base em revisão bibliográfica e análise documental de leis, relatórios governamentais e estudos de caso. A pesquisa inclui a revisão de documentos sobre a implementação de PPPs no Brasil, bem como a análise de modelos internacionais de PPPs, com vistas a compreender melhor as melhores práticas e os desafios no contexto brasileiro.
A análise aborda a relação entre PPPs e o desenvolvimento da infraestrutura, destacando como essas parcerias têm sido essenciais para viabilizar projetos de grande porte, muitas vezes inviáveis apenas com recursos públicos. Além disso, serão discutidas as fases iniciais à formalização de uma PPP, detalhando os processos e requisitos necessários para a implementação bem-sucedida desses contratos.
Por fim, serão exploradas as motivações que impulsionam a escolha por uma parceria público-privada, considerando os benefícios e desafios que esse modelo apresenta. A conclusão deste estudo sintetiza os principais pontos abordados, refletindo sobre a importância das PPPs.
1 EVOLUÇÃO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, acrescentou duas novas modalidades à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: a concessão administrativa e a concessão patrocinada. Essa legislação representou um avanço significativo no contexto nacional, estabelecendo o marco regulatório das parcerias público-privadas (PPPs) no Brasil.
A privatização e parceria público-privada (PPP) por possuírem conceitos distintos, não devem ser confundidos. Na privatização, o Estado normalmente transfere a propriedade de um bem público e a responsabilidade pela prestação de um serviço para a iniciativa privada. Em contrapartida, nas parcerias público-privadas (PPP), a gestão do serviço é compartilhada entre o setor público e o privado. Nesse modelo, o Estado mantém a propriedade do bem público ou da infraestrutura, enquanto a iniciativa privada assume parte da operação ou do financiamento.
Nesse sentido, UNECE (2008, p.4)2, elucida:
PPPs should not be confused with privatization…
PPPs are not privatization. Under PPPs, accountability for delivery of the public service is retained by the public sector whereas under a privatization, accountability moves across to the private sector (the public sector might retain some regulatory price control). Under PPPs, there is no transfer of ownership and the public sector remains accountable.
…Nor public procurement.
PPPs differ also from public procurement. Public procurement refers to the purchase, lease, rental or hire of a good or service by a state, regional or local authority. Procurement is chosen because of the simplicity of goods or services desired, the possibility to choose from numerous providers, and the wish to contain costs. PPPs are more complex, frequently larger in financing requirements, and are long-term as opposed to one-off relationships. PPPs frequently provide the developer with the right to operate over an extended term, to charge fees to users and to assume key responsibilities e.g. design, construction, finance, technical and commercial operation, maintenance, etc.
Observa-se que as parcerias público-privadas (PPPs) são acordos mais complexos do que simples contratos de prestação de serviços. Elas geralmente envolvem requisitos de financiamento maiores e têm uma duração prolongada, ao contrário de relações pontuais ou de curto prazo.
Na década de 1980, enquanto a necessidade de investimentos em infraestrutura para impulsionar o crescimento econômico sustentado aumentava, a alocação de recursos públicos para políticas sociais se viu progressivamente reprimida.
Identificou-se que as parcerias público-privadas (PPPs) tiveram seu início na Inglaterra. Segundo Meyer (2021, p.41) as PPPs se disseminaram na Europa durante os anos 1990 motivadas pelas restrições fiscais impostas pela União Europeia aos países-membros, fato que consequentemente limitou a capacidade de investimento público dos países.
A escassez de recursos e a crise econômica dos anos 1980 do início dos anos 1990 levou muitos países europeus a promoverem reformas e formas de redução de gastos públicos na busca de maior eficiência. É neste contexto que o uso de PPPs se dissemina para além da Inglaterra. (MEYER, 2021, p.42)
Parafraseando Mello (2014, p.797, nota 77), é um instituto controvertido, foi forjado na Inglaterra, ao tempo da Sra. Tatcher, e acolhido entusiasticamente pelo Banco Mundial e pelo Fundo Monetário Nacional no cardápio das recomendações aos subdesenvolvidos. A parceria público-privada, antes aclamada pelo partido que outrora defendia os interesses da classe trabalhadora, hoje se destaca como a joia do neoliberalismo, refletindo o zelo fervoroso em proteger o grande capital e as empresas financeiras. Curiosamente, nem mesmo o governo Fernando Henrique Cardoso, apesar de sua notória submissão ao FMI, se aventurou a promover essa iniciativa, possivelmente por uma questão de decoro.
De acordo com Câmara (2011, p.157), em 1992 foi criado o programa governamental conhecido como Private Finance Initiative (PFI), que visava a aplicação de técnicas de gestão privada em projetos públicos.
O FPI “visava transferir atividades essencialmente públicas para atores privados, como construção de obras e administração de serviços públicos, de modo a garantir seu financiamento.” (MAYOR, 2021, p.42)
Esse modelo também reforçava a responsabilidade na gestão dos empreendimentos públicos, “assegurando que as operações fossem conduzidas de forma mais eficaz, conforme sintetizado na expressão inglesa “value for money” (valor pelo dinheiro investido)”. (CÂMARA, 2011, p.157).
No final da década de 1990, o programa PFI foi submetido a diversas alterações. O setor privado deixou de ser o único responsável pelos projetos, com o poder público passando a assumir parte dos riscos e a compartilhar responsabilidades. Como resultado dessas mudanças, o programa passou a ser conhecido como PPP, ou parceria público-privada, substituindo o antigo PFI, a public-pravate partnership.
2 FORMAS DE CONTRATOS DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
As parcerias público-privadas (PPPs) têm se consolidado como uma estratégia eficiente para a execução de projetos de infraestrutura e a prestação de serviços públicos em diversas regiões do mundo. Essas parcerias, que aliam os recursos e a expertise do setor privado à capacidade de regulação e supervisão do setor público, apresentam uma variedade de formas contratuais, desenvolvidas para atender às especificidades de cada projeto.
