REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ch10202502220751
Geórgia Alves Soares de Castro Aquinoi
Paulo Alexandrino da Silvaii
Suenya Talita de Almeidaiii
RESUMO
A modernidade líquida descrita por Zygmunt Bauman revela uma sociedade no qual as relações sociais e econômicas são frágeis e transitórias em total contraste com a sólida, que retrata relações estáveis de longa duração. As mudanças trazidas por essas relações voláteis impactam profundamente nossa sociedade, especialmente, após a popularização da internet e do aumento do comércio eletrônico, causando mudanças de hábito e de consumo, que são influenciadas pela forma inovadora, insistente, persuasiva e antiética da publicidade digital. Diante desse cenário, pretende-se analisar de maneira sucinta, a possibilidade de utilizar o método foucaultiano de resistência como meio de defesa da publicidade digital abusiva.
Palavras-Chave: Comércio Eletrônico. Consumidor. Publicidade Abusiva.
ABSTRACT
The liquid modernity described by Zygmunt Bauman reveals a society in which social and economic relations are fragile and transitory in stark contrast to the solid, longlasting harmful relationships. The changes brought about by these relationships will have a profound impact on our society, especially after the popularization of the internet and the increase in electronic commerce, causing changes in habits and consumption, which are influenced by the innovative, insistent, persuasive, unethical and unconstitutional form of advertising. digital. Thus, we intend to succinctly show the importance of knowing and exercising the rights provided for in the Consumer Protection Code in cases of abusive digital advertising, as well as resisting the Foucauldian method.
Keywords: E-commerce. Consumer. Abusive Advertising.
1. Introdução
A internet e, consequentemente, o comércio eletrônico revolucionaram os hábitos das pessoas, especialmente a forma de interagir com as pessoas e adquirir produtos e serviços. O telefone tão revolucionário outrora, marcha a passos largos para o desuso, pois a comunicação passou a ser realizada pela internet, por meio da transmissão de textos, imagens e som dos seus interlocutores, que às vezes separados por centenas, milhares de quilômetros, conseguem conversar sem qualquer acréscimo financeiro em decorrência da distância, facilitando a comunicação e a formação de novos hábitos para sociedade, inclusive na forma de assistir programas, ouvir música e adquirir produtos e/ou serviços.
A facilidade criada pela internet, na forma de se comunicar e interagir, produziu novos padrões de interação social, principalmente por se tratar de um meio acessível economicamente, de modo que o uso do telefone convencional foi praticamente extinto, ao tempo em que o smartphone se tornou popular a tal ponto que, até nos lugares mais longínquos, dificilmente não se vê pessoas com esse tipo de aparelho eletrônico. Isso, sem falar no acesso por meio dos tablets, computadores, notebooks, etc. Enfim, a internet está totalmente consolidada em nosso meio com suas facilidades para comunicação, inclusive na forma de efetuar compras e contratar serviços.
Bauman (2001), em sua obra Modernidade Líquida, fala das mudanças ocorridas nas relações socais, que deixaram de ser duradouras e estáveis para se tornarem frágeis e instáveis. Essa volatilidade é bem retratada no mundo digital e tem contribuído para o esgotamento das pessoas, inclusive por meio do incentivo exacerbado ao consumo, mediante uma publicidade abusiva digital.
Nesse cenário exposto por Bauman, procura-se examinar as formas mais comuns da publicidade digital abusiva e os meios que o Consumidor dispões para sua defesa.
O assunto em comento é relevante no meio acadêmico e para a sociedade como um todo, pois está presente de forma crescente no nosso cotidiano e envolve os limites da legalidade para que o consumidor não tenha seus direitos lesados por meios publicitários, que apesar da sua importância para a economia, não podem encontrar guarida quando vencem o consumidor pela forma insistente e persuasiva da publicidade.
O presente estudo faz uma breve contextualização do consumismo no Brasil, do crescimento do comércio eletrônico e dos casos mais corriqueiros de publicidade digital abusiva, com suscinta análise das normas aplicáveis a relação consumerista, utilizando-se para tanto da pesquisa doutrinária e jurisprudencial.
