O EXERCÍCIO DA GUARDA COMPARTILHADA DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19

Ciências Humanas, Ciências Jurídicas, Volume 26 - Edição 115/OUT 2022 / 10/10/2022

THE EXERCISE OF SHARED GUARD DURING THE COVID-19 PANDEMIC

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7182720

Autoria de:
Crislaine do Nascimento Garcia1
Ingrid Tainara Xavier Pedroza2
Julyo Victor de Almeida Leal3
Luan Rick Silva de Oliveira4
Luciane Lima Costa e Silva Pinto5

RESUMO 

O presente artigo trata da guarda compartilhada, modalidade de guarda no ordenamento jurídico brasileiro, suas vantagens e a forma de exercício do poder familiar, quando aplicada esta modalidade. A guarda compartilhada tem como embasamento jurídico a Lei 13.058 de 2014, que alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil de 2002, estabelecendo a guarda compartilhada como a modalidade em que o tempo de convívio com os filhos precisa ser dividido de maneira igualitária entre os genitores. Dessa forma, considerando a temática deste artigo adotou-se como objetivo geral analisar os impactos da pandemia da COVID-19, na convivência familiar dos pais que possuem guarda compartilhada. Sendo assim, a problemática do artigo consiste em esclarecer quais impactos foram ocasionados no exercício da guarda compartilhada em razão da COVID-19? Considerando assim, que a guarda compartilhada é a modalidade de guarda mais aplicada no ordenamento jurídico, tem-se por hipótese, que com o avanço tecnológico, e a necessidade de se preservar a convivência familiar, ainda que em formas atípicas, pôde-se contar com a utilização da tecnologia para a realização da convivência virtual, a fim de resguardar o melhor interesse da criança e do Quanto a metodologia aplicada, trata-se de pesquisa descritiva-exploratória, com abordagem qualitativa, sendo a coleta de dados executada por meio de pesquisas bibliográficas. 

Palavras-chave: Guarda Compartilhada; Pandemia; Poder Familiar; Vantagens. 

ABSTRACT 

This article deals with shared custody, a custody modality in the Brazilian legal system, its advantages and the form of exercising family power, when this modality is applied. Shared custody is based on Law 13,058 of 2014, which amended arts. 1,583, 1,584, 1,585 and 1,634 of the Civil Code of 2002, establishing shared custody as the modality in which the time spent with the children needs to be divided equally between the parents. Thus, considering the theme of this article, the general objective was to analyze the impacts of the COVID-19 pandemic on the family life of parents who have shared custody. Therefore, the problem of the article is to clarify what impacts were caused in the exercise of shared custody due to COVID-19? Considering, therefore, that shared custody is the most applied type of custody in the legal system, it is hypothesized that with the technological advance, and the need to preserve family coexistence, even in atypical ways, it was possible to count with the use of technology to carry out the virtual coexistence, in order to protect the best interest of the child and the As for the applied methodology, it is a descriptive-exploratory research, with a qualitative approach, being the data collection carried out through bibliographic research. 

Keywords: Shared Guard; Pandemic; Family Power; Benefits.

1. INTRODUÇÃO 

O Direito de Família está em constante evolução, inovando conforme os avanços da sociedade, principalmente quanto ao relacionamento familiar, nesta temática destaca-se o rompimento das relações conjugais e a escolha pela separação com a realização do divórcio, que finda por ocasionar diversas consequências inerentes a essa dissolução, aos filhos, frutos dessa relação conjugal.

Com a dissolução do relacionamento conjugal, os genitores precisam entrar em acordo em diversos pontos, no entanto, este trabalho enfatiza as questões da instituição da guarda compartilhada. Esta modalidade da guarda foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro com a Lei nº 11.698/2008, realizando a modificação dos artigos 1.583 e 1.584, do Código Civil de 2002, alterando-se posterior com o advento da Lei n 13.058/2014, os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, do CC/2002. 

Na modalidade de guarda compartilhada, busca-se igualar o tempo de convivência dos filhos, compartilhando-o equilibradamente entre os pais, nela ambos os genitores são vistos como coguardiães dos filhos. Além disso, esta modalidade corresponde à regra para exercício da guarda. Em contrapartida, no final de 2019, iniciou-se em todo o mundo a Pandemia da COVID-19, sendo que após a constatação do vírus e de sua alta capacidade de contágio, começaram a ser aplicadas as medidas de proteção contra o vírus. Contudo, por sua rápida propagação determinou-se o isolamento social, onde as pessoas não podiam sair de casa nem mesmo para realizar suas atividades laborais. 

Desta forma, a problemática deste trabalho consiste em verificar: quais impactos foram ocasionados no exercício da guarda compartilhada em razão da COVID-19? Considerando assim, que a guarda compartilhada é a modalidade de guarda mais aplicada no ordenamento jurídico, tem-se por hipótese, que com o avanço tecnológico, e a necessidade de se preservar a convivência familiar, ainda que em formas atípicas, pôde-se contar com a utilização da tecnologia para a realização da convivência virtual, a fim de resguardar o melhor interesse da criança e do adolescente. 

No que se refere aos objetivos, o presente trabalho tem como objetivo geral, analisar os impactos da pandemia da COVID-19, na convivência familiar dos pais que possuem guarda compartilhada. Sendo que para o alcance do objetivo geral, utilizará os seguintes objetivos específicos: analisar o poder familiar, os direitos e deveres decorrentes dele; comparar o instituto da guarda unilateral e da guarda compartilhada; compreender a garantia constitucional de convivência familiar e comunitária em tempos pandêmicos; investigar como a utilização das tecnologias contribuíram para o exercício da guarda compartilhada durante a Pandemia. 

