REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cs10202411150442
Feliciano Araújo Pimenta
Orientador: Prof. Pós Doutor Thiago Augusto Galeão de Azevedo
1. RESUMO
Este artigo possui como objetivo a análise em como as Instâncias de menor grau estão a se adequar à decisão do Supremo Tribunal Federal que equiparou a injúria Homofóbica ao Crime de Racismo. Nesse sentido, realizou-se a análise empírica de cada processo oriundo do sistema judicial operado pelo Tribunal do Estado do Amazonas, TJAM. Desse modo, constatou-se que em determinados momentos, o devido processo legal, assim como a promoção dos Direitos Fundamentais, não era garantido às vítimas desse crime em face apenas de uma suposta Insegurança Jurídica temporal.
PALAVRAS CHAVES: Homofobia, Supremo Tribunal Federal, Equiparação, Racismo, Instâncias Inferiores.
2. INTRODUÇÃO
No dia 21 de fevereiro de 2019, o plenário do Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento de duas ações constitucionais, sendo elas: A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, de relatoria do então Ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção nº 4733, relatado pelo Ministro Edson Fachin. Nesse diapasão, ambos objetivavam analisar eventuais omissões legislativas na não edição de leis que criminalizassem o ato de intolerância homofóbica e transfóbica. Nesse contexto, é inegável a inércia do congresso nacional em promover sanções penais àqueles que insistem em tratar um semelhante de forma degradante. Sendo assim, confrontados com essa realidade, a corte suprema decidiu que as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, enquadram-se nos crimes previstos na Lei nº. 7.716/89 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe.
Entretanto, a jurisprudência iniciada trouxe consigo certo grau de obscuridade/omissão. Nesse sentido, ela não definiu se a equiparação à injúria racial traria os mesmos efeitos de imprescritibilidade do crime de racismo e, além disso, se a diferenciação do novo ato normativo emanado sua luz ao grupo ou ao indivíduo LGBTQIAPN+. Nesse contexto, no dia 21 de agosto de 2023, interposto pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos, foi julgado o Embargo de Declaração contra o acórdão do Mandado de Injunção de nº 4733. Nesse contexto, os embargantes alegaram: “Há interpretações de forma equivocada, no entendimento de que a ofensa contra grupos LGBTQIAPN+ configura racismo, mas a ofensa à honra de pessoas pertencentes a esses grupos vulneráveis não configura o crime de injúria racial”. Não obstante, o relator Min. Edson Fachin, ao dar provimento ao recurso, evidenciou que o crime de racismo é um gênero, na qual a injúria seria sua espécie. Portanto, o ato de homotransfobia também seria imprescritível, uma vez que é um tipo de injúria de acordo com o firmado pelo tribunal.
Nessa conjuntura, haja vista o alinhamento interno da corte Constitucional referente à criminalização da Homotransfobia, o presente projeto de pesquisa almeja, em consonância com o Art. 5º, XXXV, fazer a análise processual Criminal, na sede do Tribunal do Estadual do Estado do Amazonas, com o disposto vinculado pelo Supremo Tribunal Federal.
3. JUSTIFICATIVA
Parafraseando Hannah Arendt, a intolerância é o ato de não se reconhecer a expressão da condição humana no outro, e, esse, como sendo um “não humano”, pode ser tratado como tal. Nesse contexto, nos últimos anos, percebe-se que essa prática vem substancialmente aumentando no país, evidenciando a “queda do véu” de um Brasil essencialmente amigável. Nesse cenário, no Ano de 2022, foi parcialmente registrada a morte de um indivíduo LGBTQIAPN+ a cada 32 horas, de acordo com o Dossiê de Mortes e Violências Contra LGBTI+ no Brasil. Ademais, os crimes de racismo e homofobia cresceram mais de 50%, saltando de 316 casos em 2021 para 488 no ano seguinte, segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, oriundos do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP). Todavia, tal estatística ainda pode ser maior, uma vez que várias secretarias públicas optaram por não divulgar os dados referentes a essa seara.
Desse modo, se faz necessário, ante os aumentos substanciais dos casos de homotransfobia, o mapeamento de como se é tratada essa temática nas sedes dos tribunais, desde a oferta de fontes de registro para eventuais Boletins de Ocorrências à evolução, já na no TJAM, ao recebimento da denúncia em uma vara criminal. Além disso, pesquisar se há jurisprudência em sede recursal, e, principalmente, se é preciso analisar se todos aqueles que integram o poder judiciário, ou os órgãos que os tangenciam, estão respeitando as decisões dos tribunais superiores.