A análise da experiência internacional revela uma diversidade de modalidades contratuais em parcerias público-privadas (PPPs), cada uma com características específicas e aplicações distintas. Na sequência, foi identificado que Unece (2010, p.2-3) apresenta um rol de modalidades que serão detalhadas, evidenciando a complexidade e a adaptabilidade desse modelo de parceria, em nota de rodapé consta a tradução realizada pelo Autor.
I. Buy-Buld-Operate (BBO)3: Transfer of a public asset to a private or quasi-public entity usually under contract that the assets are to be upgraded and operated for a specified period of time. Public control is exercised through the contract at the time of transfer.
II. Build-Own-Operate (BOO)4: The private sector finances, builds, owns and operates a facility or service in perpetuity. The public constraints are stated in the original agreement and through on-going regulatory authority.
III. Build-Own-Operate-Transfer (BOOT)5: A private entity receives a franchise to finance, design, build and operate a facility (and to charge user fees) for a specified period, after which ownership is transferred back to the public sector.
IV. Build-Operate-Transfer (BOT)6: The private sector designs, finances and constructs a new facility under a long-term Concession contract, and operates the facility during the term of the Concession after which ownership is transferred back to the public sector if not already transferred upon completion of the facility. In fact, such a form covers BOOT and BLOT with the sole difference being the ownership of the facility.
V. Build-Lease-Operate-Transfer (BLOT)7: A private entity receives a franchise to finance, design, build and operate a leased facility (and to charge user fees) for the lease period, against payment of a rent.
VI. Design-Build-Finance-Operate (DBFO)8: The private sector designs, finances and constructs a new facility under a long-term lease, and operates the facility during the term of the lease. The private partner transfers the new facility to the public sector at the end of the lease term.
VII. Finance Only9: A private entity, usually a financial services company, funds a project directly or uses various mechanisms such as a long-term lease or bond issue.
VIII. Operation & Maintenance Contract (O & M)10: A private operator, under contract, operates a publicly owned asset for a specified term. Ownership of the asset remains with the public entity. (Many do not consider O&M’s to be within the spectrum of PPPs and consider such contracts as service contracts.)
IX. Design-Build (DB)11: The private sector designs and builds infrastructure to meet public sector performance specifications, often for a fixed price, turnkey basis, so the risk of cost overruns is transferred to the private sector. (Many do not consider DB’s to be within the spectrum of PPPs and consider such contracts as public works contracts.)
X. Operation License12: A private operator receives a license or rights to operate a public service, usually for a specified term. This is often used in IT projects.
A diferença com o ordenamento jurídico brasileiro é que as parcerias público-privadas são classificadas apenas em duas modalidades distintas: concessões patrocinadas e concessões administrativas.
As concessões patrocinadas, previstas no art. 2º, §1º, da Lei nº 11.079/2004, que referem a um tipo de concessão de serviço público em que o concessionário é remunerado tanto pelas tarifas pagas pelos usuários quanto por subsídios financeiros fornecidos pelo poder concedente.
A concessão administrativa, conforme o art. 2º, §2º, da Lei nº 11.079/2004, é aplicável a serviços públicos em que não há a cobrança de tarifas dos usuários. Nesse modelo, a remuneração do concessionário é integralmente paga pelo poder concedente, já que não há receita proveniente de tarifas. Dessa forma, o concessionário é integralmente remunerado pelo Estado, que, nesse contexto, desempenha o papel de usuário indireto do serviço prestado.
O diferencial das Parcerias Público-Privadas (PPPs) em comparação com as concessões de serviço público regulamentadas pela Lei nº 8.987/1995, reside na participação direta do poder público como responsável por parte ou pela totalidade da remuneração do concessionário. Esse modelo permite a viabilização de concessões para serviços e obras públicas que não seriam financeiramente sustentáveis apenas com a receita gerada pelas tarifas pagas pelos usuários.
Dessa forma, de acordo com a legislação pode-se conceituar a parceria público-privada como contratação celebrada entre uma entidade federal e uma pessoa do setor privado objetivando a delegação da implantação de infraestrutura e gestão de serviços públicos, mediante compartilhamento de riscos e ganhos, com remuneração total ou parcial arcada pelo poder público. (SILVA, 2009, p.21)
Deste modo, as PPPs são uma ferramenta essencial para tornar possíveis projetos de infraestrutura e serviços públicos que, por sua natureza ou escala, não seriam atraentes para o setor privado se dependessem exclusivamente da arrecadação via tarifas. Ao incluir o poder público como um pagador, seja total ou parcialmente, as PPPs permitem que projetos de interesse público, mas de baixa rentabilidade, sejam viabilizados, garantindo a prestação desses serviços à sociedade.
3 PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E INFRAESTRUTURA
A PPP tem sido reconhecida como uma ferramenta essencial para impulsionar o desenvolvimento da infraestrutura.
Um dos aspectos cruciais para a implementação é o envolvimento de parceiros privados no processo, especialmente por meio de sua capacidade financeira, expertise técnica e habilidades gerenciais, que teoricamente os distinguem.
Assim, essa seria uma maneira pela qual o Estado, enfrentando a escassez de recursos, pode, com a colaboração do setor privado, executar obras que não conseguiria realizar por conta própria.
Para Moreira (2012), “nesse contexto de restrição orçamentária e déficit de infraestrutura que surge a PPP, instrumento de política pública capaz de viabilizar projetos que seriam economicamente inviáveis para iniciativa privada e muito caros para o Estado prover devido a grande restrição orçamentária.