Por fim, este trabalho pretende examinar os impactos da publicidade digital na vida dos internautas, tendo como objetivo específico analisar como o consumidor pode superar as investidas da publicidade digital abusiva, por meio do conhecimento jurídico e filosófico.
2. A modernidade líquida e o consumismo
2.1 Contextualização do consumismo no Brasil
Hodiernamente, as pessoas se conectam e desconectam por meio de um simples clique, revelando uma sociedade tecnológica, sem qualquer preocupação com a estabilidade das relações sociais, cujos vínculos tem se tornado cada vez mais frágeis e individualistas.
A modernidade líquida descrita por Bauman (2001) retrata bem nosso mundo contemporâneo, quando fala da volatilidade e fugacidade das relações, por meio da ilustração das características dos fluidos, que no caso dos “líquidos, diferentemente dos sólidos, não mantém sua forma com facilidade.”
Bauman (2001) defende que a individualização chegou para ficar, para mostrar que os impactos decorrentes do afastamento das relações sólidas se dão de forma irreversível. O individualismo reduz a importância das relações sociais, gerando reflexos no comércio eletrônico, decorrente da ansiedade, estresse e necessidade do usuário de sentir um pouco de felicidade, ainda que transitória, pela aquisição de produtos que ele não precisa, mas que não para de ser oferecido em sua tela, resultando num ciclo de consumismo motivado pela fugacidade e pelo egocentrismo.
Essas mudanças trazidas pela vida moderna juntamente com o excesso de informações obtidas numa velocidade cada vez mais maior e o aumento da cobrança por resultados melhores retrata bem os escritos de Byung-Chul Han (2015, p. 71), que atenta sobre o perigo de se deixar levar pelo individualismo causado pelas mudanças do sistema, ao comentar que o “excesso da elevação do desempenho leva a um infarto da alma. O cansaço da sociedade do desempenho é um cansaço solitário que atua individualizando e isolando.”
Observe, portanto, que nesse contexto de crescimento do individualismo, aliado a uma busca desenfreada pelo sucesso e pelo aumento da produtividade, verifica-se o esgotamento das pessoas, comentada por Han e a desvalorização das relações sociais relatadas por Bauman, resultando num consumo desenfreado, como forma de recompensa e busca de felicidade momentânea, sem a correspondente necessidade da compra.
O consumo excessivo contribui muito para o elevado número de famílias endividadas no nosso País, que alcançou a marca de 78,5% no mês de abril de 2024, segundo Pesquisa de Endividamento e Inadimplência do Consumidor – PEIC encomendada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC. Esta pesquisa revela que 87,1% dessas dívidas foram adquiridas por meio do cartão de crédito.
As informações da PEIC são de grande valia e revelam a força do comércio eletrônico, uma vez que que outra pesquisa, dessa vez, realizada pela TIC Domicílios, sobre o Uso das Tecnologias de Informação e Comunicação nos Domicílios Brasileiros de 2022, apontou que 73% das compras realizadas no comércio online foi efetuada por meio do cartão de crédito.
Percebe-se, portanto, que o comércio eletrônico contribui para este endividamento fomentado pelo consumismo, que tem sido alavancado pelo crescimento do individualismo e pela exaustão causada pelo cotidiano, em razão da pressão por melhores resultados num capitalismo voltado para o lucro exorbitante.
Ademais, não podemos olvidar que, outro fator determinante para o aumento das vendas no comércio eletrônico diz respeito a sua estratégia publicitária, que em alguns casos é inovadora e auxiliada por algoritmos e programas, que analisam os anseios do consumidor e em outras circunstâncias são invasivos e abusivos, ao ponto de deixar o consumidor praticamente sem a opção de não adquirir o produto ou serviço, como veremos mais adiante.
2.2 A publicidade digital
A publicidade pode ser definida como um meio de divulgar e consolidar determinado produto ou serviço com finalidade comercial. A publicidade digital ou online, por sua vez, distingue-se apenas pelo seu meio de transmissão, que ocorre exclusivamente pela internet.