Nesse ínterim, se faz imprescindível analisar, em conjunto com o Direito, os campos da filosofia e da sociologia, uma vez que realizado o Boletim de ocorrência, online ou em sede policial, o que a então vítima pode esperar? O que será a justiça que a confortará frente a violação da sua dignidade? Aliás, estariam as instâncias inferiores se adequando a essa temática com a criação de secretarias especializadas? Ou todas as denúncias estão indo para as varas residuais comuns?
Assim, cinco anos após o julgamento histórico no plenário do Supremo Tribunal Federal, muitas dúvidas foram originadas, mesmo com a boa intenção dos magistrados em assegurar o mínimo de proteção existencial a um grupo historicamente perseguido e marginalizado na sociedade. Portanto, após a decisão da Corte Constitucional, é preciso verificar quais atitudes estão sendo adotadas, principalmente na Comarca de Manaus, para potencializar o acolhimento de denúncias desse tipo de crime e garantir o devido processo legal à comunidade LGBTQIAPN+.
4. PROBLEMA DE PESQUISA
QUAIS SÃO OS OBSTÁCULOS REAIS NO DIA-A-DIA QUE IMPEDEM OU DIFICULTAM A IMPLEMENTAÇÃO DO SENTIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O COMBATE À HOMOFOBIA NO JUDICIÁRIO, PRINCIPALMENTE NA COMARCA DE MANAUS?
Como já explanado anteriormente, é inegável que a decisão histórica emanada do Supremo Tribunal Federal trouxe uma esperança a uma população historicamente vulnerável. Desse modo, a problemática principal é órbita quais são as mudanças emanadas para o mundo concreto decorrentes desse julgamento. Desse modo, passados cinco anos, é necessário o estudo de como os direitos da população LGBTQIAPN+ estão assegurados nos Tribunais de Primeira Instância e nos órgãos que auxiliam o poder Judiciário.
Ademais, no dia a dia, é de ampla divulgação nos principais veículos de comunicação os casos crescentes de homotransfobia pelas regiões brasileiras. São crescentes os assédios em ambiente de trabalho, em locais de lazer, até mesmo pessoas heterossexuais acabam por ser vitimadas por essa intolerância enferma. Segundo dados da Ouvidoria Nacional De Direitos Humanos, os casos de homofobia cresceram mais de 90% no primeiro semestre de 2023, contabilizando 1076 denúncias entre janeiro e junho daquele ano.
Todavia, ante esse aumento magistral desse tipo de crime, é necessário observar como se está oferecendo o devido processo legal às vítimas. Assim, é fundamental que se faça a observação desde o momento do Boletim de Ocorrência e o seu consequente desenvolvimento até a sede dos tribunais. Logo, quando da análise da evolução para uma ação penal, mesmo com a imposição da Corte Máxima, ainda há muita penumbra que margeia esses casos.
Sabe-se, em estudo, que as adequações para essa problemática ainda caminham a passos discretos. Nesse diapasão, há um novo horizonte de esperança após mais uma movimentação do Supremo Tribunal Federal, ao retirar a dúvida que permeia o julgamento do Mandado de Injunção Nº 4733. O Embargo de Declaração interposto contra esse julgamento ocasionou não só da equiparação do crime de homotransfobia à comunidade LGBTQIAPN+ à injúria racial, como definiu que esse entendimento é estendido ao indivíduo pertencente à classe. Assim, no primeiro momento até parece algo diminuto , mas é de substancial importância entender que é justamente o oposto, pois muitos casos de intolerância a uma pessoa singular, não eram devidamente dispostos e qualificados pelos Promotores Públicos, sendo esses mesmos casos, por muitas vezes, taxados por fato atípico e tendo como destino o arquivamento pelo juiz. Assim, com essa problemática exposta, se direciona toda a análise do presente projeto em questão.
5. Objetivos Gerais
Analisar como se está a aplicabilidade da decisão Histórica do Supremo Tribunal Federal, que Criminaliza a Homotransfobia, nas instâncias Inferiores.
6. Objetivos Específicos
São objetivos específicos deste projeto de pesquisa:
- Verificar o histórico jurisprudencial da decisão do Supremo Tribunal Federal nas demais Instâncias.
- Analisar a estrutura material do Tribunal do Estado do Amazonas- TJAM para a promoção do devido processo legal para supostas vítimas.
- Questionar os efeitos da temporalidade e da Hermenêutica Jurídica e seus efeitos no processo.
- Evidenciar os meios disponibilizados pelo Estado do Amazonas a fim de facilitar o recebimento de eventuais denúncias do Crime de Homotransfobia ou Injúria Homofóbica.