Dessa forma, justifica-se a pesquisa pelo contexto teórico da guarda compartilhada e pela situação caótica gerada com a COVID-19 ao convívio social. Além disso, por se tratar de temática relevante no âmbito do Direito de Família, este trabalho pode ainda servir como base para estudos acadêmicos. 

A metodologia utilizada, considerando os objetivos do artigo, se caracteriza por uma pesquisa exploratória-descritiva. A pesquisa descritiva, apresenta características de cada população ou de certo fenômeno, podendo também, instaurar correlações entre variáveis e determinar sua origem. Enquanto a pesquisa exploratória, busca proporcionar maior familiaridade com o tema com o objetivo de torná-lo explícito, isto é, permite incluir levantamento bibliográfico acerca do assunto. Sendo que a coleta de dados ocorrerá por meio de pesquisas bibliográficas, que são fundamentais para o conhecimento e análise do tema proposto. 

2. REFERENCIAL TEÓRICO 

Nesta seção serão abordadas as temáticas diretamente relacionadas ao objeto do presente artigo, sendo assim, inicialmente será exposto as questões inerentes ao poder familiar os deveres e direitos decorrentes desse poder, bem como as possibilidades de destituição do poder familiar, de acordo com o previsto no Código Civil. Abordando ainda, questões vinculadas à guarda, suas modalidades, especialmente, a guarda compartilhada e suas vantagens. E por fim, será discorrido sobre a Pandemia da COVID-19 e seus impactos nos casos em que os genitores separados, possuíam a guarda compartilhada da prole. 

2.1 Poder Familiar 

Durante muito tempo, o pai no seu papel patriarcal, possuía poderes ilimitados sobre toda a família, filhos e esposa, enquanto a mãe não possuía o poder de decisão quanto aos filhos em virtude da sua total submissão. 

O pai de família pelas leis gregas e romanas, detinha o poder (potestas) total e ilimitado sobre os membros da família. Quanto aos filhos (pátria potestas), o genitor poderia rejeitá-lo no nascimento, vendê-lo e até mesmo o condenar à morte. 

O termo poder familiar disposto no Código Civil refere-se ao antigo pátrio poder, proveniente do direito romano, que estabelecia o direito absoluto e ilimitado atribuído ao chefe da família sobre os filhos. O pátrio poder, estava disposto no Código Civil de 1916, no artigo 379, afirmando que os filhos legítimos, legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos eram submissos ao pátrio poder, enquanto fossem crianças e adolescentes. 

Contudo, a referida expressão continha resíduos da sociedade patriarcal, com conotação machista, sendo necessário a transformação do termo pátrio poder em poder familiar. Sendo assim, “o Código de 2002, aperfeiçoando a matéria, rompeu com a tradição machista arraigada na dicção anterior, para consagrar a expressão poder familiar”6. 

Tendo em vista, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade, o pai e o seu poder patriarcal, não possuía mais poder sobre a vida e morte de seus filhos, passando a ser uma responsabilidade do poder público e em virtude desses princípios validou o Estado a garantia dos filhos conviverem com ambos os pais. 

Com as mudanças trazidas pela expressão do poder familiar, o filho que anteriormente era visto como objeto de poder, passou a ser sujeito de direito. Essa modificação alterou a matéria do poder familiar, em razão do interesse social que o engloba. Assim, o poder familiar não se refere ao exercício de uma autoridade, mas de uma obrigação imposta por lei aos pais. O poder familiar é sempre exposto como noção de poder-função ou direito-dever, consagrado pela teoria funcionalista do direito das famílias: poder que é desempenhado pelos pais, mas que serve ao interesse do filho7. 

O poder familiar pode, assim, ser conceituado como o entrelaçamento de direitos e deveres atribuídos aos pais, em virtude e nos limites da autoridade parental que possuem quanto aos seus filhos, quando crianças, adolescentes e incapazes8. 

Durante o casamento e a união estável, a teor do que dispõe o caput do art. 1.631 do CC/2002, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.  Por óbvio, em outras formas de arranjo familiar, havendo filhos, o poder familiar também se fará presente, nessa mesma linha de intelecção. 

Além disso, o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível, decorrente tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. Os deveres que dele originam são personalíssimos. Assim, não é permitido que os pais renunciam os filhos, as obrigações que se originam da paternidade também não são transferidas ou alienadas, sendo nula, a renúncia do poder familiar, podendo somente atribui-lo a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família9. 

Destaca-se que segundo a concepção constitucional do princípio da isonomia, não há superioridade ou prevalência do homem, em desfavor da mulher, não importando, ainda, o estado civil de quem possui a autoridade parental. Além disso, nos casos de divergência dos pais quanto ao desempenho do poder familiar, é garantido a eles recorrer ao Judiciário para solucionar a divergência, à luz da inafastabilidade da jurisdição. 

2.1.1. Direitos e deveres decorrentes do poder familiar 

O Código Civil de 2002, disciplinou no artigo nº 1634, os poderes conferidos aos genitores, no exercício da autoridade parental, entre eles: “dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014); exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)”10. 

Para Pablo Stolze Glacliano e Rodolfo Pamplona Filho, os seis primeiros incisos são de fácil interpretação e fortalecem o entendimento pelo qual, o poder familiar compreende a uma prerrogativa dos pais, que apenas é justificada pela ideia de proteção do interesse existencial do próprio menor11. 

O inciso VII trata da representação e assistência, os adolescentes de dezesseis anos, segundo o artigo 3, inciso I, do Código Civil, são considerados absolutamente incapazes para a prática de atos da vida civil, nestes casos, cabe aos seus genitores, no exercício do poder familiar, a sua representação, conforme determina o inciso VII, do artigo nº 1.634, Código Civil. Contudo, ao se tratar de crianças e adolescente, que possuem entre dezesseis a dezoito anos incompletos, é atribuído aos pais a assistência, isto é, a participação na vida civil, em conjunto com o filho12. 

