O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

Ciências Sociais, Volume 27 - Edição 128/NOV 2023 / 08/11/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10086858

Otacílio Paulo da Silva Neto1
Orientador: Professor Dr. Eduardo Ribeiro Moreira2

RESUMO

Advindo do princípio da dignidade humana, os direitos da personalidade, que tem como paradigmas fundamentais a imagem, a honra e a privacidade, extrai-se também o controverso direito ao esquecimento, que é o direito que cada pessoa tem de não ter incidentes passados, o qual não gostaria de ver disseminado à população, seja exposto à sociedade, danificando sua imagem. A presente monografia aborda a problemática da aplicação desse direito no Brasil, a partir da análise do direito comparado, da jurisprudência e da nova lei do marco civil da internet, que garante expressamente o direito ao esquecimento. Assim, analisa-se os limites deste instituto frente à outras garantias e princípios constitucionalmente garantidos, como o direito de livre acesso à informação e a liberdade de imprensa, valores constitucionais e essenciais na sociedade atual, que não devem ser suprimidos ou censurados. O direito ao esquecimento não tem pretensão de impor uma versão dos fatos, tampouco de eliminá-los da história ou reescrevê-los, este instituto busca simplesmente um modo de regulamentar a forma como estes fatos pretéritos estão sendo disseminados, impossibilitando que sua divulgação seja realizada de maneira irrestrita. Assim, far-se-á um exame da colisão entre direitos, buscando orientações doutrinárias e jurisprudenciais para solucionar tal conflito.

Palavras-chave: Direito ao Esquecimento. Direitos das Personalidades. Direitos Fundamentais. Colisão de Princípios. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Direito e Mídia. Direito e Internet. Responsabilidade.

ABSTRACT

Originating from the principals of human dignity and fundamental guarantees, the personality rights, which have as crucial paradigms the protection of a person’s image, honor and privacy, can be extracted the so-called right to be forgotten, which is the right that a person has to not have past incidents, which they don’t want to see disclosed to the general population, exposed to the entire society, damaging his image. This monograph addresses the problems that come with the application of the right to be forgotten in Brazil, through the study of comparative law, jurisprudence and the so-called “Marco Civil da Internet”, which expressly guarantees the right to be forgotten. Therefore, the limits of this institute are analyzed here in comparison with other guarantees and principles constitutionally guaranteed, like the right of free access to information and freedom of the press, constitutional and essential values in today’s society, which should not be suppressed or censored. The right to be forgotten has no pretense to impose a version of the facts, or the intention to eliminate history or rewrite it, this institute simply seeks a way to regulate the way that these past events are being divulged, precluding its unrestricted disclosure. Thus, a collision between rights will be examined, seeking doctrinal and jurisprudential guidance to resolve the conflict.

Keywords: Right to be forgotten. Fundamental guarantees. Personality rights. Collision between fundamental rights. Freedom of the press. Free access to information.

1. INTRODUÇÃO

A presente obra tem o fim de analisar aspectos relevantes do direito ao esquecimento. O direito ao esquecimento é também conhecido como o “direito de ser deixado em paz” ou o “direito de estar só”.

A sociedade avança a passos largos, de forma que surgem novas tecnologias, alavancando a habilidade de comunicação e a eventual permanência de informações disponibilizadas.

Diante desse contexto, surgiu um debate doutrinário e jurisprudencial: o direito de ser esquecido. Esse instituto cuida da possibilidade de que determinados fatos, mesmo que verdadeiros, não venham a ser de conhecimento da população em geral, tendo em vista o decorrer de um período longo.

Nesse sentido, esta obra pretende realizar uma análise inicial e medianamente aprofundada sobre o direito de ser esquecido no Brasil, sua origem histórica e seu conflito de interesse entre diferentes direitos constitucionais. 

Será analisado, também, a maneira como esse direito relevante vem sendo interpretado e utilizado nos tribunais superiores e a razão, de fato, das decisões judiciais sobre o tema serem tão relevantes em um universo tomado por redes sociais, internet e pela possibilidade de permanência indefinida dos fatos referentes às vidas privadas na internet.

2. O DIREITO AO ESQUECIMENTO NA ORDEM JURÍDICA

Um artigo publicado em julho de 2010 no New York Times1 expressa de forma clara as razões para a preocupação com o direito ao esquecimento na sociedade da informação. Intitulado provocativamente de “The Web Means the End of Forgetting”2, o artigo escrito por Jeffrey Rosen destaca a relevância de mecanismos tão poderosos quanto a internet na sociedade moderna e, no mesmo passo, mostra como essas ferramentas podem causar sofrimento a indivíduos, vez que a informações e imagens uma vez inseridas na rede mundial de computadores, lá permanece indefinidamente, com regulação ineficaz, quando esta sequer existe.

O supramencionado artigo se aprofundou na contradição da chamada era de informação, tendo em vista que se tem a impressão geral de que se caminha para uma sociedade mais conectada e permissiva, sendo isso, em parte, graças às evoluções tecnológicas como a internet, que permite encurtar distâncias e facilitar a criação de laços, mas que, ao mesmo tempo, em razão de textos e imagens feitas até pelos próprios usuários, o contrário também pode ocorrer:

“É comum dizer que vivemos em uma era permissiva, com segundas chances infinitas. Mas a verdade é que, para muitas pessoas, a memória permanente do banco da Web significa que cada vez mais não há uma segunda chance − sem oportunidades para escapar de uma letra escarlate em seu passado digital. Agora, a pior coisa que você já fez muitas vezes é a primeira coisa que todo mundo descobre sobre você”.3

As diferenças entre as dificuldades de aplicação do direito ao esquecimento nos diversos meios de comunicação em massa serão devidamente comparadas e estudadas mais a fundo, contudo, a priori, evidente que a regulação desse instituto na internet se mostra o mais complexo, dada a própria natureza da rede mundial de computadores.

Diante disso, surgem diversos questionamentos acerca do direito ao esquecimento na ordem jurídica: quem seria responsável por regular tal direito? Quais formas podem ser utilizadas para que este seja efetivamente garantido? Considerando a relativa novidade deste instituto, existe legislação aplicável se este for invocado? Seria o direito ao esquecimento instituto essencial comparável à dignidade da pessoa humana? Todas essas questões serão analisadas no presente capítulo.

2.1 O Direito à Memória e ao Esquecimento

A memória individual é parte essencial da existência de qualquer indivíduo, mas a mesma importância deve ser concedida à memória coletiva, vez que o ser humano, por ser uma criatura intrinsecamente social, depende dessa construção coletiva, composta por informações, ficções e histórias difundidas a em seu perímetro. Essa narrativa é primordial, vez que garante à pessoa uma identidade em sua comunidade.

Nesse sentido, visando resguardar a supramencionada memória, surge o direito ao esquecimento, que advém dos já analisados direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem) decorrentes da proteção constitucional conferida à dignidade da pessoa humana. 

O principal objetivo prático deste instituto é o de garantir o direito que qualquer indivíduo possui de não ter eventos passados lembrados contra a sua própria vontade, especialmente no tocante a fatos ou eventos trágicos, que lhe causem algum tipo de dano.

Importante ressaltar que o direito ao esquecimento não busca alterar a história, propagar a censura ou impor uma versão diferente de fatos ocorridos, mas simplesmente discute a possibilidade de se regular os mecanismos de disseminação de informação que fazem o uso de fatos pretéritos sem qualquer controle, mais precisamente o modo e a finalidade com que tais fatos são relembrados, evitando que esses canais de informação enriqueçam por meio da exploração de memórias privadas.

Dessa forma, evidente a importância do direito de ser esquecido, vez que as memórias da vida privada de cada indivíduo fazem parte de seu patrimônio, ainda que seja o patrimônio moral, e ninguém tem o direito de publicá-las para ganho próprio sem a autorização de seu titular, causando danos à imagem e memória do indivíduo que se narra a vida.

