O CUMPRIMENTO DO DEVER DE PROFISSIONALIZAR O JOVEM PREVISTO NO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A EFETIVIDADE DO DIREITO AO TRABALHO DO JOVEM TRANSEXUAL

Ciências Sociais, Volume 27 - Edição 120/MAR 2023 / 16/03/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7742013

Polyanna Pimentel Muniz[1]
Francisca Jeane Pereira da Silva Martins[2]

RESUMO

O presente artigo busca analisar se o dever de profissionalizar o jovem consagrado no artigo 227 da Constituição Federal é um instrumento de efetivação do direito ao trabalho dos jovens transexuais. Inicialmente, expõe-se a definição de gênero, sexo e transexualidade demonstrando as etapas do processo transexualizador bem como o conteúdo psi e sociológico da transexualidade. Em um segundo momento, trata-se da discriminação no ambiente de trabalho, da realidade do trabalhador transexual no Brasil, da ausência de profissionalização enquanto óbice para acesso ao emprego e o trabalho enquanto um instrumento de formação identitária. A partir dessas informações, chegou-se à conclusão de que a profissionalização do jovem transexual é instrumento de efetivação do seu direito ao trabalho, contudo, o dever de profissionalizar, extraído do artigo 227 do texto constitucional, não depende apenas de políticas públicas dirigidas aos jovens transexuais, mas da cooperação dos particulares (empregador) com o Estado.

Palavras-Chave: Transexual. Dever de profissionalizar. Direito ao trabalho.

ABSTRACT

This article seeks to analyze whether the duty to professionalize young people enshrined in article 227 of the Federal Constitution is an instrument to implement the right to work for transgender young people. Initially, the definition of gender, sex and transsexuality is exposed, demonstrating the stages of the transsexualizing process as well as the psi and sociological content of transsexuality. In a second moment, it deals with discrimination in the work environment, the reality of the transsexual worker in Brazil, the lack of professionalization as an obstacle to accessing employment and work as an instrument of identity formation. Based on this information, it was concluded that the professionalization of young transsexuals is an instrument for the realization of their right to work, however, the duty to professionalize, extracted from article 227 of the constitutional text, does not depend only on public policies aimed at young transsexuals, but from the cooperation of private individuals (employers) with the State

KEYWORDS: Transgender. Duty to professionalize. Right to work

INTRODUÇÃO

As questões de gênero ganharam espaço no meio acadêmico e jurídico em razão dos debates acerca da promoção e tutela dos direitos dos transexuais, com objetivo de lhes garantir direitos fundamentais.

Os transexuais – indivíduos cujo sexo biológico não corresponde à identidade de gênero – têm dificuldades para se inserir e se manter no mercado de trabalho, devido à baixa escolaridade, qualificação profissional e aos estereótipos acerca da sua identidade de gênero, principalmente, quando o processo transexualizador ocorre no curso do contrato de trabalho.

Os dados da pesquisa realizada pelo Instituto Jones dos Santos Neves sobre a população transexual da região Metropolitana da Grande Vitória demonstraram que a maioria dos entrevistados possui baixa escolaridade e estão no mercado informal de trabalho. Trata-se de dados desanimadores, pois, demonstram que a população transexual vive invisível, segregada da sociedade e à margem do mercado de trabalho.

Assim, considerando que a efetividade do direito fundamental ao trabalho possui relação direta com: dignidade, inclusão, interação social e subsistência, buscou-se compreender o direito à profissionalização sob a perspectiva do dever fundamental patronal de profissionalizar como forma de efetivar o direito ao trabalho do jovem transexual.

A pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro capítulo aborda o conceito de transexualidade, sexo e gênero, bem como o seu conteúdo nas perspectivas da psiquiatria e sociologia, apresentando o posicionamento dos principais doutrinadores que tratam a respeito do assunto e as discussões a respeito da patologização e despatologização da transexualidade.

O segundo capítulo promove a abordagem da transexualidade e a não discriminação no mercado de trabalho, demonstrando a realidade dos trabalhadores transexuais brasileiros, bem como, projetos que visam a capacitação de empregadores para a recepção dos trabalhadores transexuais e projetos que visam capacitar os transexuais para inseri-los no mercado de trabalho. Destaca-se, nesse capítulo, a ausência de qualificação profissional enquanto barreira para o acesso do transexual no mercado formal de trabalho e a importância do trabalho enquanto instrumento de formação identitária do trabalhador. A fim de proporcionar veracidade as afirmativas utilizar-se-á dados da pesquisa realizada pelo Instituto Jones dos Santos Neves.

No terceiro capítulo predomina a discussão a respeito dos deveres fundamentais. Será abordado o dever fundamental esculpido no artigo 227 da Constituição Federal enquanto instrumento de efetivação do direito ao trabalho do jovem transexual, posteriormente, busca-se a compreensão do que são direitos fundamentais e do dever patronal de profissionalizar demonstrando a profissionalização enquanto instrumento de efetivação ao direito ao trabalho do transexual e apresentando proposta legislativa visando a concretização do dever patronal de profissionalizar bem como destacar as peculiaridades que envolvem a contratação de indivíduos transexuais, buscando dar visibilidade às dificuldades encontradas por esses jovem para se inserir e se manter no mercado formal.

