THE EXERCISE OF ADMINISTRATIVE POLICE POWER IN THE APPLICATION OF URBAN LAW
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/pa10202509071018
José Alex de Sousa Costa1
RESUMO
Este trabalho, inaugura-se com uma análise contextualizada do Poder de Polícia Administrativa em matéria urbana, transpondo pela importância da postura estatal e finalizando com a relação entre urbanismo, ordem pública e a estratégia de gestão participativa. Com um tratamento através do método dedutivo, de natureza exploratória, expõe instrumentos e limites atrelados à “atuação fiscal” – termo mais conexo à proposição dessa abordagem. Demonstra o interesse público como precursor da ordem das cidades e conforma o exercício regular deste poder com a norma-positiva. Como resultado, preconiza essas atividades como obrigatórias, regulamentadas por normas infraconstitucionais, em essência. Ainda, elucida o Estado como gestor da dignidade urbana e regulador das atividades urbanísticas, visando a ordem, o equilíbrio e a sustentabilidade, através do controle administrativo e jurisdicional.
Palavras-chave: Fiscalização urbanística. Meio ambiente construído. Cidades sustentáveis.
ABSTRACT
This study begins with a contextualized analysis of the Administrative Police Power in urban matters, transitions through the importance of the State’s role, and concludes with the relationship between urbanism, public order, and participatory management strategies. Using a deductive and exploratory method, it examines the instruments and limits associated with “regulatory enforcement”—the most fitting term for this approach. It demonstrates that public interest is a precursor to urban order and aligns the regular exercise of this power with positive law. Consequently, it posits these activities as mandatory, regulated primarily by infra-constitutional norms. Furthermore, it elucidates the role of the State as a manager of urban dignity and a regulator of urban activities, aiming for order, balance, and sustainability through administrative and jurisdictional control.
Keywords: Urban inspection. Built enviroment. Sustainable cities.
1 INTRODUÇÃO
O Poder de Polícia Administrativa ou mais detidamente, para fins deste exame, “Polícia Administrativa urbanística”, como parte do Direito Administrativo, e este, derivado do Direito Público, sublinha as nuances políticas e operacionais do Estado na criação do espaço. De um lado, a necessidade de moderação e de outro, a constituição de interesses privados; uma díade que realça e suscita pela homogeneidade de governança, conservação e aplicação normativa, especialmente na administração das cidades.
O conceito deste poder, insculpido no artigo 78 1 do Código Tributário Nacional (CTN) – Lei 5.172/1966, cinge um conjunto de autonomias/prerrogativas de que dispõem os entes públicos, não se configurando num campo de aplicação de rol taxativo. Dessa forma, o Estado como autoridade restritiva de determinados direitos e liberdades, a toma como função irrenunciável; uma verdadeira obrigação, mantenedora do status ordine das urbes.
A politia, como construção ativa da polis, corresponde a um arranjo social de obediência e remodelamento do ideal possessivo de propriedade; despojando-se da roupagem absolutista de soberania e mais recentemente, convergindo na noção de “função social da propriedade”.
A partir deste entendimento, o urbanismo e/ou o ordenamento urbano, conforma-se ao interesse comum, ao tempo em que é acompanhado de valor cultural, oriundo das atividades e meios de produção, principalmente. O poder de polícia 2 e a atividade de polícia 3 , são mecanismos de materialização da lei formal, porquanto justificam os anseios comunitários para o bem-estar, zelo e moralidade.
Este trabalho trata-se de uma abordagem que emprega o método dedutivo, de natureza exploratória, apoiado por pesquisa bibliográfica, inclusive aquelas contendo apontamentos mais tradicionais/clássicos acerca do Direito Urbanístico e que não sofreram alterações semânticas ao longo do tempo.
Como objetivo geral, busca evidenciar o Poder de Polícia Administrativa como estratégia capaz de equilibrar a gestão participativa e a democracia das cidades, levando em consideração os conflitos individuais-coletivos decorrentes da aplicação deste poder. Em prossecução, tem como objetivos específicos: discorrer sobre conflitos singulares e plurais vinculados àquele e apontar restrições impostas aos cidadãos, especialmente no que diz respeito à destinação social da propriedade e quanto ao uso e ocupação do espaço urbano.