2.1.1 Conceito e Historicidade

O direito ao esquecimento, nos moldes compreendidos atualmente, é um conceito discutido e colocado em prática inicialmente pela União Europeia, que sempre esteve na vanguarda deste importante instituto. Na América Latina, se iniciou na Argentina, sendo debatido com destaque a partir de 2006, momento em que alguns indivíduos se insurgiram e buscaram concretizar seus desejos de determinar o desenvolvimento de suas vidas de forma autônoma, sem se tornarem reféns perpétuos de seus passados, sendo periodicamente relembrados de ações e eventos específicos que ocorreram no decorrer de suas vidas.4

A ocorrência mais emblemática é dada como a primeira no âmbito europeu foi o caso Lebach, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão. O caso Lebach ocorreu em 1969, quando foi determinada a condenação de três pessoas em decorrência de uma chacina que resultou na morte de quatro cidadãos alemães. Dois indivíduos foram condenados à prisão perpétua, e um terceiro partícipe a seis anos de prisão. Poucos dias antes deste terceiro terminar sua pena e recuperar sua liberdade, uma emissora de televisão produziu uma dramatização do crime, mencionando o nome de todos os envolvidos. Diante disso, o partícipe buscou uma tutela liminar para impedir a exibição do programa.5

A justiça alemã entendeu que a proteção da personalidade resguardada pela constituição do país não permite que a imprensa se utilize, por tempo indefinido, da pessoa do condenado e sua vida privada, principalmente se isso acarretar um empecilho à sua ressocialização. Com esse entendimento, o Tribunal Constitucional Alemão impediu que o canal exibisse o documentário.

Contudo, a história não terminou por aí, em 1996, foi divulgada a transmissão de um novo documentário que ressuscitaria o caso, e novamente um houve decisão impedindo que o programa fosse transmitido. Desta vez, contudo, a emissora decidiu recorrer da decisão e acabou tendo sucesso, vez que o Tribunal Constitucional Alemão reconheceu que, desta vez, no documentário não havia elementos para identificar os autores do crime.

Adicionalmente, nesse meio tempo entre as ocorrências do caso Lebach, outro marco deste princípio ocorreu em 1983, na França, quando o “Tribunal de Grande Instance de Paris” (tribunal de última instância de Paris), determinou de forma cristalina a aplicabilidade do direito ao esquecimento:

“(…) qualquer pessoa que se tenha envolvido em acontecimentos públicos pode, com o passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a lembrança destes acontecimentos e do papel que ela possa ter desempenhado é ilegítima se não for fundada nas necessidades da história ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento, que se impõe a todos, inclusive aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos condenados que pagaram sua dívida para com a sociedade e tentam reinserir-se nela.”6

Apesar de se discutir o assunto, nesse momento inicial o termo “direito ao esquecimento” ainda não existia, sendo formulado somente em fevereiro de 2007, por Viktor Mayer-Schönberger, professor de Governança e Regulação da Internet na Universidade de Oxford, no Reino Unido.7

A controvérsia se instaura acerca do direito ao esquecimento desde seu estado embrionário, vez que muitos criticam a viabilidade de um direito de ser esquecido diante de outros direitos fundamentais, especialmente porque sua aplicação, inicialmente, se dava de forma esparsa e vaga.8

A maior preocupação dos opositores do direito ao esquecimento está ligada ao impacto que este teria nos direitos de liberdade de expressão, de informação e de imprensa, assim como o declínio da qualidade dos meios de comunicação através de possível censura.

O professor Mayer-Schönberger e seu constante debate sobre o assunto
trouxe grande visibilidade ao direito de ser esquecido. Assim, esse tema voltou a ser debatido com mais força nos últimos anos diante da recorrência de casos de violação de privacidade na internet, o que não acontecia em tamanha frequência com os meios de comunicação clássicos, dada suas próprias naturezas, conforme analisado a seguir.

2.1.2 O Advento da Internet e o Direito ao Esquecimento

O direito ao esquecimento não se aplica exclusivamente aos casos relacionados com a internet, mas este instituto ganhou visibilidade somente nos últimos anos com os avanços tecnológicos no setor de comunicação e a ubiquidade da rede mundial de computadores na sociedade.

Dessa forma, é possível verificar inúmeros casos da evidente necessidade de aplicação do direito de ser esquecido em decorrência de violação de direitos por parte dos meios de comunicação tradicionais, como a televisão, o rádio e o jornal. O próprio caso Lebach, mencionado no tópico anterior, serve como exemplo. Todavia, em razão da própria natureza da internet, os dados uma vez inseridos na rede são incorporados ao espaço digital, saindo completamente do controle de um único indivíduo.  

Destarte, num ambiente com infinita capacidade de armazenamento, toda e qualquer informação pode ser lembrada indefinidamente, quando se leva em consideração a facilidade de inserção, acesso global e reprodução do conteúdo disponível na internet. Todas essas características, intrínsecas a rede mundial de computadores, criam um ambiente propício à sistemática violação da memória de qualquer indivíduo, causando sofrimento a diversas pessoas que gostariam que eventos de seus passados fossem esquecidos.

Importante ressaltar que a internet não cria apenas um cenário perfeito para a violação da memória em si, mas também para a perpetuação do dano, vez que, diferentemente de meios regulares de mídia, como a televisão e o jornal, a internet se mostra exponencialmente mais difícil de regular. 

Ainda que o direito ao esquecimento seja reconhecido no caso concreto pelo judiciário, pode ser extremamente difícil impor a decisão judicial e concretizar o direito concedido. Simplesmente não é exequível verificar todos os arquivos em meio virtual, nos quais estivessem armazenadas determinadas informações. Dessa forma, a disseminação viral do conteúdo e a quantidade de usuários da rede tornam a tarefa de impor o direito ao esquecimento na internet inverossímil.

O simples bloqueio de sites não mostra atitude razoável. Atualmente, a internet tem um papel fundamental na vida de diversos cidadãos. Não pode ser permitido que uma lei exclua um website ou plataforma integralmente tendo em vista um direito individual. É evidente a necessidade da criação de mecanismo coercitivos que permitam a imposição das decisões do judiciário, até porque, como mencionado linhas acima, a capacidade de reprodução e multiplicação de conteúdo na internet é absolutamente incomparável, não seria possível garantir que o conteúdo do site bloqueado não teria sido copiado para dispositivos pessoais e postados novamente em uma plataforma diferente.9

Diante disso, é imperativo o desenvolvimento e implementação de mecanismos jurídicos que permitam às pessoas o exercício de alguma forma de gerência sobre as suas informações pessoais que não sejam de interesse público. Aqui o “direito ao esquecimento” obtém uma zona legítima para desenvolvimento. 

Sendo certo que as maiores dificuldades enfrentadas neste campo são de caráter técnico, diante das conhecidas dificuldades de regulação sobre o ciberespaço.

Nesse sentido, a legislação europeia alterou alguns conceitos dentro do direito ao esquecimento, uma vez que se mostrou ser surreal a proposta de uma sentença judicial ou legislação conseguir determinar com sucesso a obliteração de informações acerca de eventos passados.

 2.1.3 O Direito ao Esquecimento no Ordenamento Jurídico Internacional

O direito ao esquecimento está sendo debatido em diversos países ao redor do mundo, vez que o estado atual de sociedade hiperinformada se aplica a grande maioria dos países.

Considerações acerca do direito ao esquecimento, ou “right to be forgotten” como é conhecido nos Estados Unidos, pode ser visto em alguns casos americanos, mas merecem destaque os emblemáticos casos Melvin v. Reid, e Sidis v. FR Publishing Corp., que tiveram resultados diversos. 

