REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7860594
FERREIRA JR., Edinaldo Inocêncio¹
RESUMO
O limite do exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos abrange inclusive os atos considerados de ordem discricionária. Todavia, o julgador não representara com poderes ilimitados, onde a cada ato devera se objetivar a mantença do juízo de ordem administrativa, prevalecendo este sobre aquele, visando o respeito aos princípios norteadores, juntamente utilizando o princípio da economicidade e o da eficiência, desse modo, os precedentes oriundos de cada ato, deverá ser acatado pela administração objeto do ato, ressaltando-se que exceções são permitidas com as devidas justificativas. No tocante ao controle dos atos administrativos, no que tange ao alcance do limite, tende-se como base a Constituição. Ferramentas de controle tendem a ser encaradas de pontos de vistas distintos, fazendo-se necessário pontuar no corpo desse artigo, a visão do judiciário, frente a demora do Executiva e a omissão do Legislativo, juntamente pontuando a utilização por parte do Tribunal de Contas. Analisando a limitação dos atos vinculados, abrangendo os atos discricionários, sendo um dos objetos do presente estudo.
Palavras-chave: Ato. Controle. Constitucional. Público.
ABSTRACT
The limit of exercising jurisdictional control over administrative acts includes acts considered to be discretionary. However, the judge will not represent with unlimited powers, where each act should be aimed at maintaining the judgment of an administrative nature, the latter prevailing over the former, aiming at respect for the guiding principles, together using the principle of economy and efficiency, thus , the precedents arising from each act, must be complied with by the administration object of the act, emphasizing that exceptions are allowed with due justification. With regard to the control of administrative acts, with regard to the scope of the limit, the Constitution tends to be the basis. Control tools tend to be seen from different points of view, making it necessary to point out in the body of this article, the view of the judiciary, in view of the delay of the Executive and the omission of the Legislature, together punctuating the use by the Court of Auditors. Analyzing the limitation of linked acts, covering discretionary acts, being one of the objects of the present study.
Keywords: Act. Control. Constitutional. Public.
1 INTRODUÇÃO
O sistema judiciário por incumbência recebida da Constituição Federal tem como atribuição a apreciação a direito quem esteja sobre ameaça ou ainda tenha sido lesionada, frente a essa demanda, no que tange aos atos administrativos, não obstante no quesito legalidade, este por sua vez, também está aberto a sofrer este controle respectivo, ainda que diversas a sua natureza e venha a ser apresentada a necessidade objeto dessa medida, sendo deste modo, passíveis de controle por via judicial. Frente a análise referente aos limites do controle dos atos administrativos, resta claro o campo do exercício ao qual sobrevém a competência vinculada, onde as hipóteses em que a Administração deverá atuar já vem definido de modo substancial, juntamente com a consequência a ser tomada. Porém, quando se levanta questões de ordem discricionárias, onde através de um ato, mas de uma consequência é tida como válida. Sendo este ato, decisão de ordem puramente administrativa, e ainda sendo esta proferida por entidades legitimadas por lei, por intermédio do juízo de oportunidade e conveniência. Dessa forma, delimitada estar o controle jurisdicional, onde deverá se ater a legalidade, ressalto ainda, que não a de se falar em imputar decisão frente a legalidade da escolha do órgão que profere o ato.
Sendo claro a afirmação quanto ao descabimento da análise do mérito do respectivo ato pelo Poder Judiciário. Pois à administração foi atribuído funções de competências vinculadas a decisões, não sendo alcançada por parte dos critérios de conveniência do judiciário, ressalto ainda, o não alcance do controle judicial afeta unicamente parte da competência exercida, no tocante à livre opção que foi legalmente conferida a conveniência da administração. Porém, mesmo restrição dessa ordem, se tem atos discricionários que possibilitam abertura quanto ao controle jurisdicional.
Diante disso, se faz relevante, analisar os pontos pertinentes as limitações do controle do jurisdicional no que tange ao ato administrativo. Sendo a solução jurídica relevante para aplicabilidade do princípio da supremacia frente ao interesse público em desfavor do privado, onde aplicando-se no caso concreto, se manifesta por meio da presunção de legitimidade dos atos administrativos, devendo o judiciário através do seu julgador penetrar a linha das avaliações meramente técnicas, não podendo, contudo, tomar para si a incumbência de opinar em questões técnico políticas, no entanto, havendo tecnicamente mais de uma alternativa para a demanda, a escolha constitui competência inserida na discricionariedade da Administração, não devendo esta decisão ser mutada pelo Juiz, sob pena de abuso da função administrativa.