2 INSTRUMENTOS DE FISCALIZAÇÃO E SANÇÃO NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA URBANÍSTICA
A pertinência em exercer e promover a defesa de cidades justas, no contexto urbano, recai sobre os entes federativos (municipais, especialmente) e sobre a pluralidade de indivíduos, organizados ou não que, ante a lesividade ou tão somente a ameaça, são legitimados a procederem na esfera administrativa e/ou judicial, a bem do interesse comum (Libório; Saule Júnior, 2024).
No Brasil, a gênese do sistema de disciplina urbana e seus resultados, advém com o Decreto Imperial nº 01 de 1828, com o ideal de moldar as relações privadas a fim de alcançar uma relativa paz social (Limeira; Miranda, 2022). Na mesma seara, Rossi e Weber (2022), destacam que essas normas rompiam e se distanciavam de preceitos coloniais. Eram, na verdade, códigos de civilidade, delineados por ideais científicos (especialmente médicos) que influenciaram na construção dos Códigos de Posturas, sobretudo quanto à ordem dos espaços urbanos; ainda que, conforme Rückert e Sena (2021, p. 156): “à moda europeia”. Já nas palavras de Tauil (2010, p. 6), sobre medidas de correição urbanística: “A sanção funciona como elemento de coação e intimidação, pois a disciplina e o enraizamento de uma cultura de obediência ao bem-estar geral não se forjam sem a ameaça de um castigo”.
A fiscalização, como instrumento garantidor de ordem, tem como vertentes: as sanções, restrições e as correções, que são medidas adjacentes a ela. Para que ganhe contornos de aplicação, pode-se valer de dois tipos de remédios: instrumentos administrativos ou extraprocessuais e instrumentos processuais. Os primeiros, podem ser aplicados pelos órgãos do Poder Executivo dos entes federativos e são aqueles que demandam atuação legislativa (causa) – leis que delimitam o objeto – e administrativa (consequência) – regulamentos e o pragmatismo da própria lei. Enquanto os segundos, são os meios jurídicos essenciais a fim fazer, deixar de fazer, punir ou isentar ato lesivo praticado por pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado (Júnior, 1985). Para melhor deslinde, exemplifica-se a lei 10.527/01 – Estatuto da Cidade, como um dos marcos da estruturação urbana no Brasil, contendo essencialmente seis gêneros instrumentais e trinta e duas espécies, dispostos no Art. 4º, e seus incisos.
O senso comum, num primeiro plano, pode denotar que aspectos pro bono destinados à coletividade, sejam a melhor solução ou via de entendimento da dogmática jurídica atinente à construção do espaço das cidades. Entretanto, o modelo clássico protetivo- repressivo é o que mais se ajusta a paralisar as irregularidades das cidades, é a chamada sanção. Isso, porque tem efeito dissuasor, desencorajador e de efeito imediato. O Estatuto da Cidade, concebe o disciplinamento das sanções (especialmente em forma pecuniária ou de restrição) ao ente federado, conforme seja a sua realidade/necessidade. Em se falando de urbanismo, importante correlacioná-las às multas, embargos, interdições, suspensões, demolições, cassações e demais. Logo, as descrições precisas das ferramentas de que dispõe a polícia urbanística estão contidas nos Códigos municipais, que desenham a forma e o método de sua aplicação aos jurisdicionados. (Fernandes, 2022; Patrício, 2022).
3 FUNDAMENTOS DO PODER DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA NO DIREITO URBANÍSTICO
3.1 Preservação do interesse público
Apesar de já amplamente conceituado pela doutrina, o binômio interesse público é essencial na compreensão do Direito Urbanístico; para a percepção, prevalência e na incidência sobre os interesses privados. Acerca da significação, destaque à proposição de Celso Antônio Bandeira de Mello (2015, p.62), segundo o qual, é: “[…]o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem. ”
A determinante com o direito urbanístico é, de outros modos, associada ao controle do uso do solo e do controle urbano, lato sensu. Medidas essas, que congregam à proteção coletiva e evidenciam a limitação do direito de propriedade. A função social, como princípio jurídico condicionante, se traduz no dever do proprietário de usar seu bem, de modo que, além de atingir seu interesse econômico, também atenda ao interesse da comunidade (Sundfeld et al., 2001).
