REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202503100934
Cristiano Beckenkamp
Luian Falcão Martins
Marcela Zanatta
Carlos Alexandre Cirne Lopes
Paulo Ricardo Rodrigues Lazzarotto
Suellen Mulhmann
Elisângela Vargas de Mello
Juliano Alvarenga Duarte
Francine Basso Radunz
Gustavo Vernier Nascimento
RESUMO
O presente artigo tem a pretensão de explorar o instituto da Guarda Compartilhada como uma saída eficaz em relação à Alienação Parental. Pretende-se apresentar os principais aspectos que envolvem essa questão, evidenciando, que os dois genitores têm o direito de conviver de maneira equilibrada com os seus filhos, tendo o dever de proteger, amparar e criar. Nesta esteira, foi averiguado a diferença entre a alienação parental da síndrome da alienação parental, e esclarecendo que mesmo depois do fim do elo conjugal, os dois genitores permaneceram com os mesmos direitos e deveres em relação a sua prole. O presente trabalho vem estudar a guarda compartilhada como ferramenta apta, capaz de evitar eventuais costumes de alienação parental, além de socorrer o direito da criança e do adolescente ao convívio familiar.
Palavras-chave: Guarda compartilhada, alienação parental, poder familiar.
INTRODUÇÃO
Com o término da relação conjugal, surgem dúvidas quanto a guarda do filho, um dos maiores causadores de conflitos porque ocorre a ruptura de uma ligação afetiva, no qual o genitor começa a se sentir esquecido, o que pode ocasionar a chamada Alienação Parental. Por mais pacífico que aconteça o fim do elo conjugal, é possível ocorrer resultados indesejáveis para os genitores e para seus filhos. Contudo, o problema cresce no momento em que a separação é litigiosa, na qual o magistrado precisa optar por quem será o possuidor da guarda.
O propósito fundamental do presente trabalho é verificar se a determinação da guarda compartilhada aos genitores que não vivem juntos, ou que estejam em litígio, é uma eficiente saída para evitar casos de alienação parental. Especialmente, pretende-se apresentar que ambos os pais possuem o direito de convivência diária com o seu filho e o dever de auxiliar, educar e criar através da guarda compartilhada.
Pretende-se, também, distinguir a Alienação Parental da Síndrome da Alienação Parental, apontar os casos de ocorrência e deixar evidente que, mesmo com o rompimento do elo conjugal, ambos os genitores permanecerão com os mesmos direitos e deveres em relação a seus filhos.
Em que pese à forma de aplicação da Guarda Compartilhada, é importante também salientar que tal instituto tem previsão legal na lei 13.058/2014.
PODER FAMILIAR
Durante a vigência do Código Civil de 1916, o poder familiar era conhecido por pátrio poder e trazia em sua interpretação a imagem paterna em se tratando da disciplina, do compromisso e da obrigação dos pais com relação aos filhos. Dessa forma, não existia a figura do pai e da mãe exercendo em conjunto os poderes e deveres como ocorre nos dias atuais, o pai era a única autoridade para moderar e ensinar os filhos, enquanto mãe somente auxiliava na educação do filho. Diante das mudanças e evoluções sociais, a realização dessas atividades passou a ser disposta por ambos, reforçando a proteção e a valia dos genitores no progresso do filho, motivo pela qual a expressão foi substituída desde o advento do Código Civil de 2002 ao tratar o Poder Familiar.
CONCEITO
De acordo com a constituição de 1988, família é a “base da sociedade”. Sobre esse ponto não existe dúvidas, sendo este entendimento absoluto entre os doutrinadores. É uma instituição antecedente ao Direito e ao Estado, bem como fundamental e básica para construção do indivíduo.
A princípio, os modelos familiares possuem início com uma sociedade conservadora na qual a família tinha como privilégio a matrimonialização, uma vez que era direcionada tão somente ao casamento, não admitindo outra maneira de formação familiar. Seguia os moldes patriarcais, era hierarquizada, com o homem gerindo o elemento de construção e patrimonialização, uma vez que seus integrantes correspondiam à força trabalhista, objetivando constantemente a evolução do grupo familiar.
Não obstante, a partir das transformações percebidas no meio comum, assim como a introdução de valores que envolveram o ambiente familiar no Brasil, constatou-se que este modelo, mostrado de institucionalização, logo se estabilizou com a Revolução Industrial, haja vista que com a deficiência maior de mão de obra, passaram a realizar parte desse mercado de trabalho as mulheres, as quais, antes do ocorrido, trabalhavam para o lar ou família, passando a ser igualmente, responsáveis pelos rendimentos do lar.