2 O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Os atos administrativos exercidos pela administração pública no tocante aos limites de seus exercícios frente as suas funções típicas, considera-se como a premissa que estar sujeito ao controle por parte dos outros poderes, tanto legislativo quanto o judiciário, ressalta-se que cabe também controle como função fiscalizadora aos tribunais de contas. Analisando-se o entendimento doutrinário frente a esse tema, como as jurisprudenciais disponíveis no que cabe ao travamento dos atos administrativos oriundos dos tribunais de contas, via concessão de medidas cautelares. No contexto jurídico tem-se nos tribunais de Contas a prerrogativa da fiscalização contábil, a orçamentária, a financeira e não menos importante a patrimonial dos entes públicos e juntamente dos seus gestores, assegurando por esse meio, o exercício do controle externo, com base no art. 71 da Constituição. O texto constitucional preconiza de forma objetiva o que tange sua competência primeira, qual seja, como fiscalizador, conforme Di Pietro:
A expressão controlar traz sempre a ideia central de verificação e disciplina do exercício de atividades. Nesta concepção, os Tribunais de Contas, como órgãos fiscalizadores, têm a prerrogativa constitucional de zelar pelo patrimônio público, podem e devem prevenir danos futuros por meio de medidas cautelares”. A finalidade do controle é “assegurar que a administração atue em consonância com os princípios constitucionais da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e ainda outros de origem infraconstitucional: motivação, finalidade pública e razoabilidade. (DI PIETRO, 2011, p.345).
Referente as divergências encontradas quanto aos limites do controle dos atos administrativos, exercido pelo judiciário, e em consonância com a previsão de caráter constitucional no que diz respeito a sustação de tais atos por medidas cautelares, via tribunal de Contas. Todavia quando se depara com situações claras de lesão atual ou ainda lesão iminente em desfavor do interesse público, resta possível a aplicação de cautelares. Quanto aos Tribunais de Contas exercendo sua atividade típica que a de fiscalizar, com a prerrogativa de ordem constitucional que é a de zelar pelo patrimônio de teor público, podendo e devendo prevenir os possíveis danos futuros com ouso desta ferramenta. (FERRÃO FILHO et al, 2011). Com base em aspectos históricos e juntamente trazendo cunhos doutrinários, no que cabe ao controle dos atos administrativos, verifica-se uma tendência no que resta como entendimento onde todo ato de ordem administrativo possui uma vinculação de caráter mínimo, onde a legislação vigorante não se obstem a indicar a linha de competência, a finalidade e sua forma, no que tange a atos materiais. Quanto a legalidade do ato, o controle caberá ao Judiciário, compreendendo não somente a competência para a prática em si e suas formalidades extrínsecas, juntamente caberá de direito e de fato, respeitando a vinculação do ato através de normativo legal, pra gerar os devidos efeitos. (DI PIETRO et al, 2010). Di Pietro orienta que no direito administrativo moderno “(…) a discricionariedade administrativa é vista como uma liberdade de opção entre duas ou mais alternativas válidas perante o direito, e não apenas perante a lei” e por isto “sofre maiores limitações, ficando muito mais complexa a atividade de controle”. (DI PIETRO, 2010). Dessa forma com a concepção doutrinária resguardada na legislação deverá o Poder Judiciário, visando fiscalizar a legalidade e juntamente a legitimidade tanto do ato da Administração, como também na elaboração das leis pelo Legislativo. (BANDEIRA DE MELO et al, 2009). Importante frisar que no controle dos atos administrativos e em consonância com o poder cautelar exercido pelos tribunais de Contas, ainda que positivado e garantido por leis infraconstitucionais e ainda pela própria constituição, permanece sendo objeto de inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais quando a legitimidade.