Por fim, por meio de uma pesquisa explicativa, a partir de uma abordagem qualitativa, buscar-se a resposta ao seguinte problema de pesquisa: O cumprimento, por parte do Estado e dos particulares (os empregadores), do dever de profissionalizar o jovem, previsto no artigo 227 da Constituição de 1988, pode ser considerado um importante instrumento para efetivar o direito fundamental ao trabalho do jovem transexual e propiciar a inclusão desse trabalhador no mercado de trabalho?

1 TRANSEXUALIDADE: IMPORTÂNCIA DA CONCEITUAÇÃO

Para compreender a transexualidade é de suma importância diferenciar sexo e gênero. Sexo é biológico, determinado pela genitália externa, já o gênero é construção social; é a forma como o indivíduo se enxerga e se expressa socialmente (JESUS, 2012, p. 08).

Defende Simone de Beauvoir (1967, p. 09) que “Ninguém nasce mulher: torna-se mulher. ”, partindo desta premissa, gênero seria uma construção diária que ultrapassa os padrões impostos pelo sexo biológico.

Desse modo, o gênero seria um ato performático de caráter mutável existente quando posto em ato e determinado pelo contexto histórico e não pela natureza (COSSI, 2011, p. 136).

Nesse sentido, a transexualidade é definida como uma divergência entre o estado psicológico de gênero e as características físicas e biológicas que o associam o indivíduo ao gênero oposto. É o conflito entre o corpo e identidade de gênero que comina em uma necessidade de adequação. Trata-se da sensação se nascer no corpo errado (DIAS, 2016, p. 228-229).

Dessa forma, a mulher transexual é aquela cujo sexo biológico é masculino, porém, se identifica com o gênero feminino e o homem transexual é aquele cujo gênero de nascimento é feminino, mas possui identidade de gênero masculina.

Desde que se sinta preparado (a), o (a) transexual poderá iniciar o processo transexualizador oferecido pelo Sistema Único de Saúde. Detalhando as etapas do processo Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf destaca:

[…] O hormônio feminino aplicado em homens arredonda suas formas, aumenta as mamas e retarda o crescimento da barba; as mulheres que recebem hormônios masculinos veem engrossar a voz, surgir barba e aumentar a musculatura. Segue – se a cirurgia, na transformação do homem para mulher o pomo de Adão é reduzido pela retirada da cartilagem da laringe, são feitas plásticas no nariz e nas faces; na parte genital os testículos e o tecido interior do pênis são removidos e é feita uma abertura no períneo para funcionar como vagina que é revestida com o tecido que sobrou do pênis e o escroto vazio é utilizado para remodelar os lábios vaginais. A operação mulher para homem é, evidentemente, muito mais complexa. Começa com a remoção das mamas, depois extraem-se os ovários e útero, passando, em seguida, à feitura do pênis artificial. […] (2015, p. 318).

Frisa-se que a transexualidade não está condicionada à alteração do aspecto da genitália, pois, o procedimento cirúrgico é apenas um dos meios de adequar o corpo à concepção que o transexual tem de si, não um fator determinante da transexualidade. Nesse sentido, Helio Veiga Júnior afirma que:

[…] transexualidade transcende ou até mesmo pode prescindir a transgenitalização, pois esta é uma mera forma de modificar, pela vontade do transexual, o seu sexo, portanto, não se opera ninguém para transformá-lo em transexual (2016, p. 138).

Corroborando com este entendimento, o Conselho Nacional de Justiça editou o provimento n. 73/2018 autorizando a alteração do prenome e gênero do registro civil de pessoas transexuais independentemente de autorização judicial prévia, comprovação de cirurgia de transgenitalização ou apresentação de laudos.

Não obstante aos avanços, ser transexual em um mundo binário heteronormativo é tentar descontruir conceitos já enraizados em uma sociedade machista e preconceituosa, é quebrar paradigmas de normalidade impostos e ser discriminado pelo simples fato de existir.

1.1. A TRANSEXUALIDADE NA PERSPECTIVA PSI

A transexualidade é ainda hoje patologizada sob o diagnóstico de transtorno de identidade de gênero (F 64.0) pertencente à categoria de transtorno de personalidade e de comportamento em adultos pela Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde – CID-10 (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE, 2012).

Após a campanha internacional “Stop Trans Pathologization”, a Associação Americana de Psiquiatria – APA – retirou o termo transtorno de identidade de gênero para diagnosticar os transexuais do Manual de Diagnóstico e Estatístico das Doenças Mentais e passou a utilizar o terminologia disforia de gênero (DSM-V) focando a disforia enquanto problema clínico, referindo-se ao sofrimento que acompanha a incongruência entre gênero de nascimento e o gênero experimentado (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451-452).

Embora a DSM-V tenha enfatizado o sofrimento experimentado pela incongruência de gênero e desviado o foco da identidade como um fim em si mesmo, bem como a compreensão de que o que deve ser alterado é o corpo do indivíduo e não sua psique a mudança de nomenclatura não despatologizou a transexualidade.

Inclusive, como supramencionado, por meio da CID–10, no Brasil, a transexualidade ainda é categorizada como transtorno de identidade de gênero (F 64.0), garantindo ao transexual o acesso ao processo transexualizador como forma de “tratamento”.

Nesse sentido, o Conselho Federal de Medicina, por meio da resolução nº 1.955/2010, define o transexual como portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do sexo biológico e tendência de automutilação cuja etapa mais importante do tratamento é a transformação da genitália.

Se saúde não é apenas a ausência de doença, mas o estado de bem-estar físico, mental e social (SCLIAR, 2007, p. 37) por que a transexualidade está no rol das patologias?