Schwartz (2013, p. 254), ao comentar sobre a publicidade afirmou “que não há como desvincular a ideia de lucro da publicidade, na medida em que esta possui função de destacar as qualidades de um dado produto ou serviço, com o fito de cativar e seduzir o consumidor para que consuma o produto exaltado.”
Por oportuno, elucidarmos que apesar da aparente semelhança e de parte da doutrina tratar como sinônimos os termos propaganda e publicidade, estes não se confundem, pois a publicidade é utilizada sempre com a finalidade da lucratividade.
Nessa direção, temos o posicionamento de Garcia (2006, p. 104-106), que ao comentar sobre esse tema elucida que a publicidade tem “o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial”; enquanto a propaganda “expressa o fato de difundir uma ideia.”
Desse modo, podemos afirmar que a publicidade visa atrair o consumidor para adquirir determinado produto ou serviço, enquanto a propaganda relaciona-se com a divulgação de algo realizado ou a ser realizado, sem qualquer relação com a legislação consumerista. Todavia, em que pese o entendimento retromencionado, o qual anuímos, não podemos deixar de registrar que nossa Carta Magna em seu § 4º do art. 220, estabelece restrições publicitárias para a comercialização de determinados produtos, utilizando-se do termo “propaganda comercial”.
2.3 O crescimento invasivo da publicidade digital
Cada dia que passa, a publicidade digital cresce mais, aumentando a necessidade de se proteger das ciladas que surgem no meio digital, especialmente as que levam as pessoas a consumirem por impulso ou receio o que não precisam ou desejam.
Braga Netto (2020) ao comentar sobre a publicidade nas relações de consumo asseverou que se trata de “um mercado que movimenta quantias vultosas” que “assumiu enorme importância na vida contemporânea.”
De fato, o crescimento pujante da publicidade digital pode ser constatado na página 13 do relatório digital adspend 2023 do Kantar Ibope Media, que revela investimentos de 23,7 bilhões em 2020, 30,2 bilhões em 2021, 32,4 bilhões em 2022, e 35 bilhões no ano de 2023.
Esse crescimento da publicidade digital, por dedução lógica, reflete no volume de vendas, o que sem sobra de dúvidas é bom para a economia e, consequentemente, para toda sociedade. No entanto, há um problema preocupante nesta equação, no tocante ao endividamento das pessoas, como já visto no tópico anterior.
Os internautas têm sido alvo constantemente da publicidade digital, que oferecem produtos e serviços diretamente nas páginas navegadas, nas redes sociais e até nos e-mails (spams). Esse tipo de publicidade, na maioria das vezes não é mais uma simples apresentação do que se pretende vender, mas sim uma ferramenta poderosa para os fornecedores com canal direto para os consumidores, revelando-se um meio de convencimento e manipulação sobre a essencialidade de determinados produtos ou serviços para as pessoas.
A publicidade utilizada no mundo online, procura modificar o comportamento das pessoas, introduzindo, inclusive, novos hábitos no cotidiano das pessoas, que dificilmente seriam acolhidos se não fosse por meio das ferramentas habilidosas utilizadas no mundo virtual.
Os usuários precisam compreender melhor o funcionamento da publicidade digital e da legislação consumerista, tanto para não consumirem o que não precisam, quanto para saberem como proceder no caso dos excessos praticados pela publicidade digital.
Em suma, a publicidade digital tem crescido muito nos últimos anos, contudo, por mais estratégica, inovadora e até manipuladora que ela seja, o consumidor precisa ter ciência que pode se defender utilizando a resistência foucaultiana, que veremos mais adiante e as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, que passamos a expor.
2.4 O Código de Defesa do Consumidor e a publicidade digital abusiva
No Brasil, a Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990, estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor-CDC, dispondo sobre as regras pertinentes a proteção do consumidor nas relações consumeristas.
Inicialmente, importa dizer que, nos termos do art. 2º do CDC: “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Tal conceito foi ampliado pelo disposto no art. 29, para permitir que a relação consumerista possa ser caracterizada ainda que a pessoa não tenha adquirido o produto ou utilizado o serviço.