2.1 Os Limites do Controle sobre os Atos Administrativos
No que diz respeito ao controle do ato administrativo, considera-se como a faculdade de orientação, vigilância e correção, onde um Poder, ente, órgão ou autoridade, é passivo de exercer sobre a conduta funcional do outro. (MEIRELLES et al, 2008). Em harmonia com este entendimento, percebe-se que no controle, considera-se que é de fato a fiscalização exercida sobre determinado objeto, com base em certos aspectos, onde visa-se averiguar o real cumprimento do que já foi orientado, ou ainda, evidenciar desvios de finalidades objetivando correções. (GUERRA et al, 2003). No que tange ao momento, pode-se apontar que o controle pode ser dividido com prévio, considera-se neste o caráter preventivo, concomitante, e ainda como posterior.
O controle prévio é aquele exercido antes da conduta administrativa se efetivar, ou seja, é o controle que exerce como condição para que o ato adquira eficácia. Convém anotar que a eficácia do ato se relaciona com sua possibilidade de produzir efeitos. No ordenamento jurídico pátrio, não existe o controle prévio na acepção de concessão de eficácia ao ato administrativo. (…) ainda, existe no Tribunal de Contas da União em certos casos, realizar o controle do ato administrativo antes da efetivação da conduta administrativa. Entretanto, deve ficar claro que, mesmo que isso venha a ocorrer controle do ato não é condicionante para sua eficácia, não caracterizando, portanto, controle prévio na acepção que vigorava na constituição de 1946. (AGUIAR, ALBUQUERQUE, MEDEIROS, 2011, p. 160).
Compreende-se que o controle quanto a legalidade no tocante aos atos administrativos devem se fundamentar de fato no que se está positivado, onde nesse enfoque considera-se como forma de controle preventivo das representações que são efetuadas ao Tribunal de Contas da União, levando-se ao conhecimento das Cortes apontamentos de possíveis irregularidades, praticadas por entes, ou ainda, órgãos públicos em práticas de editais de licitação. (AGUIAR, ALBUQUERQUE, MEDEIROS et al, 2011). Algumas decisões do Tribunal de Contas da União apresenta a possibilidade de expedição como ferramenta, a medida cautelar, onde visa impedir a execução do contrato objetivado na decisão, afastando, todavia, a característica do abuso de poder por este tribunal. No contexto dos Tribunais de Contas, o poder preventivo, através das medidas cautelares assecuratórias, embora não venha a esta explícita no corpo da Constituição Federal, participa do conjunto de poderes implícitos que fora outorgado pela própria Carta Magna aos órgãos de controle externo, visando a possibilidade de desempenharem suas funções e competências de ordem constitucionais. (AGUIAR, ALBUQUERQUE, MEDEIROS et al, 2011). O professor Luciano Ferraz orienta que uma das formas de atuação de caráter preventivo do órgão de controle é:
(…) chegamos à conclusão de que o Tribunal de Contas pode, e a legislação infraconstitucional assim o disciplina, fazer controle de procedimentos administrativos, notadamente do procedimento de Licitação. E se ao longo do procedimento de Licitação o Tribunal de Contas visualiza algum tipo de irregularidade, ele pode assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências para se adequar ao ordenamento jurídico. Bom, se o Tribunal de Contas assina esse prazo e não é atendido, diz o artigo 71, X tem ele a competência para sustar o ato impugnado. Sustar a eficácia do ato impugnado. Sustar os efeitos do ato impugnado, sob pena de responsabilidade da autoridade. O Tribunal, quando emite esse juízo não se imiscui na questão da validade do ato, porque quem trabalha no âmbito da validade, ou seja, quem pode declarar invalidade do ato, ou é a própria administração ou é o Poder Judiciário. Ou seja, o Tribunal de Contas provoca o Poder Legislativo, e o Poder Legislativo adota o ato de sustação. (FERRAZ, 2004).
No entanto, não se pode deixar de citar o entendimento doutrinário a respeito do controle exercido pelo Judiciário, no que tange aos atos administrativos, consoante as orientações de Medauar:
(…) por legalidade do ato administrativo diz respeito a sua conformação às normas do ordenamento jurídico. A margem de liberdade que incide sobre a escolha inerente ao discricionário corresponde ao mérito do ato administrativo, tal aspecto expressa o juízo de conveniência e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse público, juízo este efetuado pela autoridade à qual se conferiu o poder discricionário (MEDAUAR, 2007, p. 148).