No entanto, a PPP, a princípio, não se apresenta como a solução mais eficaz para superar o déficit de infraestrutura no Brasil. As PPPs, evidentemente, não devem ser vistas como uma solução universal ou uma “tábua de salvação” para o déficit de investimentos, especialmente no Brasil.
Entende-se que há riscos envolvidos na implementação inadequada de Parcerias Público-Privadas (PPPs), em especial no contexto brasileiro. Quando as PPPs não são cuidadosamente planejadas e executadas, podem trazer prejuízos significativos ao interesse público. Pode-se dizer que o problema que se torna recorrente no Brasil é que governantes, visando a benefícios políticos de curto prazo, frequentemente inauguram obras sem garantir o financiamento necessário para sua continuidade.
Com isto, esse ônus financeiro acaba sendo transferido para os sucessores, comprometendo a viabilidade e a sustentabilidade dos projetos a longo prazo. Outrossim, o impacto negativo de decisões mal tomadas pode se estender muito além do mandato de um governante, prejudicando a eficiência dos serviços públicos e a confiança da população nas parcerias entre o setor público e o privado.
A lei n.º 11.079/2004, em seu art. 6º, §2º, possibilita a contraprestação do serviço público. Porém, se não for utilizada com responsabilidade, pode permitir que obras sejam inauguradas sem que o custo total seja pago imediatamente, transferindo o ônus financeiro para as gerações futuras. Isso pode acontecer porque, a contraprestação (ou seja, o pagamento que o poder público deve fazer ao parceiro privado) é distribuída ao longo do tempo, ao invés de ser quitada de imediato.
Isto posto, as futuras administrações e, consequentemente, as futuras gerações, acabam assumindo a responsabilidade de pagar por essas obras, o que pode sobrecarregar os orçamentos públicos e comprometer a sustentabilidade financeira do projeto e dos recursos públicos em geral.
A exceção seria os bens reversíveis, que são os ativos que voltam ao controle do Estado ao final do contrato. Esses bens podem, em alguns casos, ser adquiridos por meio de um aporte inicial, o que diminui o impacto financeiro no futuro.
Já no artigo 7º da lei n.º 11.079/2004, “a contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”, ou seja, somente pode ser paga após a conclusão da obra.
Portanto, a PPP não deve ser utilizada como uma forma de adiar investimentos em infraestrutura. Se as PPPs forem empregadas dessa maneira, podem resultar no comprometimento de grandes quantias do orçamento público por períodos muito longos. Mas, ao usar a PPP para postergar os investimentos necessários, o governo pode acabar assumindo compromissos financeiros que se estendem por muitos anos, o que pode limitar a flexibilidade orçamentária e impactar negativamente as finanças públicas no longo prazo.
Conforme a legislação vigente, as PPPs devem ser empregadas com cautela e planejamento, evitando que se transformem em um mecanismo para adiar problemas, ao invés de solucioná-los de maneira eficiente e sustentável.
O que distingue as Parcerias Público-Privadas (PPPs) das concessões de serviço público previstas na Lei nº 8.987/1995 é a participação direta do poder público, que assume a responsabilidade parcial ou total pela remuneração do concessionário. Essa característica permite que projetos de infraestrutura e serviços públicos, que não seriam financeiramente viáveis apenas com a arrecadação de tarifas dos usuários, possam ser implementados e mantidos.
Em essência, as PPPs são projetadas para superar as limitações financeiras que muitas obras e serviços públicos enfrentam. Ao garantir a participação financeira do poder público, mesmo que parcial, as PPPs ampliam as possibilidades de investimento em projetos de interesse social que, de outra forma, não atrairiam o setor privado devido à baixa rentabilidade. Isso torna as PPPs uma ferramenta estratégica para viabilizar iniciativas que atendam ao bem-estar da população, mesmo quando a receita direta proveniente dos usuários não é suficiente para sustentar os custos envolvidos.
Para assegurar a transparência, é fundamental que todas as responsabilidades, riscos e garantias assumidas pelo Estado em uma PPP sejam integralmente registradas no orçamento público. Essa prática é crucial para evitar que despesas contratuais sejam assumidas sem a devida previsão de recursos financeiros, garantindo uma gestão fiscal responsável.
A OECD (2007), apresenta a recomendação da aplicação de princípios para a participação do setor privado na infraestrutura, sobre o orçamento público, tem-se o princípio da “fiscal discipline and transparency must be safeguarded, and the potential public finance implications of sharing responsibilities for infrastructure with the private sector fully understood13”.
Observa-se a importância de manter a disciplina fiscal e a transparência em projetos de infraestrutura realizados em parceria com o setor privado. Isso significa que, ao dividir responsabilidades com empresas privadas, o governo deve ter uma compreensão clara e completa das possíveis consequências financeiras que essa parceria pode trazer para o setor público. A ideia é garantir que as finanças públicas permaneçam sob controle, evitando surpresas negativas que possam comprometer a sustentabilidade econômica do país.
Quanto aos riscos de contratar PPPs sem o devido planejamento, especialmente ao realizar investimentos sem a devida disponibilidade orçamentária,
Para Carranza (et al, 2011):
[…] as international and regional experience indicates that, due to a combination of flawed contract design, imperfect regulation, deficient institutions and macroeconomic shocks, private provision of infrastructure often involves renegotiations of contracts and consequent changes in contractual conditions that should be accounted for as contingent liabilities of the public sector […]. Therefore, the emerging consensus is that PPPs should be pursued in sectors and activities where the private sector management and execution add value and efficiency relative to the public sector, but not to create artificial fiscal space to increase infrastructure investment […]. Additionally, countries with higher debt-to-GDP levels also exhibit larger infrastructure gaps, as we show in the next section. All of this supports the generation of a significant fiscal space for the next decades14.