Por sua vez, o inciso VIII, dispõe do poder de busca e apreensão, ou seja, considerando que os pais possuem como dever possuir os filhos em sua companhia e guarda, em conjunto a este dever está a viabilidade de reclamá-los de quem erroneamente os possua. E mesmo, que o filho não esteja ilegalmente em companhia ou guarda de outra pessoa, o genitor, no desempenho ou não do poder familiar, é parte legítima para solicitar sua busca e apreensão, com ou sem inversão de guarda, para afastar o filho de qualquer situação de perigo atual ou iminente. 

Por fim, o inciso IX, trata do respeito, obediência e afazeres dos filhos, tendo em vista, que o poder familiar não se trata de direito subjetivo, não é correto dizer que as crianças e adolescentes possuem deveres jurídicos em relação aos seus pais. Assim, como os filhos precisam respeitar e obedecer aos pais e, inclusive, realizar atividades compatíveis com sua faixa etária e condições, afirma-se que aos pais, possuidores do poder familiar, é competido cobrar tais ações dos filhos menores.  

Sendo assim, o artigo nº1.634 conceitua o poder familiar como um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, que devem assim proporcionar todo auxílio necessário e obrigatório aos filhos, que precisam ainda de afeto, amor e carinho para a construção do seu caráter e bom convívio com a sociedade. 

Além desses direitos e deveres, disposto como Exercício do Poder Familiar, há ainda, a obrigação de zelo e eficiência na administração e usufruto dos bens dos filhos, nos artigos nº 1.689 a 1.693. Sendo assim, o poder familiar protege duas matérias de interesse, que são o zelo pela criação e educação do menor e a administração dos seus bens e patrimônios, se houver. 

2.1.2. Perda ou destituição do poder familiar 

De acordo com o Código Civil há três possibilidades de destituição do poder familiar, são elas: I) por fato natural; II) por ato voluntário; III) por sentença judicial; conforme dispõe os artigos nº1.635 e 1.638. Ressalta-se que a destituição do poder familiar não destrói os laços de parentesco entre o genitor e seu filho, somente tira do genitor o poder de gerir a vida do filho e administrar seus bens. 

O artigo nº 1.635, nos incisos de I a IV, Código Civil, refere-se às possibilidades de extinção do poder familiar voluntariamente, por qualquer dos pais, podendo ser por morte de um dos pais ou dos filhos, maioridade dos filhos, adoção, entre outros13. 

Dessa maneira, se observada uma dessas situações, o poder familiar deixa de existir. No entanto, além das situações voluntárias, há casos em que o poder familiar é extinto, em razão de ações culposas ou dolosas graves, na quais o juiz, através de decisão fundamentada, estabelece a destituição do poder familiar, conforme o artigo nº 1.638, entre eles: “III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção14. 

Pablo Stolze Glacliano e Rodolfo Pamplona Filho, afirmam que a maneira como foi escrita a previsão do artigo 1.638, retornando ao inciso IV do art. 1.637, do mesmo Código, trata-se de uma inovação do atual Código Civil, relacionando a probabilidade de extinção do poder familiar na reincidência de suspensão deste poder, sendo esta uma medida excepcional, que objetiva resguardar a situação das crianças e adolescentes, face a conduta reprovável dos pais15. 

Maria Berenice Dias argumenta que a extinção ou suspensão do poder familiar correspondem a sanções aplicadas aos pais por delitos aos deveres que são atribuídos, ainda que não se tratem como pena ao pai, sendo que seu intuito não é punitivo, posto que objetiva principalmente conservar o interesse dos filhos, distanciando-os de situações nocivas. A autora alega ainda, que considerando os danos da perda do poder familiar, a mesma apenas deve ser decretada quando seu mantimento expor a perigo a segurança ou a dignidade do filho. Dessa forma, se houver possibilidade de reconstrução dos laços de afeto, preferencialmente, deve ser aplicado apenas a suspensão do poder familiar16. 

Destaca-se que a perda ou suspensão do poder familiar de um ou dos dois pais não exime os filhos menores do direito de ser por eles alimentados, bem como não retire o vínculo de parentesco. Contudo, a destituição do genitor do poder familiar, não admite que o preserve o direito sucessório em relação ao filho. Mas, permite que o filho continue com o direito à herança do pai. 

2.2. Da guarda 

A guarda objeto de estudo deste artigo, refere-se ao instituto decorrente da autoridade parental desempenhada pelos pais, enquanto durar o casamento, sendo nesta situação conjunta. Contudo, com a dissolução do casamento, mesmo permanecendo o poder familiar, um dos genitores perde a guarda, exceto, nas situações de compartilhamento17. 

A guarda dos filhos é o poder-dever sujeito a um regime jurídico legal, de maneira a possibilitar, a quem de direito, possua prerrogativas para exercer a proteção e cautela daquele a lei considera nessa posição. Não podendo ser conhecida somente como um poder, mas também um dever, uma vez que se origina de imposições legais. 

Nas situações de separação, divórcio ou dissolução de união estável através de acordo, o magistrado deve ser submetido ao contrato a ser reconhecimento pelo casal quanto aos seus interesses pessoais e nos vinculados aos filhos, principalmente quanto a guarda, direito de visita e alimentos. 

A guarda não deve ser entendida somente como o poder de preservar o menor sob vigilância e companhia, mas principalmente o poder de orientação no cotidiano, assistência necessária, sem assim extinguir a responsabilidade do outro. 