Resta pacificado o entendimento quanto a observância da legalidade quando as possibilidades de verificação, não se permitindo adentra-se no caráter de mérito, ou ainda, fazer reapreciações de sua oportunidade e conveniência, juntamente compreende-se que o Poder Judiciário poderá controlar e ainda rever atos administrativos discricionários, desde que, resta claro a não observância a legislação e a todos os seus princípios norteadores, tais como eficiência, moralidade, proporcionalidade e razoabilidade. (TORRES et al, 2010). Neste cenário, no que tange a ampliação do uso do poder jurisdicional, percebe-se muitas vezes que ultrapassarem os limites permitido quanto a legalidade, onde por sua vez, frequentemente são objeto de divergências doutrinárias, frente a sua análise no que diz respeito a compatibilidade do ato administrativo. Observa-se, porém, que já pacificado inclusive pela Corte suprema do país, entende-se que compete aos Tribunais de Contas, em seu exercício típico de controle, a análise e verificação da constitucionalidade das leis e juntamente dos atos administrativos levantados, percebe-se através da orientação dada pelo Supremo Tribunal Federal, onde através da Súmula 374, decidiu que ao Tribunal de Contas, no bojo de suas atribuições, poderá analisar a constitucionalidade das leis e juntamente dos atos praticados pelo Poder Público.
2.2 Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos
Compreende como fundamental a teoria da separação dos poderes, frente ao sistema de freios e contrapesos, onde um Poder limita e ao mesmo tempo controla nas limitações legais o outro. Sendo o Judiciário responsável pelo controle dos atos administrativos oriundo da Administração Pública. Dessa forma, se faz necessário salientar as diferenças entre controle jurídico e político. Sendo no controle jurídico a caracterizado pela objetivação, onde o parâmetro a ser utilizado é a soma normas preexistente e de caráter não-disponível para com o órgão que o opera. Complementando ainda, a valoração do objeto ora pontuado ao controle está sujeito a linhas jurídicas, tendo como característica o caráter necessário e ainda sendo exercido por órgãos independentes e imparciais, com dotação de conhecimento técnico abrangente a fim de entender as relevâncias do Direito. (ARAGÓN et al, 1995).
Contrariamente, o controle político é composto de um caráter subjetivo, onde não possui um cânone fixo e preestabelecido de valoração, pois alça na livre convencimento e apreciação do ente controlador. Sendo por sua valoração aterrissada em razões de cunho político e claro de oportunidade, sendo por fim, o controle exercido de forma voluntaria. (ARAGÓN et al, 1995).
Os atos administrativos, seguindo o princípio da legalidade, para serem considerados legítimos e consequentemente operantes, deveram seguir em conformidade com a legislação vigente, juntamente seguindo o princípio da moralidade, este deve ser levado em conta visando a moral da própria instituição. Já no que cabe ao princípio da finalidade e o da publicidade, tem-se como primeiro, a destinação publica oriunda do próprio ente, em segundo a necessidade da divulgação oficial. Não obstante ressalte-se também o princípio da eficiência e da eficácia, onde os atos administrativos devem primar por ambos a fim de alcançar melhores resultados com o empenho de menos custos e em menos tempo, vindo em consonância com a celeridade. Desse modo, na falta, sendo contrário ou ainda, desviando-se desses nortes trazidos por esses princípios, o ato praticado tende a ser viciado, podendo gerar anulação pelo Judiciário ou ainda pela própria administração. (MEIRELLES et al, 2008).
Perceptível, porém, é verificar que em alguns momentos ao Poder Executivo é reconhecida maior flexibilidade em sua atuação. Agindo, de forma discricionário frente ao juízo de sua oportunidade e conveniência. Desse modo, quanto a não fixação de prazo para a aplicabilidade de uma regra, restando ao Poder Executivo a última palavra visando a conciliação da execução de um ato, com as conveniências de tempo e necessidade indicadas por circunstâncias que só o ente poderá decidir. Sendo por fim, visando o bom fluxo da Administração Pública, sendo indispensável que a esta, permitido seja resolver, por mais de uma maneira, determinada situação, segundo entenda, conveniente. No entanto, ainda que nas hipóteses de atos discricionários, estes deverão seguir frente as limitações ao qual vem diretamente da legislação, não podendo fugir e vincular-se a legalidade. (FAGUNDES et al, 1984).