Segundo os psicanalistas Marco Antonio Coutinho Jorge e Natália Pereira Travassos (2018, p. 57), a transexualidade possui características peculiares que a leva a ser considerada um fenômeno social, visto que, é marcada pelo autodiagnóstico, ou seja, o indivíduo, compreendendo o que sente, se autoidentifica com a condição de transexual, portanto, não faz sentido sua patologização.

Recentemente, em meados de 2018, a Organização Mundial de Saúde lançou a 11ª Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID 11) – que entrará em vigor em 1 de janeiro de 2022 – retirando a transexualidade da classificação de transtornos mentais e a incluindo na categoria de saúde sexual como incongruência de gênero (MINISTÉRIO DOS DIREITOS HUMANOS, 2018).

A despatologização da transexualidade será um avanço, uma conquista, pois, proporcionará a reversão do estigma de doente mental que perdura há tanto tempo e de que são vítimas os transexuais.

1.2. CONTEÚDO SOCIOLÓGICO DA TRANSEXUALIDADE

A sociedade identifica o gênero de um sujeito apenas pela sua aparência e comportamento, não pela sua genitália. Para Judith Butler (2018, p. 31), gênero é culturalmente construído, não é fixo como o sexo e tampouco o reproduz.

Dessa forma, vincular o comportamento ao sexo reporta ao século XIX em que o sexo era tido como verdade absoluta (FOUCAULT, 2018, p. 61-63). O sistema binário de gêneros produz e reproduz a ideia equivocada de que o gênero reflete o sexo de modo que a formação do sujeito estaria atrelada a esta determinação (BENTO, 2008, p. 17).

Partindo deste pressuposto, são as performatividades que fazem o gênero, são os atos linguísticos e corporais que dão vida aos sujeitos generificados (BENTO, 2006, p. 203-204).

A contrário, pejorativamente, a doutrina conservadora entende que a “ideologia de gênero” é absurda, visto que, vai de encontro com a lei natural, pois, o sexo é um sinal constitutivo da pessoa e marca por completo a sua existência, assim, romper com a natureza biológica não fará o indivíduo se libertar, mas cometer um atentado contra os desígnios divinos (CREMONEZE, 2016, p. 35-37; CRUZ, 2016, p. 107-109; FERNANDES, 2016, p. 13-16).

Quanto a despatologização da transexualidade, a socióloga Berenice Alves de Melo Bento defende que:

Definir a pessoa transexual como doente é aprisioná-la, fixá-lo em uma posição existencial que encontra no próprio indivíduo a fonte explicativa para seus conflitos, perspectiva diferente daqueles que a interpretam como uma experiência identitária. (2008, p. 18 – 19).

Nesse sentido, Maria Berenice Dias (2016, p. 238) aduz que “A ‘doença’ trans é social. A ausência de reconhecimento destas pessoas como cidadãs, nada mais é do que negar-lhes o direito de existir, de amar, de desejar e de ser feliz.”.

Portanto, entende-se que a transexualidade não deve ser tratada sob um prisma religioso, mas social e jurídico, porque, trata-se de uma experiência identitária atrelada aos direitos da personalidade e à dignidade. Além do mais, por se tratar de mera questão comportamental não deve ser considerada como uma patologia.

2. TRANSEXUALIDADE E NÃO DISCRIMINAÇÃO NO MERCADO DE TRABALHO

O empregador tem liberdade para contratar e dispensar seus empregados, com fundamento no poder diretivo. Contudo, consistirá em abuso de direito se a não contratação ou a dispensa ocorrer por fator discriminatório. Todavia, sabe-se que a conduta discriminatória ocorre de forma velada e camuflada por justificativa de natureza técnica, de forma que, o transexual não admitido/dispensado terá dificuldades em comprovar a motivação de sua recusa/dispensa (FRANCISCHETTO, 2018, p. 57).

Segundo Maurício Godinho Delgado (2018, p. 951-952) a causa da discriminação é, por vezes, o preconceito, ou seja, uma opinião desqualificadora já estabelecida a cerca de uma pessoa em virtude de uma característica sua ou que lhe identifique como pertencente a um determinado grupo. A discriminação, por sua vez, é um comportamento que viola a dignidade, criando um ambiente hostil, intimidatório e humilhante (BARROS, 2016, p. 784).

De acordo com Alice Monteiro de Barros (2016, p. 734 – 735), a discriminação está ligada à ignorância (falta de conhecimento), ao medo e à intolerância. E pode ser classificada em direta, indireta e oculta. Sendo a direta o tratamento desigual, já a indireta, o formalmente igual e oculto é aquela em que o agente discriminador tem a intenção de discriminar, mas usando outro motivo disfarça sua intenção.

Desta forma, inserir-se no mercado de trabalho para o transexual é uma verdadeira quebra de paradigmas, pois, os padrões de comportamento, normalidade e moralidade impostos pela sociedade são impiedosos ao segregar aqueles que não conseguem se adequar às exigências postas, no caso dos transexuais, ao padrão binário de gênero que tutela atitudes preconceituosas e discriminatórias.

Atestando a afirmação supra, o relatório da pesquisa do Instituto Jones dos Santos Neves realizado na Região Metropolitana da Grande Vitória (2018, p. 51) aponta que de 146 entrevistados 39% já sofreu preconceito, discriminação ou algum tipo de violência em ambiente de trabalho em decorrência de sua transexualidade.