A salvaguarda do interesse público nos assuntos urbanos é uma questão de justiça social, sustentabilidade e democracia. É um princípio fundamental para a construção de cidades sustentáveis e inclusivas, envolvendo a implementação de políticas e práticas que garantam o uso equitativo e eficiente dos recursos da cidade e melhorem a qualidade de vida dos habitantes. Isto inclui um planejamento eficiente do uso do solo, a promoção de infraestruturas adequadas e a proteção dos espaços públicos. Além disso, a participação ativa dos cidadãos no processo de tomada de decisões é fundamental para garantir que as políticas urbanas reflitam verdadeiramente o interesse coletivo (Costa, 1991; Ferraz; França, 2024).
O objetivo do Estado em disciplinar a propriedade imóvel, conforma o objeto do Direito Urbanístico à efetivação da relação jurídico-administrativa e esbarra na interação de fiscalização e controle, a fim de fazer cumprir a norma-positiva (Silva, 2018). Ainda a este despeito, Renato Alessi (1966), caracteriza a função estatal ou função pública, como um poder direcionado às acepções coletivas e decorrentes de um dever jurídico.
Inobstante isso, o exercício das funções da Polícia Administrativa incorpora-se ao Estado (poder-dever)4 e pode ser segmentada conforme conveniência estatal. Daí porque é indelegável à particulares. Assim, importante deixar claro que a atividade fiscal não é atribuição destes, nem poderia, por se tratar de função típica e, ausente o ius imperii. Em outro desdobramento, a supressão de concurso público específico, configura violação constitucional do artigo 37, caput e inciso I. (Reis; Delgado, 2021). Nesse sentido, Leciona Caio Tácito (1952, p. 9):
O exercício do poder de polícia pressupõe, inicialmente, uma autorização legal explícita ou implícita atribuindo a um determinado órgão ou agente administrativo a faculdade de agir. A competência é sempre condição vinculada dos atos administrativos, decorrentes necessariamente de prévia enunciação legal. A sua verificação constitui, portanto, outro limite à latitude da ação de polícia que somente poderá emanar de autoridade legalmente habilitada.
Conforme baliza José Cretella Júnior (1985, p. 109): “O serviço público constitui o objeto primordial desta espécie de polícia. Divide-se, por sua vez, a polícia administrativa, em tantos ramos quantos sejam os da administração”. Em símile explanação, Tauil (2006, p. 3), pontua: “Neste teor, compete ao Município prover a tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse e ao bem-estar de sua população […]”, enumerando áreas de atuações de Polícia Administrativa das quais os entes estatais (especialmente os municípios) podem implementá- las, dentre outras: posturas municipais; obras de construção civil; fiscalização sanitária; meio ambiente; transporte. Em específico à matéria, geralmente encontramos os codinomes: fiscalização de posturas; de obras e posturas; urbanística; de controle urbano; ambiental e urbanística, dentre outros.
3.2 Manutenção da ordem e segurança pública (urbana)
A segurança pública e a ordem pública, como causa e efeito, respectivamente, delineiam-se conforme o tempo e o espaço. Lazzarini (1994), citando Louis Rolland, aponta a tríade: tranquilidade, segurança e salubridade como elementos pragmáticos do exercício do Poder de Polícia Administrativa. Em harmonia de convicção, Tauil (2006, p. 1), explana que: “O poder de polícia é uma expressão cujo significado está sujeito aos contornos políticos e sociais de um momento histórico”.
O contributo de Maria Helena Diniz (2001, p. 364), acerca da definição de “ordem pública”, tangencia sua vinculação à norma-positiva, porquanto necessária uma normatização a fim de tornar àquela, eficaz. Veja-se: “os juristas são unânimes no entendimento de que é o reflexo da ordem jurídica vigente em dado momento, numa determinada sociedade”.