Em Melvin v. Reid (1931), uma americana acusada de homicídio é inocentada, tentando viver uma vida calma e anônima logo em seguida. Contudo, o filme “The Red Kimono”10, de 1925, recontou sua história sem a sua permissão, resultando na abertura de um processo judicial contra o produtor. A corte entendeu pela procedência dos pedidos, argumentando que qualquer pessoa tem o direito à felicidade, o que inclui a liberdade de ataques desnecessários ao seu caráter ou reputação perante a sociedade, ainda que através de fatos passados verdadeiros.

Por outro lado, em Sidis v. FR Publishing Corp., um homem, que quando criança era visto como um prodígio, mas decidiu passar sua vida adulta de forma anônima, teve sua vida transformada após a publicação de um artigo no jornal “The New Yorker”. Contudo, a corte entendeu que existem limites acerca do controle sobre os fatos próprios, determinando que havia valor e interesse social no artigo publicado, sendo impossível que uma pessoa simplesmente ignore ou obrigue outras pessoas a ignorar sua condição de celebridade apenas por imposição de sua vontade.

Apesar de se tratar de um assunto que divide opiniões, uma pesquisa indicou que 9 em cada 10 americanos querem alguma forma de exercício do direito de ser esquecido.11

O direito de ser esquecido está sendo debatido também em países de terceiro mundo e que possuem menor visibilidade internacional no mundo jurídico. Esse é o caso da Índia que, desde abril de 2016, ganhou visibilidade na área quando a Suprema Corte de Délhi começou a examinar o caso de um banqueiro que requisitou a remoção de suas informações pessoais de sites após problemas conjugais.12 

Em janeiro de 2017, a Suprema Corte de Karnataka, estado localizado no sul da Índia, aplicou diretamente o direito ao esquecimento no caso de uma mulher que, originalmente, procurou o judiciário para anular um certificado de casamento falso, uma vez que nunca foi casada. Após a resolução do problema, o pai da requerente entrou com uma ação para remover o nome da filha dos resultados de pesquisa dos casos criminais do tribunal, alegando que, por razões culturais e sociais, ela tinha o direito de ser esquecida, tendo seu pedido aprovado pela Suprema Corte de Karnataka.13

Diante disso, a Suprema Corte de Délhi está analisando se o direito ao esquecimento deve ser um padrão legal na Índia e, caso seja entendido que sim, os cidadãos indianos não mais teriam que entrar com processos judiciais para conseguir remover suas informações de bancos de dados virtuais.

Diversos outros países estão debatendo a possibilidade da criação de legislação acerca do direito ao esquecimento, com jurisprudência aplicável em países como a Coréia do Sul, África do Sul e a China. Mas os países europeus se encontram na vanguarda do debate acerca do direito ao esquecimento, enquanto o resto do mundo está na infância do debate, discutindo o direito de ser esquecido principalmente para resguardar a memória individual em casos na esfera do direito penal, já existe jurisprudência na corte europeia acerca da aplicação do direito ao esquecimento para registro de empresas.

A supramencionada decisão foi proferida pela Corte Europeia de Justiça em março de 2017, que adotou o entendimento de que o direito ao esquecimento não se aplica aos registros de empresas, determinando que uma empresa não tinha o dever de pagar indenização por disponibilizar dados que conectam um indivíduo à falência empresarial.14

Diversos países europeus possuem decisões que tratam sobre o assunto muito antes da formulação moderna do conceito de direito ao esquecimento. Por exemplo, o já mencionado caso Lebach, assim como o reconhecimento do direito ao esquecimento no Judiciário francês em 1983, com a decisão proferida pelo Tribunal de Paris no caso Madame M. v. Filipachi et Congedipress, que cuidou de uma matéria jornalística que relembrava um crime que havia ocorrido 15 anos antes.

Destarte, diante de um histórico tão rico, que já tangencia o direito ao esquecimento há décadas, evidente que a União Europeia está em posição de destaque acerca do tema tratado no presente trabalho monográfico.

Nesse contexto, é possível inferir que a União Europeia busca concretizar o chamado direito à autodeterminação informativa. Essa autodeterminação é entendida, conforme ensinado por Canotilho, como “a faculdade de o particular determinar e controlar os seus dados pessoais”15. Este instituto é previsto na legislação de quase todos os países europeus de forma expressa.

O direito à autodeterminação informativa foi consagrado nas constituições de diversos países, como Portugal, Espanha, Holanda, Alemanha e Grécia. Adicionalmente, muitos países foram além para garantir a eficácia desse direito, criando órgãos autônomos com esse único objetivo, como a Commission Nationale de L’Informatique et des Libertés (CNLS) francesa16, o Garante per Protezione dei Dati Personali (GPDP) italiano17 e a Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)18. 

Adicionalmente, importante ressaltar que a proteção dos dados pessoais foi expressamente consagrada no ordenamento europeu como direito fundamental, conforme pode ser verificado no art. 8º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia.

Nesse contexto, em maio de 2014 o Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu a histórica sentença favorável a Mario González, advogado espanhol que requereu que o site de buscas Google removesse completamente o registro de seus dados, bem como os resultados de pesquisa para notícias do jornal La Vanguardia, que continham um aviso do Ministério do Trabalho espanhol acerca de um leilão de bens realizado em 1998, para cobrir as dividas de González.

Apesar de ser um avanço para o instituto, importante ressaltar que a decisão não foi tão drástica quanto pode parecer, vez que somente tem eficácia no âmbito de sites dentro do domínio da União Europeia, e que a determinação alcançou somente o site de buscas, não removendo de fato o conteúdo da rede, sendo possível encontrá-lo por acesso direto ao site do jornal.

Para cumprir a sentença da corte, o Google permitiu, por meio de um formulário online, que os interessados solicitassem a supressão de links para sites que aqueles considerem possuir dados pessoais desatualizados e informações prejudiciais. Em apenas um dia, 12 mil pessoas fizeram solicitações de remoção. 

Desde a supramencionada sentença, a União Europeia promoveu novos avanços, reestruturando sua legislação acerca da matéria em uma resolução recentíssima, de abril de 2016, na qual foi formulada uma série de diretrizes ligadas à proteção de dados no âmbito da internet. O Regulamento 2016/679 do Conselho e Parlamento Europeu19 terá efeitos a partir do dia 25 de maio de 2018, visando proteger a pessoa física em relação ao processamento de seus dados pessoais na internet, assim como o direito de livre circulação desses dados por seus titulares, substituindo a Diretiva 95/46/CE (Regulamentação Geral de Proteção de Dados).20

A supramencionada alteração legislativa traz uma mudança importante, que pode ser compreendida pela leitura dos tópicos anteriores: o termo “direito ao esquecimento” talvez não seja a melhor nomenclatura para o instituto. Esse entendimento advém do fato que sua imposição pelo judiciário é impossível nas condições atuais. Assim, o Regulamento 2016/679 altera o termo ‘esquecimento’ para ‘apagamento’, por entender que este é mais apropriado para o que a legislação propõe.

Destarte, especialmente no tocante ao “General Data Protection Regulation” (GDPR), o que a Diretiva Europeia de 1995 chamava de “right to be forgotten” (direito ao esquecimento), passou a se chamar “right to erasure” (direito ao apagamento; de ser apagado). Verifica-se, assim, que o novo regramento está imbuído de uma maior preciosidade técnica ao impor uma conduta verdadeiramente objetiva (deletar), se afastando de um comportamento subjetivo (esquecer).