Benjamim (1997, p. 210-211) ao comentar o CDC esclarece bem essa ampliação trazida pelo art. 29 do referido Código, ao afirmar que para caracterizarmos o consumidor basta: “a simples exposição à prática, mesmo que não se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias de adquirir ou utilizar o produto ou serviço”. Mais adiante, o referido autor resume sua explicação, dizendo que “o único requisito é que estejam expostas às práticas comerciais e contratuais abrangidas pelo Código.”
Destarte, independentemente da perfeita subsunção ao disposto no art. 2º do CDC, a relação consumerista poderá ser caracterizada com base no art. 29 do referido Código, que equipara o consumidor as pessoas que podem ser afetadas pelas práticas comerciais, ainda que não sejam os destinatários finais dos produtos ou serviços.
Noutros termos, independentemente da relação direta entre fornecedor e consumidor prevista no art. 2º do CDC, podemos afirmar, por força do artigo 29 do mesmo Diploma legal, que a simples exposição à publicidade é suficiente para caracterizá-lo como consumidor.
Apesar do CDC só ter entrado em vigor no ano de 1990, quando o uso da internet no Brasil ainda era incipiente (iniciou-se em setembro de 1988), os seus dispositivos são bem abrangentes, de modo que a ausência de regras específicas para o comércio eletrônico, não será impeditivo para sua aplicabilidade.
Dito isto, realçamos que o consumidor, neste conceito ampliado do art. 29 do CDC, tem sido alvo de forma constante e crescente dos algoritmos e programas de publicidade ao se conectar na internet.
O CDC busca equilibrar a relação jurídica entre o fornecedor e o consumidor, em razão da fragilidade deste. No mercado digital, a situação do consumidor fica ainda mais difícil, tendo em vista sua exposição a determinadas circunstâncias inerentes ao comércio online, como por exemplo, contratos de adesão como padrão. Todavia, o CDC possui um princípio chave para tentar equilibrar a fragilidade do consumidor perante o fornecedor de produtos e/ou serviços, ao estabelecer expressamente em seu inciso I, do art. 4º, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.
A vulnerabilidade e a hipossuficiência não se confundem, pois o primeiro relaciona-se com o direito material, referindo-se à necessidade de protegê-lo perante o mercado consumidor; enquanto o segundo diz respeito ao direito processual, mais precisamente à inversão do ônus da prova e a eventual necessidade do benefício da justiça gratuita.
A publicidade abusiva digital ganhou relevância em razão do seu crescimento expressivo, como foi visto no tópico anterior. Os excessos praticados por alguns fornecedores no mundo virtual deixam a impressão de que o comércio eletrônico é desprovido de normas, ou que o mercado é tão gigantesco que o fornecedor não se preocupa com a reação de uma minoria que procura seus direitos, em razão do lucro exorbitante auferido de forma abusiva contra os demais.
O montante gigantesco que envolve o mercado publicitário evidencia a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, que interessado em ganhar mais, investe em publicidade com o condão de convencer o consumidor que determinado produto ou serviço é essencial no seu dia-a-dia, que diante da insistência e de sua vulnerabilidade termina por acreditar em sua essencialidade.
Segundo Garcia (2019, p. 104-106) a publicidade é regida por 07 princípios, quais sejam: 1 identificação da mensagem publicitária (art. 36); 2. vinculação contratual da publicidade (art. 30); 3. veracidade da publicidade (art. 37, §1º); 4. não abusividade da publicidade (art. 37, §2º); 5. Inversão do ônus da prova a cargo do fornecedor (art. 38); 6. transparência da fundamentação da publicidade (art. 36, § único); 7. correção do desvio publicitário (art. 56, XII).