A segurança pública, como um direito de todos e dever estatal, nos moldes do texto Constitucional de 1988 Art. 144, contempla a salvaguarda da ordem pública, mas é exercida precipuamente por órgãos de polícia não administrativa, notadamente na prevenção e repressão de crimes. É o que Celso Antônio Bandeira de Mello (2021), denomina: Poder de Polícia em sentido amplo. De outro modo, em sentido estrito, a Polícia Administrativa.
Logo, se depreende a necessidade de uma postura impositiva estatal, ante lesividades à ordem das cidades. Sob essa ótica, John Locke argumentava que os cidadãos depositam sua confiança – cedem parte de sua autonomia – no Estado, para que proteja direitos inalienáveis, mais precisamente citando o tripé: vida, liberdade e direito à propriedade. Assim, em uma acepção mais restrita, refere-se à propriedade como um direito natural à ‘propriedade privada’ de bens móveis e imóveis, nomeando o governo como vigilante e protetor (Locke, 1998).
3.3 Doutrina e jurisprudência urbanística
A atual Constituição, molda o Direito Urbano como ramo autônomo, corroborado, mais adiante, pelo Estatuto da Cidade. Inauguram, portanto, um sistema de ordenamento das cidades, apresentando princípios específicos aplicáveis à gerência do meio ambiente construído (Levin, 2016).
A doutrina administrativa brasileira nos mostra que, na Polícia Administrativa a relação entre o Poder de Polícia e a segurança pública é intrínseca e pode ser analisada, inclusive, sob a ótica dos ciclos do poder de polícia – ordem, consentimento, fiscalização e sanção. Assim, a atuação dela, é consectária da ordem pública, lato sensu, adstrita frequentemente, à polícia ostensiva e à judiciária (Carvalho, 2018).
As competências municipais dispostas no artigo 30 (notadamente, incisos I e VIII) da Constituição, põem o Direito Urbanístico ao patamar de importância local, ainda que semeado em diversos diplomas legais (Constituição; leis federais, estaduais, locais e decretos), ganhando posição de “direito territorializado”. No mais, sendo irradiado sobre todos, tal concepção transfere a responsabilidade fiscalizatória, em essência, ao Poder Público local. É a salvaguarda da ordem difusa (Vanin, 2022).
No Recurso Extraordinário – RE 633782 (tese do julgado oriunda da área de mobilidade), o STF já abalizou a possibilidade de delegar às pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública, o exercício do Poder de Polícia (Brasil, 2020).
Ademais, não basta que o desempenho dessa atividade típica se deva por órgão competente, deve também ser regular (concreto/real/efetivo), ex vi do artigo 77 5 c/c parágrafo único 6 do artigo 78 do Código Tributário Nacional CTN e segundo tese fixada pelo STF, Tema 217, Recurso Extraordinário – RE 588322 (Brasil, 2010; Brasil, 2024).
4 LIMITES NA APLICAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA EM MATÉRIA URBANA
O exercício do Poder de Polícia Administrativa, como uma práxis do Direito Administrativo, é sedimentado na vinculação normativa (forma imediata) e na discricionariedade (forma facultada); esta última, com valoração situacional diante do caso concreto. Logo, a autoridade imbuída dessa atuação, defronta-se com a finalidade legal, sob pena de nulidade do ato praticado, ante a prevalência de interesses comuns dos administrados, e não à subversão de outros, estranhos e viciosos – que caracterizam desvio de poder (Tácito, 1952). Em proximidade de cognição acerca da primeira, destaca Medauar (1995, p. 89):
O tema é típico do direito público, o tema público por excelência, aquele de que se cogite em qualquer ordenamento; isto porque, onde existe um ordenamento jurídico, este não pode deixar de adotar medidas para disciplinar direitos fundamentais de indivíduos e grupos.
Trata-se do tema que mais diretamente se insere na encruzilhada autoridade-liberdade, Estado-indivíduo, que permeia o direito administrativo e o direito público, revelando- se, pois, muito sensível à índole do Estado e às características históricas, políticas e econômicas dos países.