7. Hipóteses
A partir da literatura acerca do tema, as hipóteses a serem verificadas neste estudo versam, a priori, sobre o paradigma existente entre o antes e o depois do julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos contra acórdão no Mandado de Injunção nº. 4733, julgados em 22 de agosto de 2023. Nesse diapasão, em consonância com julgamento do Habeas Corpus nº. 154248, também de relatoria do Ministro Edson Fachin, a Corte já havia reconhecido que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, é imprescritível. Essa posição também foi inserida na legislação pelo Congresso Nacional por meio da Lei nº. 14.532/2023.
Diante do Exposto, surge o seguinte questionamento:
Se as decisões que criminalizam a Homotransfobia ocorreram no ano de 2019, o que houve que somente em 2023 o Tribunal precisou se manifestar novamente?
Dessa pergunta, emana a seguinte hipótese:
As decisões do ano de 2019, da Suprema Corte, eram interpretadas de forma equivocada, no sentido de que a ofensa contra grupos LGBTQIAPN+ configura racismo, mas a ofensa à honra de pessoas pertencentes a esses grupos vulneráveis não configura o crime de injúria racial. Assim, retirando, em grande parte, a aplicabilidade prática da decisão primária do Plenário.
Logo, apenas em agosto de 2023, que a injúria homofóbica contra o indivíduo, passou a ser considerada de fato um crime. Dessa forma, urge analisar que mesmo com a decisão histórica do Supremo Tribunal Federal, ADO Nº 26 e MI Nº 4733, durante 4 anos, muito provavelmente, essas pessoas tiveram uma sensação ilusória de que estariam sob a proteção da justiça. E, tal fato possui sua gênese de uma suposta insegurança jurídica que o julgamento desses casos poderiam angariar decorrente de uma hermenêutica equivocada da decisão da Corte Máxima, ou simplesmente, a negligência dela.
8. Fundamentação Teórica
Para fins de cronologia, é de fundamental importância retomar os seguintes fatos:
Já mencionado neste projeto, é de conhecimento que no dia 21 de fevereiro de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, à época, havia retomado o julgamento de duas ações constitucionais que abordavam sobre a eventual omissão do Congresso nacional em não editar norma que criminalizar os atos de intolerância ao grupo LGBTQIAPN+. Nesse contexto, a seara de discussão permeou como substrato a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26, de relatoria do então Ministro Celso de Mello, e no Mandado de Injunção nº 4733, relatado pelo Ministro Edson Fachin.
Nesse diapasão, as ações foram aprovadas pela maioria do plenário, em 23 de maio de 2019, sendo acolhida a proposta do Relator da ação designada para o Ministro Celso de Mello, onde foram formulados três pontos: “a) até que o Congresso Nacional edite lei específica, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, enquadram-se nos crimes previstos na Lei nº. 7.716/89 e, no caso de homicídio doloso, constitui circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe; b) a repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe o exercício da liberdade religiosa, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio; c) o conceito de racismo ultrapassa aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos e alcança a negação da dignidade e da humanidade de grupos vulneráveis. ”
Ademais, na oportunidade, é válido salientar o magistral voto do Ministro Luiz Fux no momento da manifestação no plenário:
“Para o Ministro Luiz Fux, a inércia legislativa era inequívoca, pois, apesar de haver diversos projetos no Congresso propondo a tipificação da homofobia como crime, a tramitação não tem continuidade, demora que exigia o pronunciamento do Judiciário até que o Legislativo cumprisse a determinação constitucional de defesa das minorias contra as violências da maioria, ressaltando “que o Judiciário não estaria criando uma norma penal, mas apenas interpretando a legislação infraconstitucional para tratar a homofobia de forma similar ao racismo”, destacando, outrossim, “que racismo é crime contra seres humanos, qualquer que seja a sua fé ou orientação sexual e, portanto, é imprescritível”, sendo um “um delito cometido contra um ser de carne e osso, seja ele integrante da comunidade LGBT, judeu ou afrodescendente. Tudo isso é racismo.””
Todavia, mesmo com a decisão proferida, alguns pontos merecem a devida cautela. Nesse contexto, a tipificação da homofobia e transfobia como crime, não se desenvolveu de maneira orgânica no judiciário brasileiro. Não, necessariamente, as demais instâncias se alinharam com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Muitas vezes quem, independentemente da orientação sexual, sofresse tal ato de intolerância, poderia ser negligenciado por aqueles que possuem o dever constitucional de apreciar essas ameaças a lesão ou exclusão de direitos, em uma grave violação ao próprio Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Em uma breve abordagem na seara do Direito Processual Penal, urge fazer a seguinte síntese:
Sabe-se que a gênese de um processo Criminal emana do ato de ser fazer um Boletim de Ocorrência, ou em casos mais específicos, uma queixa crime. Nesse contexto, quando alguém, nos anos que decorreram do julgamento no plenário do STF, fosse registrar no órgão competente um ato dessa intolerância específica em questão, a próxima etapa seria a instauração do chamado Inquérito Policial. Ademais, após feitas as devidas diligências, o documento feito seria passado tanto para a promotoria responsável assim como para o respectivo tribunal, como o Tribunal do Estado do Amazonas, TJAM, se o fato investigado aqui acontecesse. Todavia, acontece que é de competência do Promotor Público, disposto no Código de processo Penal, oferecer a peça chamada de denúncia, que a posteriori poderá ser recebida ou negada ao juízo designado por distribuição. Entretanto, é aqui que se pode encontrar o maior problema, e respectiva recusa por parte dos representantes do Ministério Público em se fazer cumprir a decisão da corte Constitucional.