A guarda somente será individualizada quando acontecer a separação de fato ou de direito dos pais, também quando o filho for reconhecimento pelos pais, mas não estando eles sob o mesmo teto e não concordando quanto a guarda, cabendo ao magistrado a decisão que atenda ao melhor interesse do menor, conforme dispõe o artigo 1.612, do Código Civil de 2002.18 

O critério norteador na definição da guarda é a vontade dos genitores. No entanto, não fica exclusivamente na esfera familiar a definição ele quem permanecerá com os filhos em sua companhia. Pode a guarda ser deferida a outra pessoa, havendo preferência por membro da família extensa que revele compatibilidade com a natureza da medida e com quem tenham afinidade e afetividade (CC 1. 584 § 5. º). No que diz com a visitação dos filhos pelo genitor que não detém a guarda, prevalece o que for acordado entre os pais (CC 1 .589). 

Dessa forma, a guarda, excepcionalmente, pode ser deferida, por diversos motivos a terceiros, normalmente avós ou outros parentes próximos, desde que sejam apresentados os motivos que justifiquem tal deferimento19.  

Contudo, Maria Berenice Dias argumenta que mesmo devendo ser respeitado a decisão dos pais, não se pode deixar de observar o momento de grande fragilidade emocional em que eles estão em razão da separação20. Por essa razão é recomendado ao magistrado que apresente os benefícios da guarda compartilhada. A situação de combate, que se apresenta com a separação, finda espelhando nos filhos do casal, que por vezes, são utilizados como meios de vingança pelas mágoas geradas na fase de vida comum. 

Ressalta-se que, mesma o estabelecimento da guarda e da visita esteja a cargo dos pais, o que for estabelecido precisa da chancela judicial, que só acontecerá depois da ouvida do Ministério Público. Sendo que nas ações de divórcio, é imprescindível que tais questões sejam estabelecidas, não apenas quando de divórcio consensual se referir, conforme estabelece o artigo nº1.121. Nas demandas litigiosas, com muito mais fundamento. Observando o magistrado que o definido pelos genitores não corresponde aos interesses dos filhos, pode determinar outra possibilidade, como a guarda compartilhada. 

2.2.1. Modalidades da guarda

Segundo Pablo Stolze Glacliano e Rodolfo Pamplona Filho, teoricamente, existem quatro modalidades de guarda, sendo elas: a guarda unilateral ou exclusiva; guarda alternada; nidação (aninhamento) e; guarda compartilhada (conjunta)21. Destacando os autores, que com o advento da Lei nº 11.698/2008, a guarda compartilhada (conjunta) tornou-se a modalidade preferível no sistema jurídico brasileiro, e posteriormente com a Lei nº 13.058/2014, tornou-se a modalidade prioritária, exceto em recusa expressa manifesta. 

A guarda unilateral, definida no Código Civil, como aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”22, sendo garantido ao outro genitor o direito de visitas. No entanto, atualmente, a guarda unilateral somente será concedida a um dos pais, quando o outro declarar, em juízo, que não deseja possuir a guarda do filho, nos termos do artigo 1.584, §2º, Código Civil de 2002. Sendo, que até mesmo nessa condição, o juiz, deve na audiência, comunicar aos genitores a relevância da guarda compartilhada. Sendo que se um dos genitores não concorda com a guarda compartilhada, é facultado ao juiz estabelecê-la de ofício ou a pedido do Ministério Público. 

Segundo Maria Berenice Dias, a guarda unilateral prejudica o vínculo da paternidade da criança com aquele que não possui a guarda, visto que a este é determinado o dia de visita, que nem sempre corresponde a um dia adequado para o genitor e filho23. 

A guarda alternada, segundo Pablo Stolze Glacliano e Rodolfo Pamplona Filho, refere-se a uma modalidade grandemente confundida com a guarda compartilhada, contudo, possui particularidades distintas. Nas situações em que é fixada a guarda alternada, o pai e a mãe alternam períodos exclusivos de guarda, competindo ao outro direito de visitas. Observa-se que nesta modalidade há uma alternância na exclusividade da guarda, sendo que o tempo de seu exercício dependerá da decisão do juiz. Contudo, está não aparenta ser uma modalidade adequada, considerando o interesse dos filhos. A nidação ou aninhamento, trata-se de uma modalidade de guarda pouco aplicada no ordenamento jurídico brasileiro, sendo mais aplicada nos países europeus. Nesta modalidade, para que não ocorra de a criança ter que ficar indo de uma casa para outra, a mesma continua no local em que residia com o casal, e os genitores revezam a companhia desta, ou seja, o pai e a mão já separados, residem em casas diferentes, mas a criança continua no mesmo domicílio, sendo revezado os pais que ficam em sua companhia, de acordo com a decisão judicial24.

Por fim, a guarda compartilhada ou conjunta, é a modalidade que possui preferência em nosso sistema jurídico, visto as vantagens que possui, principalmente quanto aos aspectos psicológicos dos filhos, em comparação às demais. A guarda compartilhada não determina exclusividade em seu exercício. Assim, ambos os genitores a possuem e são corresponsáveis na vida dos filhos. No entanto, esta modalidade será tratada mais precisamente no tópico a seguir. 

2.2.2. Guarda compartilhada  

O Código Civil, em sua promulgação, não previa, expressamente, a modalidade da guarda compartilhada, contudo, segundo Paulo Nader25, “a doutrina admitia a possibilidade jurídica da fórmula, pela qual os pais, embora não vivendo sob o mesmo teto ou não constituindo entidade familiar, dividem entre si as atribuições de vigilância, companhia e proteção dos filhos”. Contudo com a aprovação da Lei nº 11.698/2008, que alterou as prescrições dos artigos 1.583 e 1.584, do CC/2002 e da Lei nº 13.058/2014, que modificou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, do referido Código, estabeleceu-se a modalidade da guarda compartilhada. 

No que se refere a guarda compartilhada, Maria Berenice Dias argumenta que26:  

Significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. Indispensável manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. 