Desse modo, resta claro que nem mesmo os atos discricionários fogem do controle judicial, tendo em vista, a especialidade da competência, onde vinculado está, a matéria de ordem legal, sujeitando-se ao confronto do Judiciário. Ressalta-se que a discricionariedade não se mistura ou confunde com arbitrariedade, visto que tem como motivo, pois leva o Judiciário a analisar quando ao exame do ato discricionário, primeiramente verificando se de fato o é; segundamente para levantar se a discricionaridade não alcançou o campo da arbitrariedade. (MEIRELLES et al, 2008). Tendo neste controle, qual seja, o Jurisdicional frente atos administrativos em resultado da atividade administrativa discricionária o fundamento do princípio de ordem constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, juntamente com o princípio da publicidade, sendo percussores da fundamentação das decisões administrativas viabiliza desse controle (MORAES et al, 1999). Entendendo desse modo, que no campo de discricionariedade vinculada permanece ancorado aos princípios norteadores e balizadores do direito, sob consequência de serem traduzidos em mera arbitrariedade, subtraindo-se os limites indispensáveis à liberdade que tende a ser a abertura como racionais características fundamentais do sistema jurídico.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A licitude do Poder Judiciário exercer o controle resguardando suas limitações já fora comprovada no corpo do presente artigo, resta claro também que o examine do ato administrativo no quesito judicial, se aresta ao aspecto da legalidade, juntamente com os demais princípios, tais como a moralidade, a economicidade, a impessoalidade, a eficiência, a eficácia e todos os que se fizerem necessário para a conveniência e oportunidade da administração pública. Ressalto que a análise deverá permanecer em consonância com os princípios balizadores da administração públicos, ao qual estão elencados no art. 37 da Constituição Federal. No que tange à previsão constitucional de paralizações dos atos administrativos por meio de ferramentas como medidas cautelares instituídas pelos Tribunais de Contas, terá como premissa inicial a coerente aplicação dos recursos públicos quanto a ordem constitucional. Desse modo, quando se houver situações imediatas de lesão ou risco de lesão ao interesse público é totalmente cabível e aplicável os meios cautelares advindo do Tribunal de Contas. Neste contexto, os Tribunais de Contas, como órgãos de caráter fiscalizadores, têm-se como prerrogativa constitucional o zelo pelo patrimônio público, prevenindo danos presentes e futuros pelo exercício geral e primeiro do poder cautelar, juntamente é passivo de ressarcimento quando se trata de danos passados, desde que totalmente amparado na legislação e dando sempre oportunidade de manifestação no âmbito defensivo. Resta claro que aos órgãos que exercem a função de controle e fiscalização, a estes deverá ser buscado um rigor quanto a vigília as condutas éticas e sobretudo ao respeito aos direitos fundamentais e constitucionais. Aponta-se que sendo a atividade administrativa uma sequência de atos e também fatos jurídico-administrativos, tem-se como objetivo geral a efetivação do interesse público ora tutelado pela legislação, ressalta-se que é de grande relevância a presença tanto do Poder Judiciário como a Corte de Contas, onde ambas objetivam fiscalizar, controlar e manter como primórdio o interesse público e resguardando a aplicabilidade da lei e dos princípios, resultando como consequência uma atuação positivada frente a garantia do interesse público sem macula.
4 REFERÊNCIAS
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1984.
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FERRÃO FILHO, Denis Peixoto. O controle dos atos administrativos pelos Tribunais de Contas através da concessão de medidas cautelares. Revista da Escola Superior de ControleExterno do Tribunal de Contas do Mato Grosso do Sul. Ano I, Cuiabá, 2011.
GUERRA, Evandro Martins Guerra. Os controles externo e interno da administração pública e os Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
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¹Graduado em Gestão Pública pela Ulbra; Graduado em Direito pelo CEUNI-FAMETRO; Pós-graduado em Direito Militar pela Unibagozzi; Pós-graduado em Criminologia e Direito Penal pela Uninter; Pós-graduando em Direito Público pela UEA; Advogado.