Decorrentes de hermenêutica tendenciosa ou um acautelamento perante a recém decisão da Corte Máxima, muitos casos de Homofobia e Transfobia não se transformaram em um processo. Nesse sentido, alguns promotores, no momento de peticionar, acabaram não oferecendo a denúncia, mas simples requerimento com pedido de arquivamento das querelas em questão. Essa decisão, por óbvio, provou sentimento de injustiça a quem finalmente achou que obteria do judiciário a proteção devida garantidora do seu mínimo existencial.
8.1 A temporalidade da Injustiça
Nesse contexto, como se sabe, no período do julgamento, embora não houvesse expressa previsão do crime de homofobia na Lei nº 7.716/89, diploma legal que trata delitos resultantes de discriminação e preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Indireta de Inconstitucionalidade por Omissão nº ADO 26, em junho de 2019, reconheceu a omissão legislativa do congresso Nacional e determinou a equiparação da homofobia e transfobia nos crimes de racismo previsto da lei nº 7.176/89, qualificando-as como espécie do gênero racismo.
Como já mencionado, em breve síntese, a Excelsa Corte Julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade para o fim de reconhecer a mora Inconstitucional do Congresso Nacional, Declarar a existência da omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo, cientificar o congresso nacional para adoção das medidas necessárias, Art. 103,§2 da CF/88, dar interpretação conforme à Constituição para enquadrar a homofobia e a transfobia nos tipos penais definidos na lei nº7.169/89, até sobrevenha legislação autônoma, declarar que os efeitos da hermenêutica conforme se refere a alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento.
Para melhor entendimento do disposto, segue a transcrição das alíneas “’d” e “e”, gênese dos embargos de declaração supervenientes, oriundas do acordão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:
… d), Dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBTI+, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão;
e ) declarar que os efeitos da interpretação alínea “d” somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (Presidente), que julgavam parcialmente procedente a ação, e o Ministro Marco Aurélio, que a julgava improcedente. Em seguida, por maioria, fixaram-se as seguintes teses: 1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”.
Como visto, pois, o Acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão ADO nº 26 ainda não foi concluído, não tendo ainda havido o trânsito em julgado, de sorte que, segundo delimitado pelo próprio Julgado, ainda não é possível a aplicação da equiparação da homofobia e transfobia aos crimes de racismo prevista na lei nº 7.176/89.
Pouco Importa, neste particular, que os embargos aclaratórios opostos, tenham ou não efeitos suspensivo, pois a questão aí reside na modulação dos efeitos temporais atribuídos à interpretação conforme, que somente devem ser aplicadas a contar da conclusão do julgamento da ação, até para preservar, acrescento eu, o princípio constitucional da anterioridade penal, já que o da reserva legal foi ferido de morte.
A consequência natural da inaplicabilidade do julgado ao caso vertente é a atipicidade da conduta às indiciadas, sendo vedado ao operador do direito fazer analogia in malam partem para tentar ajustar os fatos supostamente cometidos pelas indiciadas aos tipos penais plasmados na Lei nº 7.176/89.
Assim, em pesquisa a processos similares, é perceptível o alinhamento jurisprudencial, em primeira instância, tanto dos juízos quanto das promotorias do estado em seguir tal fundamentação e interpretação equivocada. Portanto, não raro é que até o julgamento dos embargos interpostos pela ABGLT, em agosto de 2023, casos envolvendo condutas homofóbicas e transfóbicas obtivessem como destino o arquivamento.
8.2- Iluminismo Constitucional, uma nova alvorada para os direitos humanos.
No dia 22 de agosto de 2023, com o julgamento dos embargos de declaração interporto pela ABGLT, chega o fim da obscuridade que cercear a efetiva proteção à população LGBTQIAPN+, o Supremo Tribunal Federal definiu que os casos envolvendo as práticas de homofobia e transfobia ao indivíduo, se enquadram no contexto de injúria racial.