Pablo Stolze Glacliano e Rodolfo Pamplona Filho por sua vez, afirmam que a guarda compartilhada trata-se de um avanço, no processo da pacificação de conflitos relacionados à guarda, assim como é um incentivo à paternidade responsável. Considerando ainda, esta modalidade a solução ideal para a responsabilidade parental27. 

A guarda compartilhada estabelece o regulamento que define as atribuições de cada pai e o tempo em que a prole passará na companhia de cada. No entanto, havendo expressa harmonia entre os pais quanto ao exercício da guarda, este regulamento pode ser dispensado28. 

Paulo Nader destaca ainda29:  

Como se depreende, a guarda compartilhada requer o diálogo e o espírito de compreensão entre os pais, pois, do contrário, em vez de contribuir para a melhor orientação dos filhos, será para estes uma fonte de conflitos. Dificilmente na prática o juiz encontrará oportunidade para a aplicação da hipótese do citado § 2º, que exige soma de interesses e tendência coletivista. 

Considerando assim, hipótese em que os pais não possuem a maturidade necessária ou a realização do acordo para compartilhar a guarda, o juiz ao verificar tal situação pode impor a medida desde que se possua acompanhamento interdisciplinar psicológico, para que não se coloque em risco a integridade dos filhos, bem como, como última ratio, poderá decidir pela não imposição da guarda conjunta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de sua adoção. 

2.3. A Pandemia da COVID-19 e seus impactos 

A pandemia da COVID-19 que acometeu todo o mundo, no final do ano de 2019, é considerada como a maior crise sanitária da história da humanidade. Com alta taxa de transmissibilidade e rápida proliferação do vírus, todos os países e governantes, se viram obrigados a adotarem medidas, que objetivassem a diminuição das taxas de contágio. Dessa forma, nesta seção será abordado os impactos da Pandemia, principalmente, no Direito de Família, mais precisamente na modalidade da guarda compartilhada, apresentando as medidas recomendadas pelos especialistas, bem como o posicionamento do judiciário quanto a referida questão. 

2.3.1. A Pandemia e o isolamento social 

O ano de 2020 ficou marcado pelo começo da pandemia da COVID-19, ocasionada pelo coronavírus SARS-COV-2, o vírus respiratório responsável por mais de 6,27 milhões de pessoas. Em março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) emitiu declaração pública de emergência de saúde pública de relevância internacional, com as medidas para prevenção e combate ao vírus da COVID-19, sendo estas divulgadas e rapidamente adotadas em todo o mundo. 

Rita de Cássia Marques, Anny Jackeline Torres Silveira e Denise Nacif Pimenta afirmam que as primeiras aparições do vírus ocorreram na China, na Capital da Província de Hubei, cidade de Whuan30. Os doentes a princípio possuíam sintomas similares aos da SARS (Sídrome Respiratória Aguda), o que preocupou seriamente os profissionais da saúde da região. Sendo assim, “a cidade foi o epicentro de uma pneumonia de causa desconhecida, nomeada mais tarde como COVID-19”31. 

Considerando a rápida proliferação do vírus e sua alta taxa de transmissibilidade, combater o problema começou a ser necessário para que os meios de contenção fossem rapidamente aplicados. As medidas de prevenção e combate consiste na higienização frequente das mãos, utilização de álcool 70% e máscaras, distanciamento e isolamento social para minimização do contágio e circulação do vírus. 

Com a confirmação do surto da COVID-19, gerou-se grande preocupação em razão de se tratar de um vírus espalhado repentinamente em diversas regiões do mundo, com impactos distintos. Destaca-se que Organização Mundial da Saúde (OMS), em 18 de março de 2020, informou que o número de casos confirmados de COVID-19 já teria ultrapassado 214 mil em todo o mundo32. 

A pandemia da COVID-19 é vista como “um dos maiores desafios sanitários em escala global deste século”33.  

O insuficiente conhecimento científico sobre o novo coronavírus, sua alta velocidade de disseminação e capacidade de provocar mortes em populações vulneráveis, geram incertezas sobre quais seriam as melhores estratégias a serem utilizadas para o enfrentamento da epidemia em diferentes partes do mundo. 

Guilherme Loureiro Werneck e Marília Sá Carvalho afirmam ainda que os percalços para enfrentar a COVID-19 no Brasil, foram agravados, visto que além de não se saber muito sobre a transmissão do vírus, uma vez que se tratava de algo novo inclusive para a ciência, o país ainda tinha que conciliar as questões da “desigualdade social, com populações vivendo em condições precárias de habitação e saneamento, sem acesso sistemático à água e em situação de aglomeração” favorecendo de maneira drástica a proliferação do Coronavírus34.

Considerando a rápida proliferação do vírus e sua alta taxa de transmissibilidade, combater o problema começou a ser necessário para que os meios de contenção fossem rapidamente aplicados. As medidas de prevenção e combate consiste na higienização frequente das mãos, utilização de álcool 70% e máscaras, distanciamento e isolamento social para minimização do contágio e circulação do vírus. 

Sendo assim, segundo Guilherme Loureiro Werneck e Marília Sá Carvalho, a contenção da proliferação do vírus fora subdivida em quatro fases, sendo elas: a contenção, mitigação, supressão e recuperação35. Dessa forma, Célia Landmann Szwarcwald et al., diversos países adotaram medidas de segurança para minimizar o alto índice de contaminação do vírus, com até mesmo fechamento de escolas e estabelecimentos comerciais e quarentenas de alcance mundial36. 