As diretrizes da nova regulamentação buscam garantir que todo cidadão deve possuir, diante dos provedores de acesso à internet, o direito de retirar dados pessoais que já perderam sua finalidade original, que foram disponibilizados sem o consentimento de seu titular, que perderam o consentimento posteriormente por alguma inconveniência, ou, por fim, quando determinado fato veiculado não mais condizer com os tempos atuais diante da perda da verossimilhança. Veja-se:

“Qualquer pessoa deve ter o direito de retificar os dados pessoais que lhe dizem respeito, exercendo um “direito ao esquecimento digital”, quando a apresentação desses dados não estiver em conformidade com esta regulamentação. Em particular, os indivíduos devem ter o direito de ter seus dados apagados e não divulgados, quando tais dados não forem necessários para a finalidade para que foram recolhidos ou quando as pessoas de que se trata retirarem o consentimento dado anteriormente, ou quando estas se opõem à maneira com a qual estão sendo utilizados os dados pessoais que lhes dizem respeito ou mesmo quando o tratamento dos seus dados pessoais não estão em conformidade com o presente regulamento”.21

Assim, evidente que no âmbito internacional o direito ao esquecimento avança em passos largos em diversos países ao redor do globo, principalmente no contexto europeu, servindo como objeto de análise para outras nações que esteja iniciando seus debates acerca do assunto, como o Brasil, que terá sua posição sobre o tema analisada a seguir. 

2.1.4 O Direito ao Esquecimento no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Diante de tudo explanado até o presente momento, é possível verificar que o direito ao esquecimento é um instituto que advém dos dispositivos que asseguram a defesa da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, assim como da tutela do princípio de proteção à dignidade da pessoa humana. 

Destarte, tendo em vista que é considerado uma derivação dos direitos da personalidade e da dignidade humana, é possível verificar que o direito ao esquecimento tem legitimidade constitucional e legal dentro do ordenamento jurídico brasileiro, assegurado pela Constituição Federal de 1988 (arts. 1º, III, e 5º, X) e pelo Código Civil de 2002 (art. 21), possuindo ainda julgados favoráveis que fortalecem a tese do direito de ser esquecido.

O assunto foi tratado inicialmente pela jurisprudência no âmbito dos tribunais superiores pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento dos Recursos Especiais 1.334.097/RJ e 1.335.153/RJ, sendo os dois da relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.

O REsp 1.334.097/RJ cuidou do caso de um dos acusados de ter participado do episódio conhecido como a Chacina da Candelária, em 1993. Neste caso, o acusado, apesar de ter sido inocentado das acusações, teve sua vida desnorteada após uma emissora de televisão produzir um documentário sobre o ocorrido, deferindo novamente o seu nome como um dos partícipes. Assim, o indivíduo ingressou com ação de indenização, tendo em vista que, com a exposição de sua história pessoal em rede nacional, sua imagem foi repentinamente alterada na comunidade onde residia, sendo sua reputação substituída pela narrativa de que ele seria um assassino, com evidente violação de seu direito à paz, anonimato e privacidade. Alegou ainda que foi obrigado a abandonar sua casa, para resguardar sua segurança e a de sua família.

Por outro lado, o REsp 1.335.153/RJ cuidou do caso relacionado à família de Aída Curi, que foi estuprada e morta em 1958. A mesma emissora do caso anterior produziu uma simulação dos eventos ocorridos na década de 1950, apresentando o nome da vítima e chocantes fotos reais do caso. A família da vítima entrou com ação contra a emissora, por entender que não havia necessidade alguma de se produzir aquele documentário, vez que a história era de muitos anos atrás, não tendo qualquer relevância para a população em geral, servindo apenas para ressuscitar terríveis lembranças do ocorrido, junto com todo sofrimento que a situação incorre.

Os dois casos foram julgados pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a tutela do direito ao esquecimento pelo ordenamento brasileiro, sendo certo que as partes tinham o direito de não serem objeto das produções da mídia televisa. 

Ademais, outro emblemático caso brasileiro, no qual pode ser verificada a existência de conflito entre o direito de ser esquecido e a liberdade de imprensa é chamado “Caso Doca Street”. No qual Raul Fernando do Amaral Street foi condenado a 15 anos de prisão pelo assassinato de Ângela Diniz em 1976. A mesma emissora dos casos anteriores produziu um documentário acerca do caso, ressuscitando o ocorrido na memória da população. 

Diante disso, Doca Street buscou a justiça do Rio de Janeiro visando a condenação da emissora por reparação por danos morais, pretensão que viu ser concretizada. Foi o entendimento do Tribunal de Justiça que houve patente abuso da emissora, vez que o acusado já havia cumprido pena e sido reintegrado à sociedade, não cabendo a nenhum tipo de mídia enriquecer se utilizando da história tortuosa de alguém, sob a proteção do manto da liberdade jornalística.

Além do reconhecimento jurisprudencial, o direito ao esquecimento vem ganhando tremenda força no âmbito jurídico brasileiro, tanto na doutrina quanto na legislação, merecendo destaque o recente avanço no âmbito do direito civil, com o Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ22, nos seguintes termos:

“ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento. Artigo: 11 do Código Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados”.

Nesse passo, a Lei 12.965/14, conhecida como Marco Civil da Internet, ao versar acerca dos direitos e deveres dos usuários na rede mundial de computadores, cuidou, em seu art. 7º, I, do direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevendo a indenização por dano moral. Além disso, o inciso art. 7º, X, menciona expressamente o direito ao esquecimento (ou do apagamento), ao versar sobre o direito do usuário de ter a exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver concedido a determinado programa ou site na internet, por meio de simples requisição do titular, quando terminar a relação entre as partes. Veja-se:

“Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(…)
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei”.

Indo além da legislação europeia, a Lei 12.965/14 apresenta um número menor de requisitos para o exercício do direito ao esquecimento. A legislação pátria não apresenta necessidade de qualquer comprovação além da vontade do titular do direito. Destarte, tem-se um direito subjetivo potestativo, vez que o seu exercício independe da vontade de uma das partes.

Apesar dessa previsão, é importante ressaltar que o Marco Civil da Internet traz algumas ressalvas. Os provedores não devem excluir imediatamente todos os dados dos requerentes, tendo em vista a necessidade da observação de prerrogativas relacionadas à guarda de informações, conforme previsto na própria lei. Primeiramente, os provedores devem garantir a preservação dos registros de conexão dos usuários por 12 meses23, junto dos acessos aos aplicativos da internet, que vem ser mantidos por 6 meses.24

Conforme verificado nos artigos supracitados, a preservação desses registros deve seguir as diretrizes constitucionais de respeito à privacidade. Assim, possível verificar tal preocupação do legislador no art. 23 da mesma lei:

“Art. 23.  Cabe ao juiz tomar as providências necessárias à garantia do sigilo das informações recebidas e à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do usuário, podendo determinar segredo de justiça, inclusive quanto aos pedidos de guarda de registro”.

Assim, verifica-se que o direito ao esquecimento, diante de novos contextos sociais, que se ancoram na conexão imediata e troca de informações em massa, ressurge com destaque central, cimentando-se como um tema atual e de inegável relevância, principalmente quando se leva em consideração a realidade dos danos causados pelos diversos meios de comunicação, que disseminam fatos e acontecimentos falsos, ou verdadeiros, mas que ressuscitam eventos passados que não possuem nenhum interesse a nível social ou pertinência jornalística, e que trazem sofrimento aos indivíduos que os protagonizaram, com vistas apenas ao ganho próprio.

Desse modo, também é possível verificar que a discussão acerca do direito de ser esquecido (ou apagado) implica, necessariamente, em um choque entre princípios constitucionais, envolvendo, de um lado, a liberdade de informação, expressão e de imprensa, e de outro, as garantias fundamentais que envolvem a personalidade humana, tais como a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem, decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana.

3. LIBERDADES COMUNICATIVAS VERSUS DIREITO AO ESQUECIMENTO

Ante o panorama apresentado até o presente momento, percebe-se que, de um lado, existem as liberdades comunicativas, importantes institutos com proteção constitucional, inerentes ao modelo corrente de sociedade contemporânea. Sendo essenciais, ainda, para a manutenção da democracia em qualquer Estado Democrático de Direito, não podendo, assim, estarem submetidas à censura.

Em contrapartida, existe o direito ao esquecimento, decorrente dos direitos da personalidade, corolário do direito à imagem, à vida privada, à honra e à intimidade, que também possuem proteção constitucional, advindos do princípio da dignidade da pessoa humana. Destarte, forma-se uma colisão entre direitos fundamentais.