Nesse contexto, na sua manifestação para o recebimento do recurso, o relator, Ministro Edson Fachin, explicou que, no julgamento do Habeas Corpus nº. 154248, também de sua relatoria, o STF “ já havia reconhecido que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, é imprescritível”. Ademais, essa posição coaduna com o instrumento normativo originado pelo Congresso Nacional, por meio da Lei nº. 14.532/2023.
Dessa Forma, para o Ministro, uma vez que a Corte, no julgamento do Mandado de Injunção, reconheceu que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial. Logo, para ele, “a interpretação restringe sua aplicação aos casos de racismo e mantém desamparadas de proteção as ofensas racistas perpetradas contra indivíduos da comunidade LGBTQIAPN+ contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional. ”
Ademais, no julgamento dos embargos, ficou vencido o Ministro Cristiano Zanin, para quem a análise da matéria não é possível no âmbito de embargos de declaração, pois seria um novo julgamento do MI com ampliação do mérito.
Nesse sentido, essa recente decisão do Supremo Tribunal Federal, emitida na apreciação dos embargos de declaração, está em conformidade com as decisões anteriores. Logo, se a homofobia e a transfobia são consideradas crimes de racismo, é imperativo que ofensas individuais semelhantes devem ser tratadas como injúria racial, conforme o artigo 2º-A da Lei 7716/89. Assim, para esse crime, a pena é de dois a cinco anos, podendo ser aumentada pela metade se houver participação de duas ou mais pessoas, sendo inafiançável e imprescritível de acordo com a Constituição Federal.
Além do mais, a apreciação dos embargos promoveu um paradigma na proteção do Estado Brasileiro aos Direitos do grupo LGBTQIAPN+. Afastado o debate sobre eventual ou não, ativismo judicial, por parte do Supremo Tribunal Federal, é inegável, que no caso em questão, a Corte Máxima foi fundamental para fazer valer a expressão da democracia participativa brasileira. Ora, é de conhecimento de todos a divisão clássica dos poderes do estado, advinda da concepção iluminista do Barão de Montesquieu. Logo, em regra, cabe ao legislativo estabelecer normas, as leis. Contudo, não é apenas por ele que se pode ou não garantir direitos respectivos. E é justamente nesse ponto que se faz a magnitude da jovem democracia do país. Nesse contexto, como o Congresso Nacional não se manifestou em tempo aceitável, sobre o tema, coube ao Poder Judiciário, por meio do sistema de freios e contrapesos, a devida manifestação, no caso a ADO nº 26 e o MI 4733.
Logo, mesmo com a existência de debates sobre se o Supremo Tribunal seguiu a corrente do Neoconstitucionalismo, se deveria ter sido positivista, juspositivista, é afirmativo que a própria Constituição trouxe formas de “pluralismo” na estrutura estatal. Assim, a omissão de gênese legislativa, que implique na deterioração das próprias ordens Constitucionais, pode ser controlada pelo poder judiciário, não sendo uma intervenção, mas sim uma solução a um percalço ao estado democrático de direito. Dessa forma, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, prevista no art. 103, § 2º, da Constituição, a qual visa rigorosamente a defesa da ordem jurídica, conforme elucidam MENDES, COELHO E BRANCO (2008, p. 1.184) :
Objeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade é a mera inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para a concretização da norma constitucional. A própria formulação empregada pelo constituinte não deixa dúvida de que se teve em vista aqui não só a atividade legislativa, mas também a atividade tipicamente administrativa que pudesse, de alguma maneira, afetar a efetividade da norma constitucional.
Por fim, urge evidenciar o disposto no preâmbulo da Constituição Cidadão de 1888:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Portanto, como se pode notar logo no Preâmbulo da CF/88, é anunciado e enunciado os valores que nortearão o Estado Brasileiro. Dessa forma, por ser uma “bússola” para o fim a ser atingido, toda hermenêutica normativa deve, em regra, considerar tais preceitos. Nesse Diapasão, Lima Escreveu:
O Preâmbulo da Constituição revela a confissão ideológica do momento histórico nacional, o sentimento reinante, a ideologia e os objetivos do Poder Constituinte. Essa ideologia vincula o legislador infraconstitucional, a ação administrativa e o Poder Judiciário. Daí a Constituição estabelecer pautas de sua própria interpretação, pauta essa iniciada com o Preâmbulo e continuada nas declarações de direitos. Consequentemente, a interpretação constitucional toma aí as suas primeiras luzes. Isto porque a leitura da Constituição deve ser feita por inteiro, tanto no seu aspecto formal como no material – a história e os anseios que o Preâmbulo alberga. A aplicação do mais singelo dispositivo constitucional significa aplicar toda a Constituição.