Exemplificando o que se assevera, cita-se o processo n. 0002367-38.2013.5.23.0046, cuja sentença negou procedência ao pedido autoral de reparação moral pelo constrangimento de dividir o vestiário feminino com uma colaboradora trans mulher.

Como observado, a perversidade com a qual os direitos dos transexuais são violados é assombrosa, ferindo sua identidade, dignidade, personalidade. Segue acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região acerca de um contrato de trabalho que perdurou por aproximadamente 10 (dez) meses:

DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. TRANSEXUAL. IDENTIDADE DE GÊNERO FEMININO. ATOS ILÍCITOS DO EMPREGADOR QUE FEREM OS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE HUMANA, DA IGUALDADE E DA LIBERDADE, PREVISTOS NOS ARTIGOS 1º, III, 3º, IV, E 5º, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A proibição do uso de banheiro feminino e do uso de nome social feminino em crachá de identificação, bem como a determinação de corte de cabelo bem curto e de uso de uniforme masculino, constituem atos ilícitos causadores de danos extrapatrimoniais, que merecem reparação. (TRT-15-RO: 0001620-67.2013.5.15.0028, Relator: SUSANA GRACIELA SANTISO, 1ª turma, Data de publicação: 29/08/2014, grifo nosso)

Cumpre destacar que o Brasil em 1965 ratificou a Convenção 111 da OIT, que no art. 2º, determina aos Estados membros a criação de mecanismos para garantir a igualdade de oportunidades em matéria de emprego e profissão com a finalidade de eliminar a discriminação.

Cabe expor que Constituição Federal prevê medidas de não discriminação protegendo o mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX), vedando a diferença de salários, exercício de funções e critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX), proibindo a discriminação referente a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXXI), visando, desta forma, proporcionar igualdade de oportunidades no acesso e permanência no emprego.

Além da Constituição, a Lei 9.029/95 tem por objetivo coibir práticas discriminatórias e efetivar a igualdade de oportunidades na admissão e manutenção da relação de trabalho, determinando que:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (grifo nosso)

Assim, a referida lei confere proteção jurídica ao vínculo de emprego, de modo que o rompimento da relação de trabalho em razão da transexualidade estaria sujeito às seguintes sanções:

Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Observa-se pela expressão “entre outros” que o rol acima é meramente exemplificativo, portanto, pode-se afirmar que é vedado atos que dificultem o acesso ou a manutenção do emprego em razão de identidade de gênero.

Embora haja leis visando coibir atos discriminatórios, percebe-se sua insuficiência ao passo que, por si só, não têm a capacidade de modificar a consciência de toda coletividade.

2.1. A NÃO DISCRIMINAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

O artigo 3º, inciso IV da Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Visando efetivar o proposto, a Constituição Federal (artigo 5º) consagrou o princípio da igualdade formal segundo o qual todos são iguais perante a lei sem qualquer forma de distinção ou privilégio.

Como observado, a não discriminação enquanto fundamento do constitucionalismo brasileiro está diretamente ligada ao princípio da igualdade. No entanto, questiona-se a igualdade formal elimina ou fomenta desigualdades?

Em uma sociedade plural todos são diferentes de modo que só se alcança a igualdade respeitando as diversidades. A respeito, Boaventura de Sousa Santos (2010, p. 316) afirma que “[…] temos o direito a ser iguais sempre que a diferença nos inferioriza; temos o direto a ser diferentes quando a igualdade os descaracteriza.”.

Desse modo, o tratamento igualitário de indivíduos desiguais fomenta a desigualdade ao invés de erradicá-la, de modo que, só é possível alcançar a igualdade plena (material) respeitando as diferenças.

Assim, a legislação dispensa um tratamento jurídico diferenciado aos grupos sociais minoritários a fim de balancear as disparidades existentes. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 7º incisos XX, XXX, XXXI e XXXII, proporciona igualdade de oportunidades àqueles que, historicamente, sorem discriminação:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
[…]
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

Portanto, a busca pela igualdade material seria, conforme Gilsilene Passon Picoretti Francischetto (2018, p.51), uma forma de discriminação positiva visando estabelecer tratamento diferenciado aos grupos sociais que estão à margem da sociedade.

2.2 A REALIDADE DOS TRABALHADORES TRANSEXUAIS NO BRASIL

De acordo com a pesquisa do Instituto Jones dos Santos Neves (2018, p. 35) nível de escolaridade do transexual geralmente é baixo. Diante da falta de preparo das instituições de ensino, muitos se veem obrigados a abandonar os estudos e, por isso, suas chances de ingressar no mercado formal de trabalho são limitadas quando há exigência de qualificação profissional.

Além disso, a discrepância entre o nome social utilizado no currículo e nome contido nos documentos oficiais de identificação, por vezes, é fator limitador do ingresso do transexual no emprego já na fase de recrutamento.

Às vezes a transformação ocorre dentro da empresa, no curso do contrato de trabalho e as mudanças da aparência do indivíduo, como consequência do processo transexualizador, podem dificultar a manutenção do seu vínculo de emprego, além disso, episódios de discriminação e preconceito transformam a permanência no emprego insuportável.

Em razão do preconceito, que não acompanha a afirmação de seus direitos fundamentais e das peculiaridades que envolvem sua contratação, ingressar no mercado formal de trabalho não é uma tarefa fácil para o transexual que permanece na prostituição ou no mercado informal de trabalho.

Nesse sentido, mercado informal é aquele em que o empregado trabalha sem carteira assinada e, consequentemente, sem qualquer direito trabalhista ou previdenciário.