Casos de colisão de direitos fundamentais são frequentemente debatidos por juristas no Brasil e no mundo, vez que, com a mutação e a transformação da sociedade e dos valores associados a esta, surgem novos embates entre direitos já cimentados no ordenamento e novos institutos que surgem com o passar do tempo. 

O assunto sempre se mostra polêmico, despertando debates sobre os limites de dados, direitos e princípios, assim como os mecanismos e as técnicas aplicáveis em cada caso com o fim de balizar qual direito deve prevalecer em determinados casos concretos.

Assim, mostra-se absolutamente essencial adentrar na apreciação da colisão em si e nos métodos adotados pela doutrina e jurisprudência para a resolução destes embates, sendo imperioso tecer comentários sobre algumas premissas que exercem evidente influência para o presente tema.

3.1 Colisão entre Direitos Fundamentais

A colisão entre direitos fundamentais, em poucas linhas, deve ser entendida como um fenômeno decorrente do exercício de uma garantia constitucional, por parte do seu titular, que se choca com o exercício do direito fundamental, por parte de outro titular. Assim, tem-se uma diversidade de interesse sobre direitos fundamentais de diferentes titulares referentes ao mesmo objeto, fazendo necessária a realização de uma ponderação de interesses.25

Diante disso, possível inferir que os direitos fundamentais não são ilimitados, vez que se verifica a possibilidade de limitação legítima em função da colisão de dois ou mais direitos fundamentais que colidem entre si (colisão stricto sensu), ou com outro princípio constitucional (colisão lato sensu).

Nesse passo, previamente à análise da colisão de direitos fundamentais em si e nos métodos adotados pela doutrina e jurisprudência para a sua solução, imperioso se faz comentar acerca de algumas premissas de suma importância que servem como pano de fundo para o presente tema.

O conflito em destaque a ser analisado no presente trabalho monográfico emerge da própria opção constitucional pela proteção de valores quase sempre contraditórios, que representam, de um lado, o legítimo interesse de “querer ocultar-se” e, de outro, o também legítimo interesse de se “fazer revelar”.26

Assim, temos de um lado o direito ao esquecimento, que resguarda a proteção da esfera privada do indivíduo, protegendo o direito ao sigilo, anonimato e privacidade; enquanto as liberdades comunicativas buscam trazer informações à tona, disseminando acontecimentos de forma livre. Destarte, evidente que são direitos que seguem em sentido completamente opostos.

3.2 Técnicas de Solução de Conflitos de Direitos Constitucionais

Diante da situação em tela, quando se leva em consideração uma situação de colisão de direitos fundamentais, quais seriam os métodos utilizados pelos julgadores para solucionar o conflito?

Inicialmente, a técnica clássica para interpretação e aplicação de normas jurídicas foi a subsunção. Essa técnica consiste em um raciocínio silogístico, no qual a premissa maior incide sobre a premissa menor, sendo a premissa maior as leis, e a premissa menor os fatos. Destarte, na subsunção, o intérprete, após analisar o caso concreto, identifica na legislação a norma mais adequada para lidar com o caso, utilizando de raciocínio lógico para enquadrar os fatos à norma.27

Entretanto, é fácil perceber que, apesar desse método de raciocínio jurídico permanecer relevante para a dinâmica moderna do Direito, não se mostra satisfatório para suportar todas as situações que envolvam colisões de princípios ou de direitos fundamentais. Primeiramente, as hipóteses atuais de colisão de normas, assim como no presente caso, permitem a existência de mais de uma norma (direito ao esquecimento versus liberdades comunicativas, ou seja, de informação, de expressão e de imprensa).

Diante disso, ensina o Ministro Luís Roberto Barroso que a técnica da subsunção “não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia entre as normas constitucionais”. Veja-se:

“De fato, nessas hipóteses, mais de uma norma postula aplicação sobre os mesmos fatos. Vale dizer: há várias premissas maiores e apenas uma premissa menor. Como intuitivo, a subsunção, na sua lógica unidirecional (premissa maior => premissa menor => conclusão), somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na eleição de uma única premissa maior, descartando-se as demais. Tal fórmula, todavia, não seria constitucionalmente adequada, em razão do princípio da unidade da Constituição, que nega a existência de hierarquia jurídica entre normas constitucionais”.28

Como resultado, as formas de interpretação das normas tiveram que evoluir, resultando na criação de técnicas que possibilitaram elaborar uma solução capaz de racionalizar e organizar as normas constitucionais que se mostrassem antagônicas. Dessa forma, a nova forma de raciocínio para analisar esses casos passou a ter uma nova disposição, uma capaz de realizar uma análise multidirecional do ordenamento para aplicar no caso concreto.

Ao tratar de uma antinomia comum, verificada na legislação infraconstitucional, é de conhecimento geral ser possível utilizar três critérios tradicionais de solução: o critério cronológico, o hierárquico e o de especialização. No primeiro, a norma posterior prevalece sobre a norma precedente. No segundo, a norma de grau superior prevalece sobre aquela de grau inferior. Por fim, no terceiro, o critério de especialidade, se entende que a norma especial prevalece sobre a geral.

Todavia, esses critérios devem ser utilizados para regras, mas não para princípios. Esses parâmetros tradicionais de solução de antinomias não são os ideais quando se trata de colisão entre normas constitucionais, principalmente quando objeto da colisão for um princípio constitucional, vez que se tratam de normas de mesma hierarquia com soluções diferentes. Assim, evidente que não se confunde antinomia jurídica com colisão de direitos, vez que a colisão é absolutamente mais abrangente, envolvendo garantias constitucionais. Nesse sentido, ensina o professor Edilson Pereira de Farias: 

“A “colisão de princípios”, ao revés de conflito de regras, tem lugar na dimensão da validez, acontece dentro do ordenamento jurídico […], vale dizer: não se resolve a colisão entre dois princípios suprimindo um em favor do outro. A colisão será solucionada levando-se em conta o peso ou a importância relativa de cada princípio, a fim de se escolher qual deles, no caso concreto, prevalecerá ou sofrerá menos constrição do que o outro”.29

Destarte, frente ao panorama moderno de colisão de normas constitucionais, e diante da impossibilidade de aproveitamento das técnicas clássicas de resolução para os conflitos, os intérpretes constitucionais se viram na posição de elaborar novos mecanismos de interpretação constitucional. 

Nesse passo, surgiu o que a doutrina convencionou a denominar de ponderação, que, em poucas linhas, consiste em uma técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores antagônicos, nos quais a aplicação da subsunção se mostrou insatisfatório para a solução da tensão entre eles, sobretudo quando o caso concreto dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diversas e, assim, intransponíveis pelas formas interpretativas de resolução tradicionais.

O Ministro Luís Roberto Barroso descreve a aplicação da ponderação em três passos. Segundo o professor, o primeiro passo se dá no momento em que caberá ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, ocasião em que deverá identificar eventuais conflitos entre elas.30

O segundo passo consiste em analisar os fatos concretos do caso e sua relação com a norma. Importante ressaltar a relevância desse passo, vez que será neste momento que os princípios têm o seu conteúdo preenchido de real sentido, ou seja, é por ocasião do exame dos fatos e das circunstâncias do caso concreto e os reflexos sobre eles das normas identificadas na primeira etapa, que se poderá apontar como maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência. (BARROSO, 2010, p. 381).

Por fim, é na terceira etapa que a técnica da ponderação singulariza-se. Assim, importante ressaltar que, nesse momento, os princípios, em virtude de sua natureza, ao contrário das regras, podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, à vista das circunstâncias do caso concreto, sem ter sua validade afetada. Destarte, o julgador irá se devotar à decisão, realizando um exame junto às normas aplicáveis e às circunstâncias do caso concreto, visando apurar e aplicar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em tensão, demarcando a grupo de normas que deve preponderar no caso. (BARROSO, 2010, p. 381). 