8.3 – Dos centros de receptores de denúncias ofertados no Estado.
A critério introdutório, é importante abordar sobre a estrutura do estado Amazonense na recepção de eventuais registros de conduta discriminatória contra o grupo evidenciado em questão. Nesse diapasão, em uma infeliz ocorrência de homotransfobia, no estado do Amazonas, a vítima pode optar por algumas maneiras para comunicar os devidos órgãos competentes. Nesse contexto, em primeiro momento, o ofendido pode optar pela costumaz encaminhamento à Delegacia Interativa de Polícia, DIP, sendo 30 espalhadas pela capital Manaus, e 71 unidades pelos municípios do interior.
Além disso, a estrutura da Polícia Civil do Estado também conta com a Delegacia Especializada em Ordem Política e Social, DEOPS, localizada na Av. Professor Nilton Lins, nas dependências do 12º DIP, bairro Flores, em frente ao aeroclube. Dessa forma, esse setor evidencia-se como o efetivo centro de acolhimento de denúncias envolvendo crimes de injúria homofóbicas. Nesse contexto, não excluindo a competência dos demais departamentos, é lá que se encontram profissionais, que para os casos em questão, receberam o devido treinamento para lidar com as partes do conflito.
Outrossim, é válido salientar que o DEOPS também trabalha formando parcerias com outros órgãos do aparato estatal, tanto no nível estadual quanto na esfera federal. Logo, um outro canal receptor de registro de ocorrência de homotransfobia é por meio do disque 180, da Gerência de Diversidade e Gênero da Secretaria de Estado de Justiça, direitos Humanos e Cidadania, SEJUSC, ou pelo Contato 92 98410-5891, e-mail gdgsejusc.am.gov.br ou ainda se dirigir à sede desse setor localizada no Shopping Parque 10 mall, Avenida Tancredo Neves. Além do mais, ainda há o suporte do Ministério dos Direitos Humanos e Cidadania, que oferta o canal “disque 100”, também de função de registro e orientação às vítimas acometidas por atos de intolerância.
Nesse contexto, independentemente da fonte receptora, o Boletim de Ocorrência terá como destino o DEOPS. Em consulta realizada no SISTEMA SAJ, foi verificado que entre 22 de agosto de 2023 até a presente data, houve um processo, proveniente desse sistema de parcerias, que resultou em Ação Penal Pública. Além do mais, e não menos importantes, as sedes da Defensoria Pública e Ministério Público do Amazonas também são aptas no recebimento dessas queixas, apesar de não tão frequentemente utilizadas.
8.4- O Tribunal do Estado do Amazonas, TJAM, e um novo Alinhamento Jurisprudencial.
Denúncias envolvendo o crime de homofobia ou transfobia não existiam como injúria qualificada (art. 140 , § 3º , CP e art. 2º-A, da Lei nº 7.716/89), nas filas processuais do Tribunal local, todavia eram tipificadas nos rol de condutas de baixo potencial ofensivo, sendo tratadas quase que exclusivamente nos Juizados Especiais Criminais. Nesse contexto, a mudança na operacionalização desses casos, por óbvio emana dos efeitos do acórdão celebrado da ADO nº 26 e MI 4733 e sacramentado com o julgamento dos embargos apreciados no STF.
Assim, surge o entendimento de que atos ofensivos praticados contra pessoas da comunidade LGBTQIAPN+ podem ser enquadrados como injúria racial (Art. 2º-A, da Lei nº 7.716/89). Ademais, no recurso interposto pela Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos (ABGLT), o relator do caso, o Ministro Edson Fachin, esclareceu que, uma vez que a Corte, no julgamento do MI 4733/DF, reconheceu que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, a prática da homotransfobia, por consequência, pode configurar crime de injúria racial. Portanto, conforme o magistrado: “A interpretação que restringe sua aplicação aos casos de racismo e mantém desamparadas de proteção as ofensas racistas perpetradas contra indivíduos da comunidade LGBTQIAPN+ contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional”.