Grifei
Enquanto acerca da segunda elementar, no estudo “A ordem Urbanística”, aponta Pinto (2001, p. 234):
O poder público goza de ampla discricionariedade para fazer a ponderação dos objetivos da política urbana, buscando um compromisso entre as diversas diretrizes. O que não se admite é o sacrifício absoluto de uma diretriz ou uma não aplicação que não esteja fundamentada em outra diretriz. Dentro do âmbito definido pelas diretrizes, o poder público goza de “liberdade de planejamento”, ou seja, há uma infinidade de soluções urbanísticas legítimas, cuja escolha é assunto eminentemente político.
Em outro viés, a arbitrariedade como comportamento ilegítimo, destaca a natureza pessoal da conduta do agente e gera efeitos antijurídicos no mundo dos fatos. Configura infração aos princípios constitucionais e à justiça administrativa (Sales, 2024).
A finalidade pública como requisito legítimo da aplicação do Poder de Polícia e como limitante material deste, suscita a participação social nas decisões das políticas urbanas. Sem isso, há um rompimento do elo entre desenvolvimento e sustentabilidade e suplanta autoritarismo institucional frente aos anseios dos cidadãos. Logo, o princípio da gestão democrática das cidades funciona como uma medida de freio, limiar do protagonismo estatal (Levin, 2016).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o excerto, vê-se que a atividade de Polícia aqui trazida, é circunscrita por mandamento constitucional e pelo ordenamento jurídico próprio que a rege, entendendo-a como direito cogente.
A dignidade da pessoa urbana 7 perpassa pelo crivo das pessoas políticas. O Estado, com seu aparato administrativo e arcabouço legal, é a figura substancial na concretização de políticas públicas urbanas e seus desdobramentos. In casu, com a verificação de conformidade e regulação das atividades urbanísticas promovidas por particulares, não se eximindo de fazê-los consigo mesmo, em observância ao princípio da isonomia.
Ordem, equilíbrio e sustentabilidade são alguns dos objetivos do exercício do Poder de Polícia urbanística materializado pela fiscalização – que suporta a dupla face de controle: administrativa e jurisdicional. A primeira, por meio dos órgãos internos da própria estrutura do governo, mediante participação popular nas decisões políticas ou através do Ministério Público, coma a utilização de instrumentos extraprocessuais. Já a segunda, pelo próprio judiciário quando conflitante for o decisum estatal e o direito em voga.
Se a atuação fiscal desperta fundadas críticas e desconforto quanto à limitação de determinadas liberdades pessoais, eis a justificativa à perquirição de respostas. É nesse diferimento jurídico sobre o qual deve-se debruçar. Portanto, este debate está longe do esgotamento de inquirições analíticas, envolvendo seus sujeitos, objetos e implicações. É uma centelha para a perseguição de respostas mais robustas, em um futuro bem próximo, já que as transformações políticas e, consequentemente urbanas seguem aceleradas.
1 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
2 Poder de Polícia, seriam as limitações das leis formais, ornamentadas pelo Poder Legislativo. In: SILVA, José Afonso da. Poder de polícia. Revista de Direito Administrativo, v. 132, 241-255; p. 242, 1978.
3 Atividade de Polícia “é função da Administração Pública que se exerce mediante atos de polícia […]”. In: SILVA,
José Afonso da. Poder de polícia. Revista de Direito Administrativo, v. 132, 241-255; p. 243, 1978.
4 O Vocabulário Jurídico (Tesauro) do STF, apresenta o conceito como: “Poder inerente ao exercício da função administrativa do Estado, o qual também pressupõe um dever de garantir e priorizar o interesse público, agindo em observância aos preceitos principiológicos que regem a Administração Pública.”. Refere-se ao poder estatal inerente ao exercício das suas atividades administrativas, com prevalência do interesse público.
5 Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
6 Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
7 Machado discorre que a dignidade urbana é um requisito para alcance da dignidade humana. É o ideal de vivermos em uma cidade que respeite a humanidade própria de cada indivíduo, in verbis: “[…] entender a dignidade da pessoa urbana é ter em mente que esta é elemento essencial da própria dignidade da pessoa humana. ” In: MACHADO, Eduardo Lopes. A DIGNIDADE DA PESSOA URBANA. Revista de Direito Urbanístico, Cidade e Alteridade, v. 10, n. 1, 2024.
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