Dentre os princípios da publicidade acima expostos, chamamos a atenção, inicialmente, para o da identificação da mensagem publicitária, que veda a publicidade obscura, tendo como propósito oferecer ao consumidor uma identificação clara sobre o que se vê ou escuta é realmente publicidade ou não; segundo, o princípio da veracidade da publicidade, tendo em vista a importância do consumidor receber informações verdadeiras, evitando assim, que o consumidor opte por determinado produto ou serviço com base em divulgação falsa ou incorreta; e o terceiro, o da não abusividade da publicidade, o mais relevante para o trabalho aqui proposto.
Para facilitar a compreensão, antes de adentrarmos na publicidade abusiva, abordaremos a enganosa. Neste caso, a vontade do consumidor é maculada pela divulgação, sendo o consumidor levado a adquirir produto ou serviço pensando ser uma coisa, mas, na verdade é outra. Segundo Nunes (2018, p. 580), a publicidade enganosa é a que pretende induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda a sua garantia.
Essa enganação pode ser praticada de duas formas, uma direta e outra indireta. A direta ou enganosa comissiva induz o consumidor ao erro, mediante transmissão do preço, características e outras informações do produto ou serviço, que não correspondem ao anúncio realizado.
Já a enganosa omissiva ou indireta diz respeito a publicidade desprovida de informações essenciais do produto ou serviço, sendo necessário, conforme explicação de Benjamim, Marques e Bessa (2016, p. 294) que a parcela omitida tenha o condão de influenciar a decisão do consumidor.
A publicidade abusiva, por sua vez, está prevista no § 2º do CDC, que diz:
Art. 37. (…)
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
O CDC ao tratar da publicidade abusiva elencou algumas hipóteses de forma expressa, mas deixou claro no dispositivo que o rol é exemplificativo, quando inseriu no texto normativo “dentre outras”. Tal situação, evidencia que a regra objetivou proteger o consumidor de situações que excedam os valores aceitáveis pelo senso comum das pessoas, moral, ética e preceitos legais.
Schwartz (2013, p. 254) reforça esse entendimento ao asseverar que a publicidade abusiva “carreia a ideia de exploração ou opressão do consumidor e tutela valores éticos e morais básicos da sociedade.”
Na mesma linha de entendimento, Cavalieri Filho (2019, p. 161) explica que a publicidade abusiva é caracterizada, via de regra, por “ofensas a valores constitucionais, ambientais, éticos e sociais.”
A publicidade abusiva pode ser identificada de forma residual à enganosa, conforme lição de Benjamim, Marques e Bessa (2016, p. 298), de modo que abusivo é tudo aquilo que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja enganoso.
Esse tipo de divulgação tem crescido muito no ambiente virtual, os internautas a cada dia que passa são mais surpreendidos por publicidades ousadas, inovadoras, excessivas e antiéticas que o afligem.
2.5 Casos corriqueiros de abusividade digital
Para uma melhor compreensão dessa abusividade digital, vejamos alguns exemplos que são vivenciados com frequência por boa parte dos internautas.
Desse modo, incialmente, imaginemos, a conduta de um influenciador digital, que aproveitando-se de sua grande visibilidade e credibilidade começa a falar num canal chamado “mais saúde e disposição”, que descobriu sem apresentar qualquer comprovação, que os iogurtes vendidos nos supermercados, com exceção de apenas uma determinada marca, contém determinada substância que faz mal à saúde, causando no público uma sensação de medo e temor para o consumo dessa bebida láctea, com exceção da marca que o influenciador noticiou que não contém a referida substância.
Observem que, o método utilizado pelo influenciador foi desonesto e desleal com o consumidor, que foi convencido a só consumir determinada marca de iogurte, em face do receio de que as demais são prejudiciais à saúde. Esse tipo de publicidade além de afrontar aos princípios da identificação da mensagem publicitária e da veracidade da publicidade, afasta os concorrentes de forma antiética, tornando-se, assim, abusiva.