Dessa forma, o Tribunal do estado do Amazonas adequa-se à decisão última do Supremo Tribunal Federal. Logo, os casos passam a ser julgados nas Varas Criminais Residuais Comuns, ocasionados tanto pela falta da criação de uma secretaria específica aliada a atual qualificadora do crime de injúria prevista no artigo 140 , § 3º , do Código Penal, com pena máxima de superior a dois anos, o que afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais (artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099 /1995). Lado outro, essa mudança já se é percebida desde antes do Julgamento dos embargos em Agosto de 2023, no plenário do STF, em outros Tribunais Estaduais do país, como no caso do TJ-DFT:
CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. JUÍZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DE BRASÍLIA/DF E JUÍZO DO SEGUNDO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DE BRASÍLIA/DF. QUEIXA-CRIME. APURAÇÃO DA SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME DE INJÚRIA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS REFERENTES À ORIENTAÇÃO SEXUAL DO QUERELANTE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADO Nº 26/DF E NO MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4.733/DF. CRIME CONTRA A HONRA. INJÚRIA PRECONCEITUOSA. DECISÃO EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA GARANTIA DA AUTORIDADE DAS DECISÕES DO STF. ELEMENTOS QUE QUALIFICAM A INJÚRIA PRECONCEITUOSA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF e do Mandado de Injunção nº 4733/DF, reconheceu que as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe ( Código Penal, art. 121, § 2º, I, ?in fine?), nada dispondo, portanto, acerca da conduta prevista no § 3º do artigo 140 do Código Penal.
2. Posteriormente, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 39093/RJ, ajuizada para garantia da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, monocraticamente, restou admitindo que, pelo menos em tese, a conduta imputada ao suposto autor do fato seja enquadrada como injúria qualificada, prevista no § 3º do artigo 140 do Código Penal, a exemplo do que ficou definido em relação ao crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe, referido na tese paradigma.
3. Dessa forma, em uma análise perfunctória, a conduta descrita pelo querelante, alegando que foi ofendido em sua honra em razão de sua orientação sexual, subsume-se, em tese, ao tipo previsto no artigo 140, § 3º, do Código Penal (injúria qualificada), enquadramento dado na inicial, e não à figura simples do caput do mesmo dispositivo legal, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
4. O artigo 140, § 3º, do Código Penal comina pena máxima abstrata superior a 02 (dois) anos, o que afasta a competência dos Juizados Especiais Criminais (artigos 60 e 61 da Lei nº 9.099/1995).
5. Conflito Negativo de Jurisdição conhecido para declarar competente o Juízo Suscitante (Juízo da Quinta Vara Criminal de Brasília/DF).
8.5- Dos processos existentes a partir de 22/08/2023
Em consulta avançada realizada tanto no Sistema SAJ como no portal pago JUSBRASIL, foi possível encontrar, no ano de 2023, oito processos tipificados como “injúria homofóbica, homofobia, preconceito e, até o primeiro semestre de 2024, foram contabilizados seis casos do mesmo crime.
Essa pesquisa foi realizada de forma rudimentar, sendo feita a leitura de cada caso, uma vez que não se é classificado, no sistema do TJAM, o crime de Homofobia, mas sim injúria racial ou apenas injúria, o que acaba ocasionando uma sobreposição de ações penais, não podendo ser selecionadas de maneira automática. Ademais, também é válido ressaltar que não foi possível verificar cinco processos, dois no ano de 2023 e três no ano de 2024, pois foram averbados como segredo de justiça por serem de competência da Maria da Penha e da Vara de Crimes contra a Dignidade Sexual. Logo, os números de processos podem ser levemente maiores ou permanecer inalterados dependendo do conteúdo em deslinde.
Ademais, no ano de 2023, dois processos nessa seara foram arquivados, 0210948-26.2023 e 0579031-21.2023, sob a alegação de falta de provas, posteriormente recepcionados pelos respectivos magistrados das Varas designadas. Ademais, no mesmo ano, há o arquivamento da queixa crime 0579686-90.2023, sob a alegação de que a demora do Ministério Público em oferecer a respectiva denúncia não originava legitimidade para o particular propor tal ação penal pois dela poderia decorrer um eventual bis in idem. Por fim, no primeiro semestre de 2024, até então há um processo arquivado sob alegação de falta de provas, conforme explanado e a posteriori recepcionado pelo magistrado competente: “Considerando a insuficiência de elementos de informações, aptos a subsidiar eventual ação penal, o Ministério Público entende que o arquivamento mostra-se como a única alternativa no momento. ”
Em última análise, das ações penais públicas em questão, percebe-se que a jurisprudência em 1ª Instância, do Tribunal do Estado do Amazonas, ainda está em adequação com vinculado pelo Supremo Tribunal Federal. Nas querelas pesquisadas, as sentenças até então proferidas substanciam arquivamentos, acordos entre as partes e suspensão processual do processo. Não foi possível verificar sentenças condenatórias, por hora. Ademais, como não há decisão de condenação, por conseguinte, também não há acordão no segundo grau que reforma ou mantém possíveis decisões finais.
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme pode ser percebido, há um paradigma no tratamento pelo tribunal do Estado do Amazonas no que tange o julgamento de casos de homofobia. Nessa seara, antes da apreciação dos Embargos de Declaração pelo Supremo Tribunal Federal, anos de 2019 a 2022, a tratativa era quase que exclusivamente o arquivamento por conduta atípica, pois tanto o Ministério Público quanto o próprio TJAM optaram por acalentar-se quanto do trânsito em Julgado da ADO nº 26 e MI 4733.