A partir dessa nova reorganização, a família passou a ter o auxílio financeiro da mulher, antes apenas do marido, porém o domínio financeiro continuou sob cargo deste. Nesse âmbito, as relações eram centradas na afetividade e não mais na dominação financeira que era provida especificamente pelos homens.
Maria Berenice Dias afirma que:
A família não é mais essencialmente um núcleo econômico e de reprodução, onde sempre esteve instalada a suposta superioridade masculina. Passou a ser – muito mais que isto – o espaço para o desenvolvimento do companheirismo, do amor e, acima de tudo, o núcleo formador da pessoa e elemento fundante do próprio sujeito.
Atualmente, tem-se que a família é um elo por afetividade, sendo imensamente valoradas as ligações de dor e a proporção das relações pessoais de seus integrantes.
RESPONSABILIDADES E OBRIGAÇÕES
De acordo com o artigo 5º, caput da Constituição Federal de 1988, pode-se retirar dela a conformidade entre os cônjuges e/ou companheiros que possui um ligamento direto com o conceito de justiça e moral no meio familiar e instituição conjugal, no qual os dois os cônjuges encaminham o rumo da união conjugal com mútua participação conforme preceitua Flávio Tarturce:
Em consequência desse princípio surge a conformidade no controle privado, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em uma dieta antiautoritário de assessoria, podendo até mesmo os filhos julgar.
Esse feito demonstra, além disso, um rompimento ao modelo patriarcal passado no qual a figura do homem era o encarregado pelo mantimento e supervisão da prole, abrindo lugar para a decisão em consenso.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, “Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”.
O poder familiar ou parental pode ser estabelecido como um conjunto de direitos e deveres pessoais e patrimoniais com referência ao filho menor. É o papel íntegro e obrigação jurídica de prover, capacitar e ter o filho em sua convivência. Engloba tanto o direito em ter o filho em sua convivência como detém o papel de resguardar seus interesses, aceitar e atender suas necessidades, fornecer assistência necessária à sua sobrevivência digna e tudo o mais para o seu progresso sadio.
EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
O fim e a interrupção do poder familiar são sanções previstas pelo legislador aos pais que desrespeitam as atribuições que lhe são dispostas. Por outro lado, a cessação do poder familiar acontece em situações que independem, na maior parte das hipóteses do atuar dos pais, salvo no caso do inciso V do art. 1.635 conforme transcrição do artigo em voga:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
- – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
- – pela maioridade; IV – pela adoção;
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
A interrupção do poder familiar é medida provisória, ou seja, pode ser revogada tão logo cessem as causas que lhe deram razão, precisa ser adotada pelo juiz no momento em que os genitores abusarem de seu poder, arruinarem o patrimônio dos filhos ou forem condenados por sentença irrecorrível em razão de crime cuja pena seja superior a 2 anos (art. 1.637 do Código Civil). Encontra-se também prevista no art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90.
Nesta esteira, segundo ensinamento de Tartuce e Simão (2013, p. 391) destacam a alienação parental como uma das hipóteses em que pode se dar a destituição do poder familiar, sendo por isso tão importante a análise do poder familiar.
ALIENAÇÃO PARENTAL
Independentemente da relação que o casal estabeleça entre si após a dissolução do casamento ou da união estável, a criança tem o direito de manter preservado seu relacionamento com os pais. É importante, portanto, proteger a criança dos conflitos e desavenças do casal, impedindo que eventuais disputas afetem o vínculo entre pais e filhos. A figura dos pais geralmente é a principal referência de mundo e de sociedade para os filhos e, em muitas situações de alienação parental, provoca-se a deterioração dessa imagem, o que causa impactos não apenas na relação filial mas também na formação da criança em seus aspectos intelectual, cognitivo, social e emocional.
A alienação parental é a prática de diversas formas de abuso que tende a desmoralizar o outro genitor, programando a criança para que a mesma venha a reprimir os sentimentos de afeto que sente por aquele passando a odiá-lo e rejeitá-lo. São condutas propositais, praticadas pelo pai ou pela mãe possuidor da guarda do menor, no esforço de tirar o filho da convivência de um deles.
Trata-se de um incontestável planejamento empreendido pelo genitor alienante no pensamento do filho(a) até que a própria criança passa a colaborar e concordar, com o genitor alienante. Em certo nível de progresso das investidas alienadoras, o genitor alienante não necessita mais coagir para controlar o julgar e o atuar do filho, que passa, por si só, a reproduzir as ideias falaciosas que lhe foram transmitidas.