Outra forma comum de publicidade abusiva diz respeito ao excesso de mensagens eletrônicas recebidas contendo publicidade indesejada, mesmo após solicitação para que estas não sejam encaminhadas. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já prolatou o seguinte acórdão:
Apelação. Ação de obrigação de não fazer c./c. indenização por danos morais. Prestação de serviços educacionais. Envio insistente de mensagens de oferta de serviços via WhastApp e e-mail, não cessadas após pedido do autor. Sentença de parcial procedência determinando que a ré interrompa o contato relativo à oferta de serviços e condenando-a ao pagamento de indenização moral. Recurso da ré que não merece prosperar. Autor, ex-aluno, que comprovou o envio pela Ré de e-mails, há mais de um ano, e de diversas mensagens via WhatsApp, todos por diversos e-mails e números, bem como a solicitação de desativação de cadastro e cessação de mensagens. Ré que somente procedeu ao descadastro do autor após a receber citação da presente ação. Falha na prestação de serviços da ré, que não procedeu a desativação do cadastro do autor após sua solicitação, mantendo o envio constante de mensagens de ofertas. Necessidade de ajuizamento de ação para que o envio de ofertas fosse cessado. Situação que ultrapassa o mero aborrecimento. Perda do tempo útil. Desvio produtivo do consumidor. Danos morais caracterizados, porém reduzidos para R$ 3.000,00 (três mil reais).
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP, AP 1064812-96.2021.8.26.0002, Relator L. G Costa Wagner, J. 20/05/2022.
Outro meio relativamente comum de abuso no meio digital, diz respeito a forma insistente e até persuasiva de alguns anúncios, que além de indesejáveis são capazes de impor temor aos internautas, como ocorre por exemplo, com a publicidade de alguns antivírus, que ficam avisando de forma acintosa que seu computador foi infectado, ao tempo em que oferecem o antivírus como solução.
Na maioria das vezes se trata de um adware, que é um programa que fica exibindo anúncios e que em alguns casos pode ser removido pela simples configuração do navegador, mas que também pode ser invasivo ao ponto de impedir o internauta de utilizar a internet normalmente, impossibilitando o usuário de acessar outras páginas até que se efetive o pagamento sugerido na publicidade.
Todavia, independentemente da possibilidade de resolver o problema sem a compra de um antivírus, resta evidente o animus de fornecer o produto ou serviço com afronta clara aos valores éticos, ao princípio da veracidade da publicidade e ao senso comum das pessoas, haja vista o excesso praticado para a realização de um negócio consubstanciado no receio do consumidor de ter seus arquivos danificados.
Destarte, apesar da publicidade do antivírus com a mensagem de que seu computador pode estar infectado, não há efetivamente um vírus, mas sim um adware. Portanto, nessa circunstância, o fornecedor valendo-se do desconhecimento do consumidor e de sua vulnerabilidade, utiliza publicidade abusiva para realizar uma venda com base no temor do consumidor de que algum arquivo esteja infectado e, dessa maneira, pressiona o consumidor a adquirir determinado antivírus para remover o suposto vírus instalado, a fim de evitar uma contaminação ainda maior.
Tal circunstância, mostra-se antiética e não pode ser configurada como mero aborrecimento, pois decorre de uma abusividade tão intensa, que é capaz de levar o consumidor a adquirir um produto ou serviço que ele não precisa, mas o faz, para livrar-se do temor de que a sua não aquisição poderá prejudicá-lo ainda mais.
Outra situação abusiva e preocupante diz respeito a publicidade abusiva decorrente dos diversos algoritmos que acompanham nossa navegação pela internet, coletando dados e informações para depois invadir nossa privacidade oferecendo de forma insistente e excessiva anúncios selecionados criteriosamente para convencernos de que precisamos dos produtos ou serviços oferecidos.
Nesse ponto, o comentário de BASAN (2021, p. 277) ganha relevo, quando assevera que precisamos “impedir que o avanço tecnológico viole o direito das pessoas de usufruírem da navegação via internet sem interferência alheia, e sem fortes pressões para o consumo desenfreado, violador do sossego e da vida substancialmente livre.”
Importante frisar que a falta de sossego decorrente dessa publicidade direcionada contribui muito para o endividamento do consumidor que não consegue se desvencilhar das dívidas e do estímulo estratégico das empresas para consumir mais.