Veja-se que, com base na experiência internacional e regional, a implementação de Parcerias Público-Privadas (PPPs) em infraestrutura frequentemente enfrenta desafios, como projetos de contrato mal elaborados, regulamentações imperfeitas, instituições deficientes e choques macroeconômicos.
Nesse sentido,
The need for infrastructure development to provide better services for public entities requires the use of an alternative method for procuring project and financing strategies. The introduction of partnership arrangements for the provision of infrastructure could be one of the alternative options for government to procure public projects15. (ISMIL K., et al, s.d.)
São fatores que podem levar à renegociação dos contratos, resultando em mudanças nas condições acordadas inicialmente, o que gera passivos contingentes para o setor público.
Deste modo, o consenso emergente é que as PPPs devem ser aplicadas em setores onde o setor privado possa realmente agregar valor e eficiência, em comparação com a gestão pública.
4 FASES INICIAIS À FORMALIZAÇÃO DE UMA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
A escolha de estabelecer uma parceria com a iniciativa privada deve ser guiada pelo interesse público, sendo a opção pela PPP válida apenas quando demonstrar ser comprovadamente mais econômica e eficiente do que a execução direta da obra de infraestrutura pelo Estado.
É essencial realizar previamente o cálculo do Value for Money, que fornecerá uma estimativa dos benefícios e custos associados a uma parceria público-privada.
“A ideia de Value for Money, ou custo-benefício, é crucial em projetos de grande escala. Isso se deve em função da necessidade de otimizar recursos financeiros públicos e privados para oferecer serviços eficientes e de qualidade.” (RADAR PPP, 2024)
A análise quantitativa da capacidade dos projetos de Parcerias Público-Privadas em gerar eficiência comparativamente à implementação tradicional de infraestrutura é conhecida como avaliação de Value for Money. O termo em inglês significa “valor pelo dinheiro”, e é efetivamente um teste ao qual os projetos de PPP devem ser submetidos durante seu desenvolvimento. Assim, caso um projeto de PPP demonstre melhor desempenho em termos de “valor pelo dinheiro” em relação à outras modalidades, ele estará apto a avançar e ser licitado por meio de um contrato de PPP. (RADAR PPP, 2024)
De acordo com Silva (2016, p.18), posteriormente, deve-se analisar o Public Sector Comparator (PSC), pois estima um custo hipotético que se ajusta ao risco, isso se for financiado, implementado e governado pelo Estado.
A análise do custo da prestação direta dos serviços, seja pelo próprio Estado ou por entes da administração indireta, é um passo fundamental no processo decisório.
A decisão entre celebrar uma PPP ou optar pela execução direta da obra de infraestrutura e dos serviços públicos associados só pode ser tomada após uma análise comparativa, técnica e econômica bem fundamentada. É importante ressaltar que o cálculo do PSC é uma tarefa complexa, demandando uma análise minuciosa.
Para Silva (2016, p.94), são componentes que estarão “[…] indicados, de forma a clarificar o processo de construção deste indicador, que deverá representar o custo total e verdadeiro para a parte pública, relativamente à entrega do output […]”.
Entende-se que essa avaliação dos riscos é um fator fundamental no processo de cálculo do PSC. O cálculo é usado para comparar as diferentes opções de contratação para uma obra de infraestrutura, seja por meio de uma parceria público-privada (PPP) ou pela execução direta pelo Estado. A análise cuidadosa dos riscos ajuda a identificar a opção que oferece maior segurança e eficiência, garantindo que a escolha final seja a mais vantajosa para o setor público e para o projeto em questão.
Segundo Silva (2016, p.112), há uma estimativa do valor que o Estado estaria disposto a pagar para transferir o risco, para os concorrentes na opção PPP.
Pode-se dizer que ao calcular os riscos envolvidos em um projeto de infraestrutura, é necessário considerar dois aspectos: primeiro, o risco que o Estado assumiria ao executar a obra por conta própria; e segundo o custo que seria gerado ao transferir esse risco para uma empresa privada, caso se opte por uma parceria público-privada (PPP).
Fato que justifica a necessidade de avaliar tanto os desafios e incertezas que o governo enfrentaria se realizasse a obra diretamente, quanto os custos adicionais que podem surgir ao repassar esses riscos a uma entidade privada. Essa análise ajuda a determinar a opção mais vantajosa e segura para o projeto.
Todos esses riscos devem ser avaliados e, posteriormente, classificados como riscos transferíveis ou riscos retidos.
A avaliação dos riscos que se podem reter e dos transferíveis permite estimar o custo total […] com o risco transferido. Isso permite, […], medir o impacto fiscal em termos das obrigações firmes e das obrigações contingentes explícitas e implícitas, derivadas da alocação dos riscos. (ZÁRATE e VIEITEZ-MARTÍNEZ, 2021, p.31)
Atenta-se que também deve incluir no cálculo do PSC o epitetado de neutralidade competitiva. Considerando que a infraestrutura é um bem de propriedade do Estado, que goza de tratamento tributário diferenciado, devido a imunidades e isenções que não se aplicam às empresas privadas.
Parafraseando Silva (2016, p.108), o setor público possui vantagens competitivas, sobretudo impostos e diversos tipos de taxas, que estas entidades poderão estar isentas. Porém, as desvantagens competitivas em comparação ao setor privado estão na natureza de propriedade pública. Estão ligadas ao fato de que o setor público permanecer sujeito a um maior escrutínio, ou seja, a uma fiscalização e transparência mais rigorosas. Além disso, o setor público é obrigado a cumprir requisitos detalhados na apresentação de relatórios, o que não é necessariamente exigido no setor privado. Essas obrigações podem tornar o setor público menos ágil e mais burocrático, afetando sua competitividade em relação às empresas privadas, que não têm as mesmas restrições.