Ainda assim, o art. 2º da Lei 12.318 a alienação conceitua o presente instituto como:
Interferência na formação psicológica da criança ou adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
O genitor alienante, ao introduzir na criança memórias falsas e ou distorcidas, desfaz a real imagem do genitor alienado, afastando-o da realização da maternidade ou paternidade, ocasionando o distanciamento do convívio familiar sadio ao seu progresso.
Lôbo (2010) observa que:
A experiência demonstra que, muitas vezes, o que fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar.
Esta situação está associada a ruptura da vida conjugal, no qual um dos genitores numa disposição vingativa depreende um movimento de destruição, desmoralização e descrédito do ex-cônjuge no hipotético da criança ou do adolescente, usando o filho como ferramenta de insulto direcionada ao ex-parceiro, consolidando o esquema, durante do tempo, em síndrome, o que será ponderado a seguir.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE ALIENAÇÃO PARENTAL E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Na Alienação Parental há a desconstituição da imagem parental de um dos genitores diante do filho, pertinente a conduta do genitor que deseja remover do outro genitor o direito de convívio com o filho, tornando-o distante, impedindo qualquer brecha de conexão emocional.
Enquanto que a Síndrome da Alienação Parental (SAP) refere-se ao comportamento do filho perante a alienação aplicada, ou seja, no momento em que esse se nega a ter qualquer tipo de relação com o genitor alienado, criando aversão e até rancor pelo mesmo, contribuindo inconscientemente com o alienante na medida que confirma tais atitudes.
Portanto a Síndrome da alienação parental são aquelas psicológicas formadas pelos costumes de alienação parental, que ocasionam verdadeiros efeitos emocionais e condutas comportamentais desencadeadas pelo processo da alienação parental.
Salienta-se que, a síndrome se ainda não instalada, é possível a reversão da alienação parental e a restauração do convívio com o genitor ausente, sendo essencial o apoio mútuo de terapia e do poder judiciário.
Há uma relação bastante íntima com o próprio conceito de alienação parental, nos levando a conflito de conceitos. Contudo a SAP não se confunde com a alienação parental, no entanto aquela decorrente desta, faz manifestar-se uma relação de causa e efeito.
O genitor alienado conseguirá utilizar-se do poder judicial a fim de que sejam tomadas providências no intuito de resguardar seu relacionamento com o filho, como a inversão da guarda com a intenção de produzir a restauração das relações do filho com o genitor alienado e salva guardar os menores da conduta manipuladora do genitor alienante.
TIPOS DE GUARDA
A guarda, de maneira genérica, pode ser conceituada pela responsabilidade imposta a certas pessoas de ter em supervisão, zelando pela sua preservação, coisas que lhes são entregues ou confinadas, bem como zelando e protegendo pessoas que estão sob seu poder.
Pode-se afirmar que a Guarda é o regime pelo qual o indivíduo, familiar ou não, assume a responsabilidade sobre indivíduo menor de dezoito anos (salvo os emancipados ou incapazes), dispensando-lhe todas as preocupações próprias da sua natureza, além de ministrar-lhe assistência material, pedagógica, espiritual e moral.
Nesse seguimento, Rosa (2015, p. 47) explica o termo da palavra guarda:
o termo “guarda”, entre outras aplicações, se destina a identificar o ato de vigiar e cuidar, tendo consigo alguém ou alguma coisa, a exemplo das obrigações que assume o depositário em um contrato de depósito, fato que lhe acarreta também a obrigação de cuidar e manter a coisa para ser posteriormente devolvida ao depositante. Essa situação de guarda da coisa fica bem evidente quando dela tratamos no direito obrigacional. Entretanto, quando se trata de definir a “guarda” de filhos no âmbito do direito de família, surgem dificuldades significativas, já que aqui, por óbvio, a proteção legal é direcionada a uma pessoa e não a uma coisa, envolvendo, por isso mesmo, circunstância que invocam sentimentos, emoções e paixões de todos os atores desse processo, e não o simples ato de vigiar e cuidar.
O ordenamento jurídico possui o propósito de constantemente resguardar o interesse do menor, no entanto facultando ao juiz optar o melhor tipo de guarda para a criança com base no bem-estar do menor e não na pretensão dos genitores.
GUARDA UNILATERAL
A guarda unilateral acontece quando a criança ou adolescente mora com um dos pais, o que detém a guarda e toma as decisões inerentes à sua formação, à medida que o outro genitor passa a ter direito de visitas, regulamentado pelo juiz.