Exatamente pela dificuldade para se desvencilhar da publicidade indesejada, que BASAN (2021, p. 282) chega a sugerir a criação de um novo instrumento jurídico, chamado habeas mente, a fim de proteger “as pessoas de qualquer prática publicitária virtual não solicitada, impulsionada a partir de dados pessoais, e que importune a pessoa em seu sossego, induzindo ao consumo irrefletido e impulsivo.”
Os internautas estão perdendo a tranquilidade por causa dessa interferência constante, o que revela a necessidade de mudanças. Ora, o direito é um fenômeno social que busca se amoldar e regular as circunstâncias vividas pela sociedade, para obtenção da paz social. Assim, algumas mudanças introduzidas pela internet na vida das pessoas carecem de uma melhor regulamentação por parte dos nossos legisladores, que claramente ainda não conseguiram estabelecer regras para os avanços ocorridos no mundo digital com a mesma velocidade que aquela se desenvolve.
Enquanto não surge novas normas disciplinando melhor a matéria, não podemos olvidar que a violação à ética e aos princípios fundamentais caracterizam a abusividade da publicidade e, nessa linha de intelecção, a publicidade digital direcionada para os consumidores, a partir de dados coletados sem autorização expressa ou com autorização viciada, ensejam a aplicação do princípio fundamental previsto no art. 5º, X, da Carta Magna, que prevê a indenização material e moral no caso de inviolabilidade da intimidade e da vida privada.
Por oportuno, realçamos que os contratos digitais em sua grande maioria são firmados por adesão e, além disso, as circunstâncias que o envolvem, como por exemplo a dificuldade do manuseio, facilitam a ocorrência de vícios de consentimento, como bem explica Lorenzetti (2004, p. 277) ao dizer que “pode ser muito difícil constatar a presença do consentimento de alguém que opere um computador; pode ser extremamente árduo verificar se ocorreu uma intenção real de obrigar-se”.
O consumidor tem direito de não ser incomodado pela publicidade digital insistente, persuasiva, antiética e inconstitucional, direcionada por algoritmos e programas que cercam o internauta, em razão das informações obtidas com seu histórico de navegação na internet sem sua permissão expressa.
Desse modo, o indivíduo não deve ficar inerte as afrontas praticadas pelos fornecedores que fazem publicidade digital abusiva. Pelo contrário, deve exercer os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor na ocorrência de abusividade.
O consumidor pode solicitar desistência do contrato firmado em decorrência da publicidade abusiva, no prazo de 07 dias, conforme dispõe o caput art. 49 do CDC. Ou seja, o consumidor pode se arrepender das compras efetuadas no comércio eletrônico, no prazo supracitado, e ser ressarcido da quantia paga, atualizada monetariamente, nos termos do parágrafo único do art. 49 do referido Código; sem olvidar que, se porventura, o fornecedor não proceder com o ressarcimento devido, o consumidor poderá ajuizar ação judicial para reparar o dano.
Ademais, importa frisar que a responsabilidade civil do fornecedor é objetiva quando o consumidor é alvo de publicidade enganosa ou abusiva, razão pelo qual tem direito a ser indenizado, independentemente da apuração do dolo e da culpa, conforme dispõe o art. 14 do CDC.
A terceira turma do STJ ao julgar, em 06/94/2021, o REsp 1832217/DF, firmou entendimento sobre a responsabilidade objetiva do fornecedor, salientando em seu acórdão que não é necessária a “apuração do aspecto volitivo do fornecedor do serviço, sendo fundamental apenas a apuração da conduta e da existência do nexo de causalidade entre esta e o dano imposto ao consumidor.”
Destarte, estando o consumidor perante um produto ou serviço viciado ou defeituoso, basta demonstrar o dano e o nexo causal, para configurar a responsabilidade objetiva do fornecedor.
Por fim, ressaltamos o pensamento de NETO (2021), que afirma que a publicidade abusiva por si só enseja a indenização, uma vez que o abuso de direito constitui ato ilícito e, dessa forma, dá ensejo a indenização com fulcro no art.187 do Código Civil, c/c o art. 37, § 2º do CDC