Nessa alusão, os benefícios financeiros específicos do setor público, como isenções fiscais ou imunidades, devem ser removidos para que se possa adicionar os custos que a empresa privada teria com a aquisição dos bens e serviços. Com isto, a tributação que a empresa privada pagaria, impactaria os custos totais. Essa abordagem permite uma comparação mais precisa entre a realização do projeto pelo setor público e pelo setor privado, ajudando a decidir a melhor forma de implementação.
Portanto, comparar o custo do PSC com o Value for Money é uma etapa crucial antes que o governo decida firmar um contrato de parceria público-privada.
“É reconhecido que a transferência de riscos para o setor privado é um dos principais motores do Value for Money”. (ZÁRATE e VIEITEZ-MARTÍNEZ, 2021, p.28)
De tal modo,
The use of VfM and a simplified PSC may help to decide on the type of procurement and even if PPP is not suitable for initial development in some or many cases, PPP may be proposed in some form including for the subsequent operation and maintenance.16 (PPIAF, 2009, mód.5, p.18)
Conforme supramencionado, o uso do Value for Money (VfM) e de um Public Sector Comparator (PSC) simplificado pode ser uma ferramenta valiosa para tomar decisões sobre o melhor tipo de aquisição para um projeto de infraestrutura. Mesmo que, em certos casos, uma Parceria Público-Privada (PPP) não seja a opção mais adequada para o desenvolvimento inicial do projeto, esses instrumentos permitem avaliar a viabilidade e os benefícios potenciais de uma PPP em fases subsequentes, como operação e manutenção.
Enquanto a PPP pode não ser ideal para o início do projeto, ela pode ser proposta como uma solução eficaz para garantir a eficiência e a sustentabilidade nas etapas posteriores. Isso garante que a melhor abordagem seja adotada em cada fase do projeto, otimizando recursos e resultados.
Com a análise do Value for Money tem a facilidade da tomada de decisão entre a implementação direta da infraestrutura pública pelo Estado ou a sua realização por meio de uma PPP.
Essa decisão poderá ser baseada em uma avaliação criteriosa que compare os benefícios e custos de cada abordagem. Porém, deve-se ater ao objetivo, cujo é garantir que a escolha final, seja pela gestão estatal direta ou por uma parceria público-privada, resulte na opção mais vantajosa para o interesse público, considerando aspectos como eficiência, economia e sustentabilidade a longo prazo.
Assim é o posicionamento da OECD (2007) que “the choice between public and private provision of infrastructure services should be guided by an objective assessment of what best serves the public interest – that is, supports the common well-being17”.
Portanto, essa decisão de optar pela provisão pública ou privada de serviços de infraestrutura deve ser guiada por uma análise imparcial e objetiva que priorize o interesse público. Tem o significado de que a escolha deve focar na solução que mais beneficia a coletividade, promovendo o bem-estar comum.
Para tanto, a escolha deve ser aquela que oferece o maior impacto positivo para a sociedade como um todo, garantindo eficiência, qualidade e sustentabilidade na prestação dos serviços.
Por fim, é importante destacar que a escolha pela PPP não deve ser arbitrária; ela não pode ser justificada apenas por motivos políticos ou ideológicos que defendem a ideia de um Estado mínimo.
5 MOTIVAÇÕES QUE IMPULSIONAM A ESCOLHA POR UMA PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
O Estado quando efetiva um contrato com a PPP, promove altos custos para si. Entretanto, caso o Estado seja o realizador da obra de infraestrutura, passe a gerir o serviço público que dele resulte, o custo passa a ser menor, quando comparado a uma PPP.
Segundo Carvalho (2014, p.48), “a infraestrutura quando explorada por parceiros privados exibe uma dupla função: além do interesse público subjacente e remanescente, surge um interesse legítimo privado por parte de quem a explora conjuntamente com a atividade correlata”.
Assim, quando o Estado realiza uma obra de infraestrutura e gerencia o serviço público resultante, o custo geralmente tende a ser menor em comparação com uma Parceria Público-Privada (PPP).
Entende-se que isso ocorre porque, em uma PPP, o custo final do projeto inclui não apenas as despesas normais de construção e operação, mas também o lucro que o parceiro privado espera obter.
A contratação de infraestrutura por meio de PPPs se justifica se, ao analisar as características específicas do projeto, essa opção se mostrar a melhor e a menos onerosa. A PPP deve ser baseada em uma comparação cuidadosa com outras alternativas, como a execução direta pelo Estado.
Assim, caso a PPP possua o custo maior do que o Estado realizar a implementação da infraestrutura, a contratação da PPP passa a ser inviável.
Destaca-se que uma PPP só pode ser contratada quando houver comprovação clara e fundamentada de que resultará em ganhos de eficiência ou valor, comparados à alternativa de implantação e gestão da infraestrutura pelo Estado.
Quando o Estado escolhe adotar uma PPP, geralmente, não há economia significativa de recursos públicos.
Segundo Engel (et al, 2010, p.65), “it is perhaps fair to say that the alleged financial advantages of PPPs have been one of the main reasons for their popularity.18”
Newspaper articles often mention that PPPs release government funds, thus expanding the set of projects that governments can undertake. By contrast, we conclude that there is no prima facie financial reason to prefer PPPs over public provision and that PPPs hardly ever free public funds.19 (ENGEL, et al, 2010, p.65)
Atenta-se que os autores supra aduzem que os artigos de jornal geralmente afirmam que as PPPs ajudam a liberar recursos governamentais, permitindo que o governo realize mais projetos. No entanto, concluem que, na prática, não há uma justificativa financeira clara para preferir as PPPs em relação à provisão pública, e que as PPPs raramente resultam na liberação de recursos públicos.