Até maio de 2020, grande parte da população mundial se encontrava sob alguma forma de restrição, com o propósito de se evitar a aglomeração de pessoas. Intervenções visando restringir os contatos com outras pessoas e conter o avanço da disseminação da epidemia são conhecidas como medidas de restrição de contato físico ou social. “Quarentena” consiste no isolamento de indivíduos saudáveis que tiveram contato com pacientes infectados ou estiveram em regiões com surtos da doença. 

A oficialização da determinação do isolamento social como forma de combate a COVID-19, foi realizada por diversas leis e decretos editados no decorrer do ano de 2020. Contudo, a principal lei foi a Lei nº 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que estabeleceu as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de relevância internacional. 

Dessa forma, o ambiente familiar pode ser considerado como um dos mais atingidos, especialmente aqueles em que, em razão de separação, adotou-se o regime de guarda, dificultando a preservação do direito dos filhos menores a conviverem com seus pais, uma vez que o isolamento social, era recomendado e imposto tanto para as pessoas infectadas como para as saudáveis. Além disso, o trajeto de indivíduos, especialmente crianças, correspondia a um risco elevado à saúde das crianças, adolescentes e membros da família, principalmente os idosos e pessoas consideradas do grupo de risco. 

2.3.2. Isolamento social versus direito de convivência familiar versus princípio de melhor interesse do menor

Com a crise formada pela COVID-19 e suas medidas de contenção, agravou-se os conflitos vinculados à guarda e à convivência familiar. O isolamento social impossibilitou ainda mais o fortalecimento dos vínculos familiares diante das restrições impostas pelos decretos municipais e estaduais.  

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA) em emitiu as “recomendações para a proteção integral a crianças e adolescentes durante a pandemia da COVID-19”, englobando nessas, algumas orientações quanto as chamadas “visitas” aos filhos de pais separados37: 

10. recomenda-se que crianças e adolescentes filhos de casais com guarda compartilhada ou unilateral não tenham sua saúde e a saúde da coletividade submetidas à risco em decorrência do cumprimento de visitas ou período de convivência – previstos no acordo estabelecido entre seus pais ou definido judicialmente. 

Dessa forma, muitos pais, buscando a preservação da saúde da criança, como também a sua própria, alteraram de maneira radical os padrões definidos na manutenção da guarda compartilhada, sejam esses padrões definidos de formal consensual pelos genitores ou por meio de decisão judicial. Fazendo com que assim, muitos infantes perdessem o contato presencial com um dos pais, visto não ser permitido transitar livremente sem o risco de se contaminar e contaminar outros membros da família38. 

Em razão de toda a insatisfação com a situação que se encontravam, diversos genitores procuraram ao Judiciário para solucionar o conflito existente entre como continuar a manutenção da guarda com a pandemia, se o Estado e os órgãos de proteção à criança recomendavam zelar pelo isolamento social.  

Destaca-se que esse conflito abrangia o direito de proteção da saúde coletiva e o direito de resguardar a convivência familiar, sendo assim, o Poder Judiciário, provado a se manifestar precisou ponderar entre os direitos envolvidos. 

O direito à convivência familiar corresponde a um direito fundamental da criança e do adolescente, disposto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo assim, é direito do filho residir com ambos os pais, ainda que em casos de separação, sendo possível nesses casos a aplicação da guarda compartilhada ou regulamentação de visitas39.

A pandemia afetou diretamente a custódia, principalmente em tempos de isolamento social. Ela define que o direito à convivência não pode colocar crianças ou adolescentes em risco, mas as crianças podem se deslocar com segurança de uma residência para outra. Deve ser observou que os pais não podem pertencer a grupos de risco de contágio, como profissionais de áreas de combate ao vírus, portanto, em princípio, não há necessidade de suspender a guarda conjunta e os menores estarão sujeitos a regras de quarentena em sua casa de aluguel com ambos os pais. 

Em contrapartida, o direito da coletividade também possui tutela constitucional, estando previsto como um dever do Estado, no art. 196, da Constituição Federal (CF) e como um direito social, no art. 6º, do mesmo dispositivo legal, isto é, trata-se de um direito que precisa ser assegurado de forma homogênea a todas as pessoas com a finalidade de garantir o exercício dos direitos fundamentais40. 

Por sua vez, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, também contemplado no art. 227, CF/88, estabelece ser dever da família, do estado e da sociedade assegurar com absoluta prioridade os direitos da criança e do adolescente41. A aplicação do princípio do melhor interesse é considerada como padrão, sobretudo, para as necessidades da criança e do adolescente quando divergentes com os interesses dos pais.  

Dessa forma, observa-se a relação existente a estes direitos e por essa razão fora preciso buscar soluções em que estes direitos continuem a ser respeitados de maneira equilibrada por mútuo consentimento.  

Com tudo já exposto, nota-se que a Pandemia da COVID-19 ocasionou grandes conflitos no instituto da guarda compartilhada, podendo ser observada, principalmente o confronto dos direitos sociais com o princípio do melhor interesse do menor, em razão da sua prioridade absoluta.  

 Diante desta situação, a guarda compartilhada dos filhos no contexto social pandêmico também fora afetada, visto que se trata do exercício conjunto da guarda, em que os pais estabelecem de forma igualitária a vida do filho e o vínculo permanente do filho com cada genitor, possuindo ambos o direito de decidir sobre a melhor maneira de direcionar o filho.  Para Hugo Bomfim Silva, ainda que a convivência familiar corresponda a um direito privado considerado como essencial ao menor, o direito coletivo como a saúde pública precisaria se sobressair, reconhecendo-se legal a recomendação restritiva do isolamento determinado, visto que, inclusive, esta medida, protege igualmente, a saúde do infante, diminuindo sua exposição a um vírus contagioso como SAR-CoV-242.