Por último, de acordo com Barroso (2010, p. 381), deverá ser decidido o grau de intensidade que as normas persistentes terão em detrimento das demais, ou seja, na possibilidade de graduar a intensidade de aplicação da solução escolhida, deverá ser decidido o grau apropriado da solução a ser aplicada, respeitando e tendo como guia os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 

O princípio da proporcionalidade é uma garantia constitucional que tem o fim de proteger os indivíduos contra os abusos do poder estatal e serve de método interpretativo para resolver problemas de compatibilidade das normas constitucionais. Assim, a proporcionalidade, em stricto sensu, é a ideia de que o meio eleito deve ser aquele que, no caso concreto, melhor atenda ao conjunto de interesses em
jogo.31

Assim, é certo que a técnica da ponderação se mostrou o método mais adequado nos últimos tempos pela jurisprudência, inclusive pelo STF (Supremo Tribunal Federal), sendo essa a técnica utilizada corriqueiramente nos pronunciamentos do Tribunal. Nesse passo, evidente que se mostra a melhor opção para solução da colisão analisada no presente trabalho monográfico.

3.3 Afinal, Existe Espaço Para Acomodar o Direito ao Esquecimento no Brasil?

Como já ressaltado, o direito ao esquecimento possui reconhecimento jurisprudencial, nos termos formulados pelo Superior Tribunal de Justiça em múltiplos julgados, sendo compreendido como instituto compatível com a Constituição de 1988, dada sua proteção aos direitos da personalidade e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Adicionalmente, é essencial ressaltar o espaço legítimo e incontroverso de aplicação do direito ao esquecimento, este que impulsionou toda essa discussão: a internet. Trata-se aqui do âmbito da proteção dos dados individuais que não possuem qualquer interesse público, principalmente – mas não exclusivamente – na esfera virtual, vez que na atualidade, por conta dos avanços tecnológicos, instituições estatais e privadas possuem formas de obter, armazenar e divulgar informações sobre as pessoas de maneira impensável até algumas décadas atrás. 

A viabilidade de vigilância absoluta e permanente, com graves riscos à esfera privada do indivíduo, saiu da ficção e faz parte do mundo real, sendo simples verificar no caso da atuação dos EUA, por exemplo, com seu programa de vigilância total da NSA (National Security Agency)32 após o atentado de 11 de setembro de 2001. Como contado por Laura Schertel Mendes, o perigo atual “não se restringe mais à figura do ‘Big Brother’, de Orwell, mas abrange também o setor privado, que utiliza massivamente os dados pessoais para atingir os seus objetivos econômicos”,33 como pode ser observado no âmbito das relações de consumo, por exemplo.

Além disso, se afastando por um momento da questão de coleta de dados sem a autorização de seu titular, importante ressaltar a importância da aplicação do direito ao esquecimento ainda que o detentor das informações as tenha disponibilizado voluntariamente, por meio de postagens em blogs, sites ou mídias sociais, ainda que tratem de questões particulares, podem acabar ficando permanentemente armazenadas em servidores e páginas virtuais, sendo facilmente acessadas por qualquer um através de sites de buscas, como o Google. Nas palavras de Simón Castellano, “nossos dados são gravados na rede como se fossem uma tatuagem, que nos seguirá pela vida toda”.34 Uma imagem de um jovem embriagado, disponibilizada em alguma rede social, por exemplo, pode vir a ser a razão para que este seja desconsiderado numa entrevista de emprego realizada muitos anos depois.

Nesse panorama, é imprescindível a construção de mecanismos jurídicos que permitam o exercício de algum método de controle sobre os seus dados pessoais que não possuam qualquer interesse público. O “direito ao esquecimento” encontra aqui um campo legítimo e incontroverso para desenvolvimento. Nesse cenário, as maiores dificuldades são de natureza técnica, considerando as complexidades de regulação do ambiente virtual.

Assim, sendo aceita a legitimidade do direito ao esquecimento na ordem constitucional nos últimos tempos, necessária a adoção da ponderação como técnica ideal para a solução da colisão de direitos fundamentais analisada no presente trabalho monográfico, qual seja, direito ao esquecimento versus liberdades comunicativas, tensão que surge diante da exibição, publicação ou disseminação de informações pessoais que façam parte do passado de alguma pessoa e que não possuem relevância social, por meio da exibição de programas ou matérias jornalísticas sem a anuência do objeto dos fatos. Assim, nada resta além de aplicar os passos exigidos no tópico anterior para avaliar o direito que deve prevalecer.

Conforme explicitado anteriormente, o primeiro passo da técnica da ponderação consiste na identificação dos institutos envolvidos. No caso em tela, temos o direito ao esquecimento em tensão com as liberdades de informação, de expressão e de imprensa, importantes garantias resguardadas pela ordem constitucional.

No segundo passo, examinam-se as circunstâncias do caso. O panorama analisado consiste na divulgação de fatos e acontecimentos pretéritos com total ausência de contemporaneidade e interesse público, sem o consentimento dos indivíduos envolvidos. 

É impossível negar o papel de destaque que os meios de comunicação exercem hodiernamente, considerados um dos mais poderosos instrumentos de formação da opinião, sendo alicerces de qualquer Estado Democrático de Direito. Destarte, é possível verificar que as liberdades de informação, de expressão e de imprensa são prerrogativas indispensáveis ao exercício da democracia e ao desenvolvimento dos povos, como se verifica na Constituição Federal de 1988, que defende uma imprensa verdadeiramente livre. O Texto Constitucional, diante de tamanha importância, retém uma seção normativa inteira para resguardar a liberdade de manifestação de informação jornalística e os meios de comunicação social (art. 220), assim como os incisos IV, IX e XIV, do art. 5º.

Por outro lado, tanto os autores de atos criminosos em processo de ressocialização, assim como as vítimas e seus familiares possuem o direito de viverem suas vidas sem serem perseguidos por seus passados, impedindo que acontecimentos passados, sem nenhum resquício de contemporaneidade e interesse público, sejam injustificadamente relembrados, trazendo memórias de momentos dolorosos. Assim, verifica-se que o direito ao esquecimento é um instituto decorrente da proteção constitucionalmente assegurada da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem, assim como do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo assegurado pela Constituição Federal (arts. 1º, III, e 5º, X) e pelo Código Civil (art. 21).

Diante desse cenário, parte-se agora para a aplicação do terceiro passo, no qual as diferentes normas e o caso concreto serão analisados juntamente, objetivando mensurar os pesos atribuídos aos diversos elementos em colisão e, somente então, alcançando uma solução para o conflito. É somente nesse momento que a ponderação se realiza.

É cediço que no Brasil a história das liberdades comunicativas possui períodos sombrios, por conta de golpes de Estado, ilegalidades e efeitos de dois governos ditatoriais. Ao fim desse período sombrio e com o advento da Constituição Federal de 1988, as liberdades de informação e de expressão passaram a possuir o seu devido cumprimento legal no ordenamento jurídico, assim como a imprensa, que assumiu papel de extrema importância na sociedade atual.

Todavia, ainda considerando a quebra do paradigma anterior com a atual Carta Maior e a relevância dos meios de comunicação hodiernamente, não é possível permitir hipertrofiar a liberdade de informação, de expressão e de imprensa em detrimento de valores inerentes à constituição da pessoa humana. Assim, é incontestável que as liberdades comunicativas não são absolutas, encontrando limitações expressas na própria Constituição, como se verifica no art. 220, §1º:

“Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. 
§1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. 