De tal modo, PPIAF (2009, mód.5, p.18), dispõe que,
If the government has the resources to fund the project and the conclusions are overwhelmingly not to use PPP, then the project could well be taken out of the PPP program. However, in many countries there are likely to be many toll/high grade expressway projects ranging from the financially viable to the completely unviable. There may also be substantial amounts of public sector funds (national budget and soft/hard loans) potentially available.20.
De acordo com ENGEL, (et al, 2010, p.65),
Our conclusion rests on the observation that PPPs affect the intertemporal government budget in much the same way as public provision. With a PPP, the current government saves in investment outlays. But then it either relinquishes future user fee revenue (if the PPP is financed with user fees) or future tax revenues (if the PPP is financed with payments from the government budget). The exceptions are the case of credit-constrained governments and even then, the increased availability of founds occurs only under very special conditions. Hence, the case for PPPs must rest on something else, notably on efficiency gains associated to bundling construction, maintenance and operations, and not on their purported financial advantages.21
A conclusão feita pelos autores supra é de que as PPPs impactam o orçamento do governo a longo prazo de maneira semelhante à provisão pública. Embora o governo atual economize nos investimentos imediatos com uma PPP, ele perde receitas futuras, seja por taxas de usuários ou por impostos. As PPPs só oferecem mais recursos em situações de restrições de crédito e, mesmo assim, em condições especiais. Portanto, o verdadeiro argumento a favor das PPPs deve se concentrar nos ganhos de eficiência, não em vantagens financeiras.
6 CONCLUSÃO
A transferência de um serviço público ou de uma obra de infraestrutura para a iniciativa privada, por meio de uma PPP, passa ocorrer apenas quando essa for comprovadamente a melhor escolha entre as opções disponíveis. Essa decisão deve ser fundamentada em estudos técnicos sólidos, e não pode ser influenciada por ideologias que defendam um Estado mínimo ou pelo preconceito infundado de que a iniciativa privada é sempre mais eficiente do que o Estado na execução de atividades.
Verificou-se que as decisões necessitam ser baseadas em análises objetivas e técnicas, e não em crenças ideológicas. Não se deve presumir que todas as atividades públicas devam ser transferidas para a iniciativa privada, assim como não se deve assumir que o Estado deve realizar todas as obras e serviços diretamente. A melhor solução só pode ser determinada a partir de uma avaliação cuidadosa do caso específico, considerando sempre o interesse público como prioridade.
Assim, a decisão de transferir serviços públicos ou obras de infraestrutura para a iniciativa privada por meio de PPPs deve ser cuidadosamente fundamentada. Cada caso precisa ser analisado com base em suas próprias circunstâncias e peculiaridades.
Para garantir que a decisão seja a mais adequada, os estudos devem considerar todos os aspectos relevantes, como custos, eficiência, impacto social e a capacidade do Estado ou da iniciativa privada de gerir o serviço ou a obra em questão. Somente com essa base técnica é possível assegurar que a escolha feita será a mais benéfica para o interesse público.
Diante disto, reconhece-se que tanto o Estado quanto a iniciativa privada têm seus pontos fortes e fracos. Em alguns casos, o Estado pode estar mais bem posicionado para executar uma obra ou prestar um serviço, especialmente quando o interesse público e a necessidade de controle direto são fatores críticos. Em outros, a iniciativa privada pode trazer inovações, eficiência e investimentos que o Estado não poderia mobilizar sozinho.
Em suma, as PPPs são uma ferramenta valiosa, mas não devem ser utilizadas de forma indiscriminada. A transferência de responsabilidades para a iniciativa privada só deve ocorrer quando for claramente demonstrado que essa é a melhor alternativa, considerando todos os fatores técnicos e os interesses da sociedade.
A contratação de uma PPP sem a devida análise dos riscos transferíveis, do Public Sector Comparator (PSC) e do Value for Money, para demonstrar e comprovar os benefícios e a eficiência do modelo contratual escolhido, em comparação com a implementação direta da infraestrutura pelo Estado, pode resultar em prejuízos significativos aos cofres públicos.
Além disso, a falta de uma análise cuidadosa pode levar a decisões equivocadas por parte das autoridades responsáveis, que optam por uma PPP sem uma base técnica sólida. Quando essas decisões resultam em danos ao erário, elas configuram atos de improbidade administrativa, sujeitos a penalidades conforme estabelecido na Lei nº 8.429/1992. A lei prevê a responsabilização das autoridades que agem de maneira negligente ou com dolo, causando prejuízos ao patrimônio público.
Portanto, é imperativo que a contratação de uma PPP seja realizada com extrema cautela, garantindo que todos os aspectos técnicos, financeiros e de risco sejam adequadamente considerados. Apenas com uma análise bem fundamentada é possível assegurar que a PPP seja realmente a melhor opção, trazendo benefícios tangíveis e evitando prejuízos ao interesse público.
Em suma, as PPPs podem ser uma ferramenta poderosa para o desenvolvimento de infraestrutura, mas apenas quando utilizadas de maneira responsável e com base em estudos rigorosos. A falta de uma análise adequada não só compromete o sucesso do projeto, mas também expõe as autoridades a riscos legais e à possibilidade de punição por atos de improbidade administrativa.