Essa decisão, na opinião pessoal e subjetiva do presente autor, desse projeto de pesquisa, restou equivocada e, por óbvio, promoveu a injustiça e cerceamento de direitos a quem buscou justiça por sofrer com a intolerância de terceiros, além de garantir a impunidade aos criminosos. Nesse contexto, tribunais como o de São Paulo e de Brasília, já vinham na vanguarda de realização da devida tramitação desses casos desde o julgamento pelo plenário do STF, ADO nº 26 e MI 4733. Todavia, o Tribunal do Estado do Amazonas, assim como o Ministério Público Estadual, em contrapartida, começou a se alinhar jurisprudencialmente, após agosto de 2023, julgamento dos Embargos contra o Acórdão do MI 4733.
Dessa forma, tais decisões se evidenciam como tão recentes, no Tribunal do estado do Amazonas, que não foi possível se localizar, em nenhum processo, sentença terminativa, muito menos aquelas transitadas em julgado. Ademais, localizou-se processos cuja o resultado foi o arquivamento por falta de provas, acordos de não persecução penal e, aqueles de duplicidade de ações, onde a parte preferiu apresentar queixa crime ante a mora do próprio promotor de justiça responsável no oferecimento de denúncia. Todavia, é inegável que os casos de Homofobia e Transfobia começaram a receber o devido trâmite processual legal na sede do TJAM, o que por si só já garante o devido respeito à dignidade da pessoa Humana, a quem justamente teve esse direito Fundamental ameaçado devido à intolerância contra o próximo.
10. METODOLOGIA
O presente projeto de pesquisa usou como metodologia quali-quantitativa, ou seja, a busca por caso a caso e como se operou a evolução processual. Nesse contexto, a ferramenta utilizada foi o Sistema SAJ, utilizado no âmbito criminal do Tribunal do Estado do Amazonas, TJAM. Ademais, a partir da filtragem de busca avançada, foi possível identificar todos os processos classificados como Injúria Racial, tanto os em trâmite nas Varas Residuais Comuns quanto na Vara de Inquérito Policial.
Além disso, como não há uma classe taxativa que averbe o crime de Homofobia propriamente dito, foi-se necessárias a leitura de cada processo e a identificação de cada conduta classificada como Injúria Homofóbica, Injúria Racial -Homofobia ou Preconceituosa- Homofobia. Entretanto, todas estavam inseridas no grupo maior, a Injúria Racial, que também angaria outras condutas criminosas.
Assim, foi possível fazer o mapeamento de cada processo em evolução processual, que não está em segredo de justiça, e quantificá-los e compará-los, principalmente entre os anos de 2020- 2022 e 2023 -2024. Logo, é perceptível a mudança de postura do TJAM no tratamento e, por óbvio, no início da efetiva oferta do processo legal às vítimas do crime de homofobia.
Além do mais, quanto dos canais receptivos de denúncias, também foi realizada pesquisa quantitativa a partir das redes sociais e contato direto via e-mail, canal WhatsApp e deslocamento presencialmente até a sede do DEOPS, para se colher maiores informações referentes ao tratamento primário às vítimas, assim como características de quem comete esse tipo de crime.
11. CRONOGRAMA
| Atividade | Março | Abril | Maio | Junho | Julho | Agosto |
| Entrega Introdução e Justificativa | 14/05 | |||||
| Problema de Pesquisa | 28/05 | |||||
| Objetivos e Hipóteses | 10/07 | |||||
| Projeto de Pesquisa Parcial | 10/07 | |||||
| Revisão Teórica e Fundamentação | 10/07 | |||||
| Metodologia Cronograma e Referências. | 16/07 |
12. REFERENCIAIS
1.https://dje.tjsp.jus.br/WebHelp/id_padrao_bem_vindo.htm#:~:text=O%20portal%20e%2DSAJ%20%C3%A9,cidad%C3%A3os%20e%20serventu%C3%A1rios%20da%20justi%C3%A7a.
2. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº. 26 (Proc.9996923-64.2013.1.00.0000). Pleno. Requerente: Partido Popular Socialista. Intimados: Congresso Nacional. Relator: Min.: Celso de Mello. 20/02/2019 DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e os Direitos LGBTI. 6. Ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2014.
3. CARVALHO, Salo. Sobre a Criminalização da Homofobia: perspectivas desde a criminologia Queer. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 99, p. 187-212, nov./dez. 2012.
5. https://www.sejusc.am.gov.br/