Nesse mesmo sentido, o §3º do art. 222, determina que “os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221”, destacando-se o inciso IV, que determina o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”, verificando-se a evidente intenção do constituinte de tutelar o respeito à dignidade pessoal e aos valores da família como limitações à liberdade de informação, de expressão e de imprensa. Outrossim, a Constituição também afirma, em seu art. 5º, X, que “são invioláveis a intimidade, à vida privada, à honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Diante disso, evidente o fito do constituinte de estabelecer como regra a inviolabilidade dos direitos personalíssimos, assegurada ainda a indenização nos casos em que não for possível obstar a divulgação da matéria ou notícia lesiva ao indivíduo.

Nesse contexto, verifica-se que os limites constitucionais impostos às liberdades comunicativas frente a inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Constituição Federal de 1988.

Os opositores ao direito ao esquecimento muito discursam acerca do dano causado à liberdade de informação e do interesse público que justificariam a disseminação desses acontecimentos pretéritos, principalmente nos casos notórios de atos delituosos. Contudo, esse argumento cai por terra após simples análise, vez que o direito ao esquecimento busca tutelar os casos que envolvem a divulgação de acontecimentos passados sem nenhuma contemporaneidade da notícia. Afinal, qual seria o interesse público atual em desenterrar casos ocorridos 30, 40 ou até 50 anos atrás? Mas do outro lado da disputa existe um inquestionável dano sendo causado, em virtude do alto poder de propagação das notícias que podem reabrir feridas antigas, como é o caso das vítimas e seus familiares, ou, podendo até mesmo reacender a desconfiança da sociedade quanto à índole do autor do delito já em processo de ressocialização, e daquele indivíduo considerado inocente, mas que teve o seu nome vinculado ao fato, como foi no caso da Cachina da Candelária.

Destarte, o interesse público deve ser diferenciado do interesse do público, que acaba por gerar uma máquina midiática que explora a imagem privada para obtenção de lucros. É claro que atos criminosos atuais e notícias necessárias para resguardar a saúde pública ou a segurança nacional têm preferência sobre a garantia da privacidade, mas esse não é o caso sendo analisado no presente trabalho. Da mesma forma, não se trata aqui de pessoas que escolheram adquirir uma “personalidade pública”, e sim de vítimas das circunstâncias que não buscaram qualquer notoriedade, não devendo ser comparadas com pessoas que possuem seu direito de imagem relativizado em decorrência de seus trabalhos ou por escolha própria.

Outra característica importante que deve ser considerada no conflito examinado, é o comprometimento da historicidade do fato frente ao direito de ser esquecido, onde se alega que crimes e criminosos históricos poderiam simplesmente sumir da história local de uma cidade, estado ou país. É evidente que a historicidade tem seu devido à sociedade, faz parte do seu patrimônio imaterial. No entanto, esse argumento deve ser considerado com cuidado, vez que a imprensa moderna não age toda vez com o objetivo de informar a população de forma imparcial, mas sim sob uma perspectiva comercial, visando os lucros decorrentes de altos índices de audiência, desconsiderando as pessoas que serão afetadas pelas suas publicações.

Nesse passo, esse aspecto deverá ser analisado caso a caso, sendo evidente que os familiares de algum criminoso notório, como o gângster ítalo-americano
Al Capone, não poderiam exercer o direito ao esquecimento, vez que a personalidade do criminoso e os fatos transcorridos estão integralmente ligados à história do país. Mas o mesmo não pode ser dito do pobre indivíduo que precisou sair de sua comunidade no Rio de Janeiro, após ter seu nome ligado à Chacina da Candelária, ato pelo qual já havia sido inocentado anos antes pelo judiciário. 

Assim, por óbvio que a historicidade de determinados fatos não deve acobertar a atitude de certos meios de comunicação, fornecendo permissão irrestrita para
que os fatos e as pessoas neles envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo.

Ante todo o exposto, para fins de resolução da colisão entre o direito ao esquecimento e a liberdades comunicativas, nos parâmetros discutidos no presente trabalho monográfico, procurando-se uma harmonização dos institutos, e acreditando que nessa hipótese onde ambos os valores estariam sendo plenamente resguardados, a melhor solução seria a atenção dos meios de comunicação
de divulgar acontecimentos sem relevante interesse público ocultando características identificadores relacionadas ao indivíduo, como o nome e aparência física. No mais, surgindo um eventual impedimento de se noticiar o fato a possibilidade de omissão do autor ou vítima, utilizando-se da técnica da ponderação, mensurando os interesses em jogo, conclui-se pelo prevalecimento do direito ao esquecimento em detrimento das liberdades comunicativas, quando evidente a falta de interesse público.

Essa conclusão apresenta-se adequada diante do ordenamento jurídico brasileiro e da Constituição Federal de 1988 que, como explanado ao decorrer do presente trabalho, dão preferência aos direitos da personalidade nos casos
aqui tratados, sendo patente a limitação das liberdades comunicativas nessas hipóteses.

Por fim, insta salientar que o presente trabalho monográfico não busca restringir ou censurar os meios de comunicação, vez que os direitos à liberdade de informação, de expressão de imprensa são o oxigênio da democracia e alicerces do Estado Democrático de Direito. Mas, diante de uma análise objetiva, restou evidente que tais liberdades não são absolutas. 

Nesse mesmo sentido, como já explicitado em linhas anteriores, não é o direito ao esquecimento ou qualquer outro direito da personalidade absoluto, vez que não prevalecerão em todas as hipóteses de colisão com outros direitos constitucionalmente garantidos, sendo certo que somente uma análise do caso concreto poderá determinar uma solução particular para caso.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No atual estado da sociedade moderna, no que se convém chamar de era da informação, as pessoas têm o direito de serem “esquecidas”, de apagar registros de dados pessoais ou de impedir a veiculação ao público em geral de fatos ocorridos no passado? A resposta é complexa, envolvendo o equilíbrio entre dois princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito: o direito à privacidade e o acesso público à informação.

Assim, levando em consideração essa nova realidade social, na qual qualquer informação se difunde com velocidade excepcional, através dos diferentes meios de comunicação, dentre eles a internet que, por natureza, não permite o esquecimento. Assim como a realidade de uma mídia tradicional que muitas vezes prioriza do ganho comercial ao invés do respeito à ética e imparcialidade jornalística, observa-se que esse ambiente propicia a invocação de novos direitos, tal como o direito ao esquecimento.

Nesse cenário, evidente a necessidade do direito ao esquecimento, que irrompe como um mecanismo para resguardar os direitos daqueles indivíduos que se deparam, corriqueiramente, com a veiculação de acontecimentos pretéritos, com absoluta falta de contemporaneidade e de interesse público que justifiquem sua reiterada divulgação. Como ensina o Ministro Gilmar Mendes:

“Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária”.35

Ressalta-se, novamente, que este entendimento não constitui censura ou representa qualquer perigo as já cimentadas garantias constitucionais ligadas às liberdades comunicativas, muito menos às funções absolutamente essenciais que estas desempenham na sociedade, especialmente considerando a sombria história brasileiro ligada à estes institutos durante os períodos opressivos da ditadura, mas apenas delimitar tais liberdades, vez que, por óbvio, não podem ser desligadas das regras e princípios da Constituição.

A própria Constituição Federal que determina a importância das liberdades comunicativas, dando status diferenciado à liberdade de informação e de expressão, assim a liberdade de imprensa, o faz apresentando diversas orientações que devem ser seguidas durante o exercício dessas liberdades. Assim, evidente que estes direitos e garantias, apesar de resguardados pelo Texto Constitucional, não são absolutos e ilimitados.

O direito ao esquecimento garante apenas a possibilidade de discutir o uso que é dado aos eventos pretéritos nos meios de comunicação social, principalmente nos meios eletrônicos. É possível verificar pelo exposto no presente trabalho monográfico que este instituto não atribui a ninguém o direito de apagar completamente fatos passados ou reescrever a própria história, mas apenas de não ter esses acontecimentos divulgados reiteradamente quando não possuírem qualquer relevância social.