2Tradução do Autor: As PPPs não devem ser confundidas com privatização… As PPPs não são privatizações. Nas PPPs, a responsabilidade pela prestação do serviço público é mantida pelo setor público, ao passo que, em uma privatização, a responsabilidade passa para o setor privado (o setor público pode manter algum controle regulatório de preços). Nas PPPs, não há transferência de propriedade e o setor público continua responsável. …Nem as compras públicas. As PPPs também diferem das compras públicas. A aquisição pública refere-se à compra, arrendamento, aluguel ou locação de um bem ou serviço por uma autoridade estadual, regional ou local. A aquisição é escolhida devido à simplicidade dos bens ou serviços desejados, à possibilidade de escolher entre vários fornecedores e ao desejo de conter os custos. As PPPs são mais complexas, frequentemente maiores em termos de requisitos de financiamento e são de longo prazo, em vez de relações pontuais. As PPPs frequentemente dão ao desenvolvedor o direito de operar por um longo prazo, cobrar taxas dos usuários e assumir as principais responsabilidades, por exemplo, projeto, construção, finanças, operação técnica e comercial, manutenção etc.
3Compra-Construção-Operação (BBO): Transferência de um ativo público para uma entidade privada ou quase pública, geralmente sob contrato, para que os ativos sejam aprimorados e operados por um período de tempo específico. O controle público é exercido por meio do contrato no momento da transferência.
4Construir, Possuir e Operar (BOO): O setor privado financia, constrói, possui e opera uma instalação ou serviço em caráter perpétuo. As restrições públicas são estabelecidas no contrato original e por meio de autoridade regulatória contínua.
5Transferência de construção, propriedade e operação (BOOT): Uma entidade privada recebe uma franquia para financiar, projetar, construir e operar uma instalação (e cobrar taxas do usuário) por um período específico, após o qual a propriedade é transferida de volta para o setor público.
6Construir-Operar-Transferir (BOT): o setor privado projeta, financia e constrói uma nova instalação sob um contrato de concessão de longo prazo e opera a instalação durante o prazo da concessão, após o qual a propriedade é transferida de volta para o setor público, se ainda não tiver sido transferida após a conclusão da instalação. De fato, essa forma abrange o BOOT e o BLOT, com a única diferença sendo a propriedade da instalação.
7Construir – Arrendar – Operar – Transferir (BLOT): uma entidade privada recebe uma franquia para financiar, projetar, construir e operar uma instalação arrendada (e cobrar taxas dos usuários) pelo período do arrendamento, mediante o pagamento de um aluguel.
8Projeto-Construção-Financiamento-Operação (DBFO): O setor privado projeta, financia e constrói uma nova instalação sob um arrendamento de longo prazo e opera a instalação durante o prazo do arrendamento. O parceiro privado transfere a nova instalação para o setor público no final do prazo do arrendamento.
9Somente financiamento: Uma entidade privada, geralmente uma empresa de serviços financeiros, financia um projeto diretamente ou usa vários mecanismos, como um arrendamento de longo prazo ou emissão de títulos.
10Contrato de operação e manutenção (O & M): Uma operadora privada, sob contrato, opera um ativo de propriedade pública por um prazo específico. A propriedade do ativo permanece com a entidade pública. (Muitos não consideram que os contratos de O&M estejam dentro do espectro das PPPs e consideram esses contratos como contratos de serviço).
11Design-Build (DB): O setor privado projeta e constrói a infraestrutura para atender às especificações de desempenho do setor público, muitas vezes por um preço fixo, em regime turnkey, de modo que o risco de custos excedentes é transferido para o setor privado. (Muitos não consideram os DBs como parte do espectro das PPPs e consideram esses contratos como contratos de obras públicas).
12Licença de operação: Um operador privado recebe uma licença ou direitos para operar um serviço público, geralmente por um período específico. Isso é frequentemente usado em projetos de TI.
13A disciplina fiscal e a transparência devem ser salvaguardadas, e as possíveis implicações financeiras públicas do compartilhamento de responsabilidades pela infraestrutura com o setor privado devem ser totalmente compreendidas. (Tradução pelo Autor)
14[…] A experiência internacional e regional mostra que, em razão de uma combinação de projeto de contrato falho, regulamentação imperfeita instituições deficientes e choques macroeconômicos, o fornecimento privado de infraestrutura geralmente envolve renegociações de contratos e consequentes mudanças nas condições contratuais que devem ser contabilizadas como passivos contingentes do setor público […]. Portanto, o consenso emergente é que as PPPs devem ser buscadas em setores e atividades em que a gestão e a execução do setor privado agregam valor e eficiência em relação ao setor público setor público, mas não para criar espaço fiscal artificial para aumentar o investimento em infraestrutura […]. Além disso, os países com níveis mais altos de dívida em relação ao PIB também apresentam lacunas de infraestrutura, como mostraremos na próxima seção. Tudo isso corrobora a geração de um espaço fiscal significativo para as próximas décadas. (Tradução pelo Autor)
15A necessidade de desenvolvimento de infraestrutura para fornecer melhores serviços para entidades públicas exige o uso de um método alternativo para a aquisição de projetos e estratégias de financiamento. A introdução de acordos de parceria para o fornecimento de infraestrutura pode ser uma das opções alternativas para o governo adquirir projetos públicos. (Tradução pelo Autor)
16O uso do VfM e de um PSC simplificado pode ajudar a decidir sobre o tipo de aquisição e, mesmo que a PPP não seja adequada para o desenvolvimento inicial em desenvolvimento inicial em alguns ou muitos casos, a PPP pode ser proposta de alguma forma, inclusive para a operação e manutenção subsequentes. (Tradução pelo Autor)
17A escolha entre a provisão pública e privada de serviços de infraestrutura deve ser orientada por uma avaliação objetiva do que melhor atende ao interesse público, ou seja, apoia o bem-estar comum. (Tradução pelo Autor)
18Talvez seja justo dizer que as supostas vantagens financeiras das PPPs tenham sido um dos principais motivos de sua popularidade. (Tradução pelo Autor)
19Os artigos de jornal frequentemente mencionam que as PPPs liberam fundos governamentais, expandindo assim o conjunto de projetos que os governos podem realizar. Por outro lado, concluímos que não há nenhuma razão financeira prima facie para preferir as PPPs em vez da provisão pública e que as PPPs quase nunca liberam fundos públicos. (Tradução pelo Autor)
20Se o governo tiver os recursos para financiar o projeto e as conclusões forem majoritariamente contrárias ao uso da PPP, o projeto poderá ser retirado do programa de PPP. No entanto, em muitos países, é provável que haja muitos projetos de pedágio/vias expressas de alto nível, desde os financeiramente viáveis até os completamente inviáveis. Também pode haver quantias substanciais de fundos do setor público (orçamento nacional e empréstimos suaves/duros) potencialmente disponíveis. (Tradução pelo Autor)
21Nossa conclusão se baseia na observação de que as PPPs afetam o orçamento intertemporal do governo da mesma forma que a provisão pública. Com uma PPP, o governo atual economiza em gastos com investimentos. Mas, então, ele renuncia a receitas futuras de taxas de usuários (se a PPP for financiada com taxas de usuários) ou de receitas fiscais futuras (se a PPP for financiada com pagamentos do orçamento do governo). As exceções são os casos de governos com restrições de crédito e, mesmo assim, a maior disponibilidade de recursos ocorre somente em condições muito especiais. Portanto, o argumento a favor das PPPs deve se basear em outra coisa, principalmente nos ganhos de eficiência associados ao agrupamento da construção, manutenção e operações, e não em suas supostas vantagens financeiras. (Tradução pelo Autor)
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Jacintho Arruda. A experiência brasileira nas concessões de serviços públicos e as parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
CARVALHO, André Castro. Direito da infraestrutura: perspectiva pública. São Paulo: Quartier Latin, 2014.