Confirmando a afirmação supra, o relatório da pesquisa realizada pelo Instituto Jones dos Santos Neves na Região Metropolitana da Grande Vitória (2018, p. 50), demonstra que de 102 travestis e transexuais que possuem trabalho remunerado 19,6% trabalham de carteira assinada, enquanto 80,4% está na informalidade.

Cumpre destacar que o vínculo de trabalho formalizado garante ao trabalhador segurança, pois, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em conjunto com a Constituição Federal proporcionam uma paridade na relação entre empregado e empregador ao conferir àquele direitos básicos, como: proteção contra despedida arbitrária, limitação de jornada de trabalho, seguro desemprego, fundo de garantia e por tempo de serviço, salário mínimo, décimo terceiro salário, férias, licenças maternidade e paternidade, aviso prévio, aposentadoria, acesso à justiça, dentre outros direitos.

Fato é que o processo de inclusão dentro das empresas ainda é tímido, de modo que situações cotidianas ainda são vistas com resistência e preconceito pelos empregadores: o uso do crachá com o nome social, uso de uniforme, banheiro ou vestiário compatível com a identidade de gênero, dentre outros.

Não obstante, o projeto TransEmpregos (https://www.transempregos.com.br) busca integrar os transexuais no mercado de trabalho, criando parcerias com empresas interessadas na contratação destes profissionais e fornecendo capacitação para que estas possam proporcionar a seus empregados um ambiente de trabalho inclusivo e harmonioso.

2.2.1 Transexualidade e profissionalização: barreiras para a inclusão trabalhador transexual no mercado de trabalho

As normas binárias de gênero conferem inteligibilidade àqueles que estão alocados em gênero correspondente ao sexo biológico, reduzindo a capacidade de reivindicação de direitos, segregando e despindo de humanidade os indivíduos que não se adequam a este estereótipo (BENTO, 2008, 164-165).

A escola por vezes reproduz os padrões enraizados na sociedade e se mostra incapaz de lidar com as diferenças e pluralidades, transformando-se em um ambiente de terror e disseminação de preconceitos prejudicando a socialização e restringindo o universo das pessoas trans.

[…] quando uma travesti chega à escola, ela já viveu alguns transtornos na esfera familiar e comunitária, apresentando uma base emocional fragilizada que a impede de encontrar forças para enfrentar os processos de estigmatização e a discriminação que a própria escola, com seus alunos, professores, funcionários e dirigentes, exerce, dada a desinformação a respeito do convívio com a diferença e suas singularidades. A intensidade da discriminação e do desrespeito aos quais as travestis são expostas nas escolas em que desejam estudar leva, na maioria das vezes, a reações de agressividade e revolta, ocasionando o abandono dos estudos ou a expulsão da escola, o que consequentemente contribui para a marginalização, pois bem sabemos da importância dada aos estudos e à profissionalização em nossa sociedade (PERES, 2009, p. 245).

Como observado, a deserção escolar está relacionada ao preconceito, discriminação e segregação de que são vítimas os jovens transexuais.

Ocorre que existe uma relação entre escolaridade e ingresso no mercado de trabalho, pois, as mudanças do mercado fazem com que o empregador oferte trabalho àqueles cuja qualificação profissional é maior (MOMM, 2004, p. 48). Nesse sentido segue a lição de Benizete Ramos de Medeiros:

Nunca se falou tanto na necessidade de melhorar a educação da população, em razão das novas tecnologias e da nova gestão do trabalho, que demandariam um trabalhador mais qualificado. Sem investimentos nessa área, as empresas não cresceriam e consequentemente o país não conseguiria se desenvolver. A ligação linear entre qualificação e emprego é apontada como solução para males individuais e sociais. Quanto mais escolarizado e mais qualificado, mais ‘empregável’ seria o indivíduo (2008, p. 76-77)

Revelando o nível de escolaridade dos transexuais da Região Metropolitana da Grande Vitória o relatório da pesquisa do IJSN (2018, p. 35) demonstra que dos 57 entrevistados com idade entre 18 e 24 anos apenas 13 concluíram o ensino médio e, dos entrevistados acima de 25 anos, 82 pessoas, apenas 20 possuem o ensino médio completo.

Pelo exposto, pode-se afirmar que, além da questão do preconceito, o baixo nível educacional dos jovens transexuais os dificulta ingressar no mercado formal de trabalho quando este é um pré-requisito para admissão.

2.2.1.1 O trabalho como instrumento de formação identitária

A Constituição Federal consagra o trabalho como um fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV) e determina que valorização do trabalho humano é fundamento da ordem econômica (art. 170) além de ser um direito fundamental social (art. 6º). Direitos fundamentais sociais consistem na representação jurídica da ideia de bem-estar coletivo e, por isso, não devem ser habitados por apreciações morais, já que, essas apenas segregam grupos menos favorecidos (CORREIA, 2010, p. 139).

Assim, o trabalho cumpre um conjunto de funções sociais, atua como meio de subsistência e acesso à propriedade, mas não representa apenas uma fonte de renda, trata-se de uma experiência vital de dignidade (BARROS, 2016, p. 46). É uma atividade livre e consciente, uma forma do indivíduo se relacionar consigo e com o outro. Pelo trabalho o ser humano, diferente dos demais animais, que produzem sob privação, produz universalmente, independentemente das necessidades momentâneas (FONSECA, 2017, p. 448).