Essa sempre foi a forma mais comum e mais empregada no Brasil, no entanto, mesmo tão difundida com o decorrer do tempo ela foi sendo muito criticada, dada a percepção de igualdade entre os genitores e, especialmente, em razão do melhor interesse da criança.
A dúvida ocorre no que se refere ao distanciamento entre os filhos e o genitor que não detém a guarda, uma vez que a criança passa a não ter uma convivência diária, acarretando a perda da intimidade e da afinidade, provocando uma possível barreira emocional e afetiva.
Maria Berenice Dias diz assevera que (2015, p. 524):
A guarda unilateral obriga o não guardião a supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente 40 afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos, como observa-se no artigo 1.583 §5º do Código Civil de 2002.
Em algumas situações, o juiz pode deferir a guarda à outra pessoa, se porventura constatar que nenhum dos pais possui condições de cuidar do menor, exemplos desses casos são pais viciados em drogas, bebidas alcoólicas, remédios, ou pais que possui histórico de agressividade com os filhos.
GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada é a competência da guarda, tanto jurídica, quanto física a um dos pais, implicando, dessa maneira no revezamento do tempo em que o filho mora com cada um.
Embora não conste disciplinada na legislação brasileira, devemos citá-la pois é relativamente adotada e é usualmente confundida com a guarda compartilhada. Na guarda alternada, não há resguardo do princípio do melhor interesse do menor.
Ela é muito criticada pela doutrina e pela jurisprudência, por causa da quebra de frequência do lar e da omissão de referências básicas de hábitos, comprometendo a tranquilidade emocional e psíquica da criança e, de modo consequente, prejudicando sua formação, podendo assim, trazer danos irreparáveis.
A guarda alternada não deixa de ser uma forma de guarda única, pois o filho encontra- se sob a supervisão exclusiva de um dos pais, e diversificando entre eles, isto é, alternando entre o papel de pais ativos e pais visitantes. As constantes mudanças de lar são o maior dano deste sistema, uma vez que dificultam a estabilização dos hábitos, princípios, padrões de vida e construção da personalidade do menor, comprometendo seu equilíbrio emocional e psíquico, acarretando prejuízos imensos à formação e construção da identidade.
GUARDA COMPARTILHADA
Trata-se de espécie de guarda defendida por especialistas, visto que respeita em maior proporção os direitos essenciais dos filhos, em conformidade e coerência com os princípios constitucionais que abrangem o direito de família, por meio da Constituição de 1988, especialmente, quanto à previsão sobre a concretização do melhor interesse do menor.
Maria Berenice Dias explica (2013, p. 35):
A referência legal é pelo compartilhamento, pois garante maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da prole. O novo modelo de corresponsabilidade é um avanço. Retira da guarda a ideia de posse e propicia continuidade da relação dos filhos com ambos os pais.
Na ocasião em que a guarda é exercida de forma conjunta pelos pais separados, garantindo a relação do filho com ambos os pais, evita-se a alienação parental, no caso do genitor não guardião que acaba por se afastar do filho, sendo essa uma ocasião bem mais comum na guarda unilateral, o que demonstra mais um ponto positivo do compartilhamento da guarda.
Além da guarda ser compartilhada, é preciso determinar a moradia de um dos pais como aquela onde a criança e ou adolescente residirá. Os pais precisam ter a percepção de designar a residência que melhor atenderá as necessidades do menor, deixando de lado todo atrito. Se isto não for possível, caberá ao magistrado designar o que melhor atenderá aos interesses da criança e ou do adolescente.
Segundo Paulo Lôbo (2011, p.200):
A guarda compartilhada é caracterizada pela manutenção responsável e solidária dos direitos- deveres inerentes ao poder familiar, minimizando-se os efeitos da separação dos pais. Ela incita o diálogo, ainda que cada genitor tenha constituído nova vida familiar. Assim, preferencialmente, os pais permanecem com as mesmas divisões de tarefas que mantinham quando conviviam, acompanhando conjuntamente a formação e o desenvolvimento do filho.
É fundamental deixar definido que o término do relacionamento amoroso dos pais não deve mudar o nível de estima, comprometimento e atenção que ambos os genitores possuem para com seus filhos. Há de se ter em mente, primeiro, o esforço de proteger, respeitar e preservar o direito do filho no convívio com os dois genitores.
GUARDA COMPARTILHADA COMO ASPECTO PREVENTIVO DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A guarda compartilhada, no momento em que aplicada em caso de litígio familiar entre os genitores, pode ser uma saída provável e saudável para evitar a Alienação Parental.