Por sua vez, Marina da Silva Ferreira argumenta que, visto que os dois direitos são correlacionados, deve-se buscar uma solução em que estes direitos sejam respeitados de maneira equilibrada por mútuo consentimento. Sendo necessário o consenso dos genitores, para que as discussões aconteçam através do diálogo e que por esse mecanismo todos consigam entender o que a família estava enfrentando43. 

2.3.3. A tecnologia como instrumento facilitador durante a Pandemia da COVID-19 

Antes mesmo do surgimento da COVID-19, as tecnologias já eram consideradas de suma importância no cotidiano dos indivíduos. Tal importância fora maximizada com o surgimento da Pandemia da COVID-19, visto que as tecnologias, principalmente os meios de comunicação e internet, passaram a ser superestimados não somente para o entretenimento dos que estavam em quarentena, como também para os que precisavam dela para trabalhar em home office, ou para a convivência ainda que virtual dos pais e filhos, em guarda compartilhada44. 

Nas palavras de Marcos Ehrhardt Júnior:45 

(…)a   pandemia   da   Covid-19, acabou   forçando   muitas   pessoas   à utilização   de   ferramentas   tecnológicas   por   absoluta   falta   de alternativa, provocando uma verdadeira digitalização forçada de relacionamentos, que precisam se adaptar a um modo virtual de convivência jamais experimentado com essa intensidade.  Mas a tecnologia não entrou nos relacionamentos familiares por força da Covid-19.  Há décadas que o crescente emprego de ferramentas tecnológicas vem provocando mudanças em nosso cotidiano.  De modo nem sempre consciente, mas explicitamente voluntário, nos tornamos cada vez mais dependentes de equipamentos eletrônicos inteligentes, que servem aos mais diversos propósitos. Os telefones celulares são o exemplo mais eloquente de tal afirmação, pois praticamente são inseparáveis de seus proprietários. 

Dessa forma, as famílias com pais e mães separados precisaram se adaptar para que o convívio com os filhos fosse preservado no decorrer da pandemia, sendo que uma das principais adaptações que essas famílias precisaram realizar fora a utilização das tecnologias46. No entanto, a maneira e a proporção dessas adaptações não possuíram consenso entre os operadores do Direito e nem mesmo entre os profissionais psicossociais, visto que a pandemia e a análise sistematizada de seus efeitos jurídicos e psicológicos ainda não seriam possível de identificação47. 

Por sua vez, José Fernando Simão, a convivência por meio virtual correspondia a medida necessária no período de isolamento. Assim, o juiz deveria estabelecer horário e dia que seria realizado o convívio virtual. Sendo relevante considerar a rotina da criança, respeitar seus horários, momento de estudo e a idade da criança. No entanto, ao se tratar de crianças pequenas, que em razão da idade não tivessem a facilidade de se concentrar, nem disciplina para permanecer no celular conversando com alguém, o magistrado, como medida, poderia estabelecer o compartilhamento de vídeos e áudios das crianças, para os familiares impossibilitados do convívio presencial. Além disso, as chamadas de vídeo em tempo real para que o outro genitor conseguisse ver a criança, também correspondia a medida a ser adotada nesse período de isolamento social48.  

4. CONCLUSÃO 

O presente trabalho teve como objetivo geral analisar os impactos da pandemia da COVID-19, na convivência familiar dos pais que possuem guarda compartilhada, uma vez que com as altas taxas de transmissibilidade do vírus e altos índices de mortalidade, fez-se necessário a adoção de medidas, que pudessem reduzir o número de contágios e de mortes.  

Dentre essas medidas, temos o isolamento social ou as quarentenas, sendo que em todos os Estados brasileiros, houveram ainda, os decretos de lockdown, que consistiam na proibição de transitar em ruas, a não ser em casos excepcionais e de emergências.  

Dessa forma, inicialmente, o referido trabalho abordou as questões conceituais das temáticas que envolvem a guarda, sendo elas o poder familiar, seus direitos e deveres, suas possibilidades de destituição. Sendo, posteriormente, abordado as questões vinculadas diretamente a guarda, entre elas suas modalidades e as vantagens da guarda compartilhada.  

Por fim, tratou-se dos impactos da Pandemia ocasionada pelo vírus da COVID-19, suas medidas de proteção, o isolamento social e suas implicações no direito a convivência familiar, bem como a utilização das tecnologias, para a preservação do convívio, mesmo que virtual, dos filhos com os pais. 

Dessa forma, conclui-se que a COVID-19, corresponde a fato inesperado e que surpreendeu a toda a população mundial. Considerando assim, os índices assustadores de proliferação do vírus, número de contágio e de mortes, os governantes e entidades, incumbidos da responsabilidade de reduzir ao máximo os impactos que estavam sendo causados, precisaram tomar medidas drásticas, para que o contágio fosse evitado. 

Entre essas medidas, aparece o isolamento e distanciamento social, em que todos os indivíduos precisaram manter-se em casa e evitar assim o transitar desnecessários e o contato com outras pessoas. Todos os indivíduos foram atingidos com essas medidas e suas consequências se estenderam em várias esferas, como por exemplo na economia e saúde pública.  

Nos casos, dos pais separados possuidores da guarda conjunta (compartilhada) e seus filhos, os impactos não foram diferentes. A suspensão de visitas, a impossibilidade de alternar a guarda, de convivência presencial com ambos os genitores ou filhos, foram consequências das medidas adotadas como forma de prevenção ao contágio da COVID-19. 

Contudo, considerando as facilidades apresentadas pela tecnologia e pela internet, o convívio, pôde ocorrer de forma online, sendo que apesar da estranheza e diferença existente entre a forma virtual e presencial.  

Nota-se que, se tratando de um vírus extremamente nocivo, a medida mais adequada para preservação da saúde da criança, como possuidor da prioridade absoluta, bem como a necessidade de se prezar pela saúde coletiva, a substituição do convívio presencial pelo convívio virtual, correspondia a medida menos danosa a ambos os envolvidos, que não precisavam se colocar em risco durante o período de maior contágio da Pandemia. 