É por definição uma experiência essencial ao processo de socialização e construção identitária que não se limita à jornada laboral, mas repercute sobre a totalidade da vida em sociedade (CATTANI, 1996, 39). De modo que o desemprego além de humilhar o indivíduo o impede de se realizar enquanto cidadão afetando sua dignidade (VIANA, 1996, p.118)

Joaquim José Gomes Canotilho (1993, p. 520) elenca como direito da personalidade o direito à identidade pessoal, nesse sentido, pode-se considerar que a profissão é, sem dúvidas, uma dimensão da identidade humana, pois, a profissão escolhida pelo indivíduo é a sua forma de se identificar no meio social (PESSANHA, 2016, p. 57-58), sendo assim, poder-se-ia afirmar que o direito à identidade profissional é um direito fundamental do trabalhador.

Dessa forma, entende-se que o trabalho é um instrumento efetivo de formação identitária ao passo que o indivíduo se identifica com o seu eu profissional (atividade profissional), trata-se da imagem autoconstruída, da profissão interiorizada.

Portanto, o transexual quando alijado do mercado de trabalho é impedido de construir e exercer o seu direito à identidade profissional, de se reconhecer e se realizar enquanto ser humano e cidadão.

3. O DEVER FUNDAMENTAL DE PROFISSIONALIZAR O JOVEM PREVISTO NO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988: INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO AO TRABALHO DO TRANSEXUAL

A Constituição de 1988, em seu artigo 227, aduz que “É dever da família, sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito […] à profissionalização […]”.

Partindo dessa premissa, o dever fundamental de profissionalizar seria o concurso entre particulares e Estado para a implementação do direito à profissionalização (TAVARES, 2018, p. 390).

O direito à profissionalização é uma garantia constitucional que objetiva preparar o jovem – pessoa com idade entre 15 e 29 anos (artigo 1º da Lei 12.852/13) – proporcionando a aquisição de conhecimentos para prática de determinado trabalho, profissão ou atividade econômica (CUSTÓDIO; VERONESE, 2007, p. 241-242).

Segundo Oris de Oliveira (2004, p. 31) existe uma correlação entre a inserção no mercado de trabalho e o grau de escolaridade, sendo a última condição para a primeira. Logo, o transexual, além da discriminação relacionada ao preconceito, encontra dificuldade de se inserir no mercado de trabalho devido à baixa escolaridade, ausência de capacitação e qualificação profissional.

Assim, a profissionalização atua como um importante mecanismo para a promoção do acesso do jovem transexual no mercado de trabalho. Nesse sentido, destaca-se a iniciativa do projeto Conexão Varejo[1], apoiado pelo Instituto Carrefour, cujo objetivo é capacitar jovens e adultos em situação de exclusão econômica e social a fim de promover sua inserção no mercado formal de trabalho.

Portanto, o cumprimento do dever fundamental de profissionalizar o jovem previsto no artigo 227 da Constituição Federal pode e deve ser considerado um importante instrumento para efetivação do direito ao trabalho do jovem transexual.

3.2 COMPREENDENDO O CONTEÚDO DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

Os estudos acerca do conteúdo dos deveres fundamentais carecem de atenção comparado aos estudos e produções científicas a respeito dos direitos fundamentais. Percebe-se que a doutrina, de modo geral, se preocupa em abordar os direitos fundamentais e seus aspectos deixando de lado os deveres.

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho (1993, p. 517) “[…] os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. Normas jurídicas intimamente ligadas à dignidade da pessoa humana e limitação de poder positivadas na Constituição de um Estado Democrático de Direito, que, devido a sua importância axiológica, fundamentam todo o ordenamento jurídico (MARMELSTEIN, 2014, p. 20).

A primazia dos direitos fundamentais sobre os deveres fundamentais tem influência no pensamento liberal, na liberdade individual, na proteção do indivíduo da interferência e opressão estatal e na intensificação do individual em detrimento do coletivo (SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 131-133). Os direitos fundamentais, além de dizerem respeito à tutela e promoção da pessoa na sua individualidade, considerada como titular de direitos, representam valores da comunidade no seu conjunto, valores estes que o Estado e a sociedade devem respeitar, proteger e promover. É neste sentido que não se deveria esquecer que direitos (fundamentais ou não) não podem ter uma existência pautada pela desconsideração recíproca (SARLET, 2012, p. 227).

Ou seja, a concretização de direitos fundamentais decorre do cumprimento de deveres fundamentais, afinal, o indivíduo não é apenas portador de direitos, mas sujeito de deveres em relação a si, à sociedade e às gerações futuras.

Dessa forma, os direitos representariam o que o Estado deve proporcionar aos indivíduos, enquanto os deveres o que os indivíduos devem proporcionar ao Estado em favor da coletividade (FARO, 2012, p. 167-172). Ou seja, os direitos fundamentais têm relação com o limite estabelecido pela lei para a proteção do indivíduo que devem ser respeitados e protegidos pelo Estado e particulares, enquanto os deveres fundamentais possuem relação com a solidariedade, mutualismo e cooperação entre Estado e particulares para a promoção de direitos fundamentais.

Luísa Cortat Simonetti Gonçalves e Daury César Fabriz, ao conceituar deveres fundamentais, assim se manifestam:

[…]dever fundamental é uma categoria jurídico-constitucional, fundada na solidariedade, que impõe condutas proporcionais àqueles submetidos a uma determinada ordem democrática, passíveis ou não de sanção, com a finalidade de promoção de direitos fundamentais (2013, p. 92).