Como já relatado outrora, a guarda compartilhada possui como meta preservar os laços entre pais e filhos, assim como, a preservação do poder familiar dos genitores que deverão cumprir os direitos e deveres em face do menor, garantindo assim o melhor desenvolvimento e formação da criança.
Com os pais compartilhando a guarda, surge grande probabilidade de se impedir a alienação parental, visto que os genitores, em vários casos, rompem a relação conjugal de maneira traumática, Consequentemente, surge, em várias separações, a alienação parental, então, o genitor, querendo atingir seu ex-cônjuge, não aceita compartilhar a guarda. Dessa forma, usa o seu filho como instrumento de vingança. Entretanto nem sempre a criança pode discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi insinuado de maneira frequente e repetida.
Logo, a guarda compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de maneira mais intensa na vida dos filhos. A ideia é preservar os laços de afetividade, diminuindo os efeitos que a separação constantemente acarreta nos filhos e conferindo aos pais o dever da função parental de maneira igualitária. A intenção é legitimar o direito da criança e de ambos os genitores, colocando uma repressão na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
Assim escreve Rosa (2015, p. 63):
a utilização da guarda compartilhada como forma de superação das limitações da guarda unilateral, além de tantos outros benefícios, um meio de evitar a síndrome de alienação parental. Isso porque, em seu comportamento ardiloso e incessante, o alienador busca ser o único cuidador da criança, fazendo que o contato com o outro genitor seja repudiado pelo rebento sem motivo concreto.
A ideia de compartilhamento retira do genitor alienante (mal-intencionado), que possui como objetivo o uso da criança como instrumento ou forma de atacar o outro, além disso, afora a convivência que será preservada entre pais e filhos, de modo a ser cotidiana, a criança e o adolescente terá como destruir as imagens distorcidas que foram criadas não havendo tempo satisfatório para a implantação de falsas memórias. Por fim, a guarda compartilhada traz o convívio mútuo com os pais, sendo de extrema valia para afastar a alienação parental, uma vez que os genitores não têm o que competir, visto que ambos possuem os mesmos direitos e deveres em relação a seus filhos.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, com o fim da sociedade conjugal, várias vezes, faz manifestar-se no indivíduo o egoísmo, em vez de valer-se o melhor interesse da criança e do adolescente, chegando ao ponto de praticar a alienação parental.
Não se deve esquecer que, ainda que o vínculo conjugal acabe, o elo de parentalidade não se esvai. Dessa forma, não deve a criança ou o adolescente ser mantido como instrumento de conflito e de desejos mesquinhos dos genitores, visto que são sujeitos de direitos e precisam ser respeitados e reconhecidos nesta condição.
Isto posto, a guarda compartilhada procura preservar o melhor interesse da criança, sendo o compartilhamento o modelo ideal a ser buscado pelos pais após as separações, uma vez que o propósito maior, com o término da relação é conservar ao máximo o elo afetivo entre filhos e pais. Logo, é a maneira eficaz da criança amadurecer sadia e ambos os pais, unidos, buscarem a forma mais adequada de criar e educar seus filhos. Entretanto, com o tempo, os pais vão se conscientizando do quanto é fundamental o seu filho conviver com os dois, pensando de fato neles e não usando a criança como meio de vingança.
Por fim, sempre que ocorrer o término da relação conjugal, é aconselhável que os genitores aceitam compartilhar a guarda, pensando exclusivamente no bem-estar da sua prole, esquecendo, as desavenças que possuem entre eles, uma vez que a separação dos pais gera, frequentemente, em alguns casos, trauma a seu filho, como o sentimento de abandono. Dessa forma, os pais, compartilhando a guarda, farão com que os filhos possam resolver, de maneira mais tranquila, dilemas que são ocasionados pela separação.
REFERÊNCIAS
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. VIII.
Tartuce, Flávio; Manual de direito civil: volume único I Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, pg. 1189.
LÔBO, P. Direito Civil: família. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
. Lei n° 12.318 de 26 de agosto de 2010. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 10/06/2020.
; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. In: TARTUCE, Flávio; SIMÃO; José Fernando. São Paulo: Método, 2013.
; Art. 1635 Código Civil, disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso em: 10/06/2020.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 9ª Edição, rev., atual. e ampl, 2015.
ROSA, da Paulino Conrado. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015.
LÔBO, Paulo. Direito Civil, Famílias. São Paulo: Saraiva, 4ª Edição, 2011, p. 200.
Curso Pós Graduação Direito de Família
cristiano618@gmail.com