REFERÊNCIAS 

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6GLAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único – São Paulo : Saraiva, 2017.

7DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015. 

8GAGLIANO, Opus citatum.

9DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015.

10BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> . Acesso em 01 set. 2022

11GLAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único – São Paulo : Saraiva, 2017. 

12 BRASIL, Opus citatum.

13BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> . Acesso em 01 set. 2022

14BRASIL. Idem. 

15GLAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único – São Paulo : Saraiva, 2017. 

16DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015. 

17NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016. 

18DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015.

19NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

20DIAS, Opus Citatum..

21 GLAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único – São Paulo : Saraiva, 2017

22BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro.

23DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015.

24 GLAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO PAMPLONA, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único – São Paulo : Saraiva, 2017. 

25 NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016. 

26 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 10. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora dos Tribunais, 2015. 

27GAGLIANO, Opus Citatum. 

28NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

29NADER, Paulo. Curso de direito civil, v. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

30MARQUES, R. C.; SILVEIRA, A. J. T.; PIMENTA, D. N.: A pandemia de covid-19: interseções e desafios para a história da saúde e do tempo presente. Disponível em: https://portal.fiocruz.br/documento/pandemia-decovid-19-intersecoes-e-desafios-para-historia-da-saude-e-do-tempo-presente . Acesso em: 15 set. 2022. 

31Idem

32FREITAS, A. R. R.; NAPIMOGA, Marcelo; DONALISIO, M. R.: Análise da gravidade da pandemia de covid-19. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ress/a/TzjkrLwNj78YhV4Bkxg69zx/?format=html&lang=pt . Acesso em: 16 set. 2022. 

33WERNECK, G. L.; CARVALHO, M. S.: A pandemia de covid-19 no brasil: crônica de uma crise sanitária anunciada. Disponível em: . Acesso em: 27 out. 2021 

34WERNECK, G. L.; CARVALHO, M. S.: A pandemia de covid-19 no brasil: crônica de uma crise sanitária anunciada. Disponível em: https://www.scielosp.org/article/csp/2020.v36n5/e00068820/pt/. Acesso em: 17 set. 2022.

35WERNECK; CARVALHO. Idem.

36SZWARCWAL; et al: Adesão às medidas de restrição de contato físico e disseminação da covid-19 no brasil. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ress/a/fw8vPWhWV9j3ZyxMbVCZrMw/abstract/?lang=pt . Acesso em: 18 set. 2022.

37CONANDA. Recomendações do CONANDA para a proteção integral a crianças e adolescentes durante a Pandemia do COVID-19. Brasília, 25 mar 2020. Disponível em: https://crianca.mppr.mp.br/arquivos/File/legis/covid19/recomendacoes_conanda_co vid19_25032020.pdf. Acesso em: 21 de set de 2022.

38SILVA, Hugo Bomfim et al. Guarda compartilhada e regime de convivência familiar em tempos de isolamento social: melhor interesse da criança e do adolescente em aparente conflito com preservação da saúde coletiva. 2022. 

39SILVA, Ângela Antônia Santos; FARIA, Nicole Capovilla Fernandes de. Direito da família: o que mudou com a COVID-19? Disponivel em: https://www.politize.com.br/direito-da-familia-o-que-mudou-com-a-covid-19/ Acessado em 12 de set. de 2022.

40SILVA, opus citatum.

41BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: senado, 1988.

42SILVA, Hugo Bomfim et al. Guarda compartilhada e regime de convivência familiar em tempos de isolamento social: melhor interesse da criança e do adolescente em aparente conflito com preservação da saúde coletiva. 2022.

43FERREIRA, Marina da Silva; Silva, Marcio Ribeiro; GUARDA COMPARTILHADA NA PANDEMIA Disponivel em: https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/20547/1/Artigo%20- %20Marina%20e%20Marcio%20-%20corrigido.pdf . Acessado em 12 de set. de 2022. 

44BARBOZA, Adyene Lucas; FRANCO, Loren Dutra. Desafios da guarda compartilhada ante a pandemia de Covid-19. Jornal Eletrônico Faculdades Integradas Vianna Junior, v. 13, n. Especial, p. 30-30, 2021

45EHRHARDT JÚNIOR, Marcos. Como a utilização da tecnologia impacta nas relações familiares em tempos de pandemia dacovid-19?. In: NEVARES, Ana Luiza Maia; XAVIER, Marília Pedroso; MARZAGÃO, Silvia Felipe. (coord). Coronavírus: impactos no direito de família e sucessões. Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 157,159 

46DE ALCÂNTARA MENDES, Josimar Antônio; DE ALMEIDA, Marília Pacheco; MELO, Giulia Veiga de Leite Ribeiro. Percepção de Pais/Mães Separados (as) Sobre Guarda e Convivência Durante a Pandemia. PSICOLOGIA: TEORIA E PESQUISA, v. 38, p. e38, 2022. 

47 DE ALCÂNTARA MENDES. Idem.

48SIMÃO, José Fernando. Direito de família em tempos de pandemia: hora de escolhas trágicas. Uma reflexão de 7 de abril de 2020. In: NEVARES, Ana Luiza Maia; XAVIER, Marília Pedroso; MARZAGÃO, Silvia Felipe. (coord). Coronavírus: impactos no direito de família e sucessões.Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2020. p. 6,7,9.

1, 2, 3, 4Graduandos em Direito pela Faculdade Interamericana de Porto Velho (UNIRON)
5Professora Mestre em Desenvolvimento Regional, Especialista em Direito Constitucional e Políticas Públicas. Professora do Curso de Direito