Joaquim Basso (2016, p 92) destaca que o cumprimento de deveres fundamentais é elementar na realização da dignidade da pessoa humana, que não se satisfaz apenas com o atendimento de direitos fundamentais oponíveis ao Estado. Os indivíduos, para que sejam dotados de dignidade, precisam se comprometer com o corpo social.

Em consonância, Ivy de Souza Abreu e Daury César Fabriz (2014, p. 6-7) defendem que a essência dos deveres fundamentais é a solidariedade. A solidariedade, por sua vez, reflete o compartilhamento de responsabilidades entre indivíduos e Estado por problemas sociais e suas soluções, pela promoção de qualidade de vida e dignidade aos demais cidadãos, pela intensificação da fraternidade e alteridade, por demonstrar que os cidadãos, em um contexto social, são mutuamente detentores de direitos e deveres.

Conforme observado, os deveres fundamentais pressupõem uma ideia de solidariedade, a existência de uma relação de reciprocidade entre direitos e deveres e entre indivíduos, Estado e sociedade, cujo objetivo é auxiliar e facilitar a vida em comunidade e, consequentemente, promover a materialização dos direitos fundamentais.

3. O DEVER FUNDAMENTAL PREVISTO NO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

Ao determinar que a família, a sociedade e o Estado devem assegurar o direito à profissionalização do jovem a Constituição Federal (art. 227) estabelece o dever fundamental de profissionalizar, ou seja, o Estado conta com a cooperação dos particulares para corporificar o aludido direito.

Nesse sentido, o esforço conjunto envolvendo uma meta em comum, torna-se um dever fundamental (GONÇALVES; FABRIZ, 2012, p. 115). Assim, o dever de profissionalizar o jovem transexual compete não apenas ao Estado, mas se estende ao empregador.

Diante da representatividade do trabalho, o dever patronal de profissionalizar o jovem transexual não traria benefícios apenas ao transexual titular do direito fundamental ao trabalho, mas a toda coletividade (MARTINS; FABRIZ, p. 13-14, “no prelo”).

Conforme tratado acima, o trabalho é uma forma de integração social, uma experiência essencial à construção da identidade do indivíduo e “[…] a inatividade pode não só humilhar o empregado, como impedi-lo de se realizar como homem e como cidadão, afetando sua dignidade. ” (VIANA, 1996, p. 118).

Além do estereótipo, um grande obstáculo para efetivação do direito ao trabalho do transexual é a ausência de qualificação profissional, já que, por vezes, esses trabalhadores não conseguem cumprir as exigências do empregador no ato da contratação, permanecendo na informalidade, conforme demonstrado pelos dados do IJSN. 

Assim, uma das formas promover a inserção do jovem transexual no mercado de trabalho é exigir que o empregador cumpra com o seu dever fundamental de profissionalizar previsto no artigo 227 da Constituição Federal. Implementando políticas que obriguem as empresas instituírem medidas capazes proporcionar qualificação profissional do jovem transexual e, consequentemente, sua inserção e permanência no mercado formal de trabalho.

3.3.1 O dever patronal de profissionalizar o jovem transexual

Diante da breve explanação acerca dos deveres fundamentais, principalmente do dever fundamental esculpido no artigo 227 da Constituição Federal, não restam dúvidas de que o dever de profissionalizar o jovem se estende ao empregador.

Sendo um dever, o empregador deve implementar programas empresariais com o objetivo de capacitar os profissionais quando houver vagas disponíveis não preenchidas por ausência de qualificação dos participantes do certame (MARTINS; FABRIZ, p. 19-20, “no prelo”).

A profissionalização do jovem também beneficia o empregador, visto que, ele costuma ser o destinatário dos frutos decorrentes da mudança de perspectiva dos empregados, qualificar os empregados permite que a empresa aumente sua produtividade e eficiência, e, consequentemente, aumente sua lucratividade (BORGES, p. 3).

Demonstrou-se que a ausência de qualificação profissional atua como empecilho para o ingresso do jovem transexual no mercado de trabalho e, embora existam iniciativas privadas visando a qualificação e profissionalização de jovens à margem do mercado de trabalho, como o Projeto Conexão Varejo citado acima, verifica-se a ausência de regulamentação acerca do tema.

Assim, por meio da regulamentação do dever patronal de profissionalizar, Estado e empregador poderão desenvolver mecanismos visando assegurar o direito ao trabalho da população trans. Contudo, por se tratar de matéria trabalhista, nos termos do artigo 22, I da Constituição de 1988, a competência para legislar sobre o dever patronal de profissionalizar o jovem transexual é privativa da União.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa girou em torno do seguinte questionamento: O cumprimento, por parte do Estado e dos particulares (os empregadores), do dever de profissionalizar o jovem, previsto no artigo 227 da Constituição de 1988, pode ser considerado um importante instrumento para efetivar o direito fundamental ao trabalho do jovem transexual e propiciar a inclusão desse trabalhador no mercado de trabalho? Para trabalhar o referido problema de pesquisa o trabalho foi estruturado em três capítulos.

No primeiro capítulo foram trabalhados: o conceito de transexualidade, sexo e gênero, defendendo que o gênero nada mais é que uma construção social e diária, que a transexualidade independe de transgenitalização e que o sistema binário heteronormativo funciona como um combustível para a manifestação de preconceito e discriminação.