CARVALHO FILHO, José dos Santos Manual de direito administrativo. 34. ed. – São Paulo: Atlas, 2020.
CARRANZA, Luis. DAUDE, Christian. MELGUIZO, Ángel. Public Infrastructure Investment and Fiscal Sustainability in Latin America: Incompatible Goals?. OECD Development Centre Working Paper Nº.301. jun, 2011. Disponível em: <https://www.oecd-ilibrary.org/development/public-infrastructure-investment-and-fiscal-sustainability-in-latin-america_5kg9xf1ncvzw-en>. Acesso em 13 de agosto de 2024.
Engel, Eduardo M. R. A.; Fischer, Ronald D.; Galetovic, Alexander. The economics of infrastructure finance: public-privace partnerships versus public provision, EIB Papers, v. 15, n. 1, p. 40-69, 2010. Disponível em: <https://www.econstor.eu/bitstream/10419/45373/1/657028975.pdf>. Acesso em 13 de agosto de 2024.
Ismail. K., Takim, R., Nawawi, A. H., Egbu, C.. Public Sector Comparator (PSC): A Value for Money (VFM) Assessment Instrument for Public Private Partnership (PPP). Universiti Teknologi MARA (UiTM), Malaysia, sem data. Disponível em: <https://www.irbnet.de/daten/iconda/CIB_DC24084.pdf>. Acesso em: 04 de junho de 2024)
MEYER, Bernardo. Parcerias Público Privadas: Uma estratégia governamental. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo Almedina, 2021.
MOREIRA, Leandro Capergiani. As parcerias público-privadas no Estado de São Paulo: a contribuição ao processo de descentralização da administração pública. v. 28.São Paulo: Gestão e Regionalidade, 2012.
UNECE – United Nations Economic Comission for Europe. Guidebook on promoting good governance in public-private partnerships. New York and Geneva/Switzerland: United Nations Publications, 2008. Disponível em <https://unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp.pdf>. Acesso em 13 de agosto de 2024.
OECD Legal Instruments. Recommendation of the Council on Principles for Private Sector Participation in Infrastructure.OECD/LEGAL/0349. Revista eletrônica, 2007. Disponível em: <https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0349>. Acesso em 10 de agosto de 2024.
RADAR PPP. Value for Money nas Concessões e PPPs. Revista Eletrônica, 2024. Disponível em: https://radarppp.com/blog/value-for-money-nas-concessoes-ppps/>. Acesso em 14 de agosto de 2024.
PPIAF – Public Private Infrastructure Advisory Facility. Stage 1: Identification, Prioritization and Selection: Value and Money and the PSC. Mód. 5. In: Toolkit for Public-Private Partnerships in Roads & Highwas, 2009. Disponível em: <https://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/highwaystoolkit/6/toolkit_files/index.html>. Acesso em 10 de junho de 2024.
SILVA, Cláudio Moura. A Parceria público-privada em sistemas metroferroviários. Brasília: Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, 2009.
SILVA, José Manuel Braz da. Parcerias Público-Privadas. Coimbra: Almedina, 2016.
ZÁRATE, Javier Villa. VIEITEZ-MARTÍNEZ, Daniel. Critérios de Seleção de Projetos PPP: Determinantes da Criação de Valor na Utilização de Recursos Públicos (Value for Money). In Documentos para Discussão PPP Américas 2021. São Paulo: Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, 2021. Disponível em: <https://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://publications.iadb.org/publications/portuguese/document/Criterios-de-selecao-de-projetos-PPP-determinantes-da-criacao-de-valor-na-utilizacao-de-recursos-publicos-Value-for-Money.pdf&ved=2ahUKEwjL16XOgvWHAxWhp5UCHRVyC2kQFnoECBIQAQ&usg=AOvVaw3cwYjlPBE5V1riQNMMnbLA>. Acesso em: 05 de agosto de 2024.
1Doutorando em Direito pela Universidade de Caxias do Sul – UCS. Mestre em Ciências Jurídicas (Master of Science in Legal Studies) pela Ambra University (2021), com concentração em Risco e Compliance. Endereço eletrônico: juliopraseres@hotmail.com.