Não há que se falar também da perda da historicidade nacional diante da aplicação do direito ao esquecimento, vez que no caso concreto, isso será devidamente analisado pelo julgador. Como ressaltado pelo Ministro do STJ Luis Felipe Salomão: “ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos – historicidade essa que deve ser analisada em concreto – cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo” (REsp 1.334.097).

Assim, levando em consideração os danos causados aos objetos destas notícias, assim como o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento e lente por qual todas as normas devem ser interpretadas, impossível permitir a utilização pela mídia de acontecimentos trágicos, com absoluta falta de contemporaneidade e desprovidos de interesse público e historicidade. Afinal, qual seria o motivo de relembrar casos ocorridos 30, 40 ou 50 anos atrás? Como se justifica o interesse público que permitiria a difusão de matéria acerca de um acontecimento esquecido há décadas, que já não mais faz parte da memória de ninguém, além daqueles envolvidos? A resposta é simples: não existem razões ou justificativas.

Ante todo o exposto, para fins de resolução da colisão entre o direito ao esquecimento e a liberdades comunicativas, nos parâmetros discutidos no presente trabalho monográfico, procurando-se uma harmonização dos institutos, e acreditando que nessa hipótese onde ambos os valores estariam sendo plenamente resguardados, a melhor solução seria a atenção dos meios do comunicação de divulgar acontecimentos sem relevante interesse público ocultando características identificadores relacionadas ao indivíduo, como o nome e aparência física. 

No mais, surgindo um eventual impedimento de se noticiar o fato a possibilidade de omissão do autor ou vítima, utilizando-se da técnica da ponderação, mensurando os interesses em jogo, conclui-se pelo prevalecimento do direito ao esquecimento em detrimento das liberdades comunicativas, quando evidente a falta de interesse público.

Por fim, conclui-se que o direito ao esquecimento não se sobrepõe ao direito à liberdade de informação e de manifestação de pensamento, apenas salienta que existem limitações para essas prerrogativas. É apenas uma garantia contra o que a doutrina tem chamado de superinformacionismo, sendo certo que ainda há muito espaço para o amadurecimento do assunto, de modo a serem fixados os parâmetros para que seja acolhido o esquecimento de determinado fato.

1ROSEN, Jeffrey. The Web Means the End of Forgetting. 2010. Disponível em <http://www.nytimes. com/2010/07/25/magazine/25privacy-t2.html?pagewanted=all&_ r=0> Acesso em: 13 de abril de 2017.
2Tradução direta para a ‘web’ significa o fim do esquecimento.
3Tradução direta de “It’s often said that we live in a permissive era, one with infinite second chances. But the truth is that for a great many people, the permanent memory bank of the Web increasingly means there are no second chances — no opportunities to escape a scarlet letter in your digital past. Now the worst thing you’ve done is often the first thing everyone knows about you”.
4SREEHARSHA, Vinod. Google and Yahoo Win Appeal in Argentine Case. Disponível em <http://www.nytimes.com/2010/08/20/technology/internet/20google.html?_r=0>. Acesso em: 26 de abril de 2017.
5SREEHARSHA, Vinod. Google and Yahoo Win Appeal in Argentine Case. Disponível em <http://www.nytimes.com/2010/08/20/technology/internet/20google.html?_r=0>. Acesso em: 26 de abril de 2017.
6SARLET, Ingo Wolfgang. Do caso Lebach ao caso Google vs. Agencia Espanhola de Proteção de Dados. 2015. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2015-jun-05/direitos-fundamentais-lebach-google-vs-agencia-espanhola-protecao-dados-mario-gonzalez> Acesso em: 15 de maio de 2017.
7MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age. Princeton University Press, 20″09. p. 8.
8MAYES, Tessa. We Have no Right to be Forgotten Online. Disponível em <https://www.the guardian.com/commentisfree/libertycentral/2011/mar/18/forgotten-online-european-union-law-internet Acesso em: 26 de abril de 2017.
9VIVIANI, Luís. O Direito ao Esquecimento é Viável no Brasil? Disponível em <https://jota.info/justica/direito-ao-esquecimento-e-viavel-30122015>. Acesso em: 19 de abril de 2017.
10Tradução: O Quimono Vermelho.
11COFFEE, Patrick. Hey Google: 9 in 10 Americans Want the ‘Right to Be Forgotten’. Disponível em < http://www.adweek.com/digital/hey-google-9-in-10-americans-want-the-right-to-be-forgotten/>. Acesso em: 05 de junho de 2017.
12GARG, Abhinav. Delhi banker seeks `right to be forgotten’ online. Disponível em <http://time
sofindia.indiatimes.com/india/Delhi-banker-seeks-right-to-be-forgotten-online/articleshow/52060003.c ms> . Acesso em: 05 de junho de 2017.
13BHATTACHARYA, Arunima. In A First An Indian Court Upholds The ‘Right To Be Forgotten’ Disponível em <http://www.livelaw.in/first-indian-court-upholds-right-forgotten-read-order/>. Acesso em: 05 de junho de 2017.
14MUNIZ, Mariana. Direito ao esquecimento não cabe em registros de empresas. Disponível
em <https://jota.info/justica/direito-ao-esquecimento-nao-cabe-em-registros-de-empresas-27032017> Acesso em: 05 de junho de 2017.
15CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 468.
16Comissão Nacional de Informática e das Liberdades
17Instituto de Proteção de Dados Pessoais
18Agência Espanhola de Proteção de Dados
19REGULATION (EU) 2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
20Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation)
21Tradução livre de: “Toute personne devrait avoir le droit de faire rectifier des données à caractère personnel la concernant, et dispose d’un ‘droit à l’oubli numérique’ lorsque la conservation de ces données n’est pas conforme au présent règlement. En particulier, les personnes concernées devraient avoir le droit d’obtenir que leurs données soient effacées et ne soient plus traitées, lorsque ces données ne sont plus nécessaires au regard des finalités pour lesquelles elles ont été recueillies ou traitées, lorsque les personnes concernées ont retiré leur consentement au traitement ou lorsqu’elles s’opposent au traitement de données à caractère personnel les concernant ou encore, lorsque le traitement de leurs données à caractère personnel n’est pas conforme au présent règlement”. (UNIÃO EUROPEIA. Parlement Européen. Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures. Projet de rapport. Disponível em: <http://www.europarl.europa.eu>. Acesso em: 29 de novembro de 2016.
22Conselho da Justiça Federal (CJF): órgão autônomo com sede em Brasília-DF, tem como missão promover e assegurar a integração e o aprimoramento humano e material das instituições que compõem a Justiça Federal, como órgão central do sistema, sendo formado por cinco ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelos presidentes dos cinco Tribunais Regionais Federais do país.
23LMCI, art. 13: “Na provisão de conexão à Internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento”.
24LMCI, art. 15: “O provedor de aplicações de Internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de Internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento”.
25AVANCI, Thiago Felipe. A Colisão de Direitos Fundamentais: Há Colisão de Direitos Fundamentais? Disponível em <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-16/RBDC-16-193-Artigo_Thiago_Felipe_S._ Avanci_(A_Colisao_de_Direitos_Fundamentais).pdf>. Acesso em: 19 de abril de 2017. p. 1.
26_______________. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1334097/RJ, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 28/05/2013. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revista eletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=29381336&sReg=201201449107&sData=20130910&sTipo=91&formato=PDF>. Acesso em: 05 de outubro de 2016.
27BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 378.
28BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 379.
29FARIAS, Edilson Pereira de. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1996. p. 96
30BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 380.
31NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 294.
32Agência de Segurança Nacional
33MENDES, Laura Schertel. Transparência e Privacidade: Violação e proteção da informação pessoal na sociedade de consumo. Dissertação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da UnB, 2008, p. 75.
34CASTELLANO, Pere Simón. “The Right to be Forgotten under European Law: Constitutional Debate”. Lex Electronica, vol 16.1, Winter 2012, p. 4
35MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 271.

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