Posteriormente, tratou-se da transexualidade na perspectiva da psi demonstrando que embora a literatura médica ainda trate a transexualidade como uma patologia, prevista na CID-10 sob o código F.64, alguns pesquisadores da área entendem que a transexualidade é, na verdade, um fenômeno social marcado pela autoidentificação. Corroborando com isso, a CID-11 – que entrará em vigor em 2022 – já prevê a despatologização da transexualidade.

A transexualidade também foi tratada sob o prisma sociológico: identidade de gênero enquanto ato performático, forma que o indivíduo se identifica e se expressa perante a sociedade – não reflete o sexo. Trouxe à discussão o posicionamento da doutrina conservadora que negando a identidade de gênero ou “ideologia de gênero”, como a chamam, consideram-na uma afronta ao divino. Para, por fim defender que não se deve, por questões religiosas, fomentar a discriminação e negar aos transexuais o direito à existência.

O segundo capítulo enfatizou a não discriminação no mercado de trabalho tratando do abuso do poder diretivo em casos de dispensa ocorrida com fulcro em fator discriminatório, diferenciou-se os conceitos de preconceito (opinião desqualificadora) e discriminação (comportamento violador), destacou-se que os padrões binários de gênero segregam àqueles que não se adequam ao modelo imposto. Demonstrou-se, por meio de dados da pesquisa do Instituto Jones dos Santos Neves realizada na Região Metropolitana da Grande Vitória, que uma porcentagem considerável de transexuais já sofreram discriminação no ambiente laboral devido a sua transexualidade.

Discorreu-se acerca das medidas legais que visam coibir a discriminação como: a Convenção n. 111 da OIT, a Lei 9.099/95 e a Constituição Federal. Tratou-se da não discriminação enquanto fundamento da ordem constitucional brasileira (art. 3º, IV, CF) discorrendo sobre o princípio da igualdade e o direito à diferença e defendendo a igualdade material – tratamento diferenciado a grupos sociais marginalizados – como forma mais eficaz para alcançar a igualdade.

Tratou-se da realidade dos trabalhadores transexuais no Brasil de suas dificuldades cotidianas, como: discrepância entre o nome social e o nome contido nos documentos oficiais de identificação, uso de crachá com nome social, uso do banheiro correspondente à sua identidade de gênero, processo transexualizador no curso do contrato de trabalho e as respectivas mudanças de aparência e a dificuldades de se inserir no mercado formal de trabalho demonstrando dados estatísticos da pesquisa do IJSN que demonstram que, em sua maioria, os transexuais estão no mercado informal de trabalho.

Posteriormente, ainda no segundo capítulo, tratou-se da profissionalização enquanto barreira para a inclusão do trabalhador transexual no mercado de trabalho e a escola enquanto instituição reprodutora/disseminadora de preconceitos e, por vezes, incapaz de lidar com as diferenças, razão pela qual, muitos trans abandonam precocemente os estudos. Nesse sentido, apresentou-se dados da pesquisa do IJSN demonstrando que o nível de escolaridade dos jovens transexuais, geralmente, é baixo e, portanto, sua mão-de-obra não é qualificada.

Outra questão pontual do segundo capítulo é apresentar o trabalho enquanto instrumento de formação identitária. Nesse tópico, sustentou-se que o trabalho está intrinsicamente atrelado à dignidade que se trata de um processo de socialização e construção de identidade profissional – reconhecer-se como “eu” profissional – não apenas um meio de fonte de renda.

O terceiro capítulo tratou do dever fundamental de profissionalizar o jovem previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 enquanto instrumento de efetivação do direito ao trabalho do jovem transexual.

Diferenciou-se, ainda que de forma superficial, direitos fundamentais de deveres fundamentais tratando os deveres fundamentais como o concurso entre particulares e Estado, embasado na cooperação e solidariedade, a fim de proporcionar efetividade aos direitos fundamentais.

Demonstrou-se, por meio da análise do art. 227 da Constituição Federal a previsão do dever fundamental de profissionalizar. O texto constitucional determinou que além do Estado, a família e a sociedade têm o dever de assegurar o direito à profissionalização (instrumento para preparar o jovem para o trabalho).

Assim, a fim de efetivar o direito à profissionalização dos jovens transexuais, sugeriu-se Estado e empregador desenvolvam mecanismos visando assegurar o direito ao trabalho da população trans, considerando as peculiaridades e dificuldades desses jovens para se inserir no mercado de trabalho, enfim, buscou-se dar visibilidade às dificuldades que o jovem transexual enfrenta para se inserir e se manter no mercado de trabalho.

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[1] Advogada. Pós-graduada em Direito Individual e Processual do Trabalho pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV. Pós-graduanda em Direito Homoafetivo e de Gênero pela Universidade santa Cecília – UNISANTA.
[2] Doutoranda em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória/FDV; Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória/FDV; Graduada em Direito pela FDV; Graduada em Pedagogia pela Universidade Federal do Amazonas; Pesquisadora do Grupo de Pesquisa “Estado Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais”, do Programa de Pós-graduação stricto sensu (Mestrado/Doutorado) da FDV; Professora de Direito Individual e Coletivo do Trabalho dos Cursos de Graduação e de Pós Graduação Lato Sensu da Faculdade de Direito de Vitória/FDV; Advogada Trabalhista.
[3] Mais informações em: https://www.carrefour.com.br/institucional/grupo-carrefour/instituto-carrefour/projetos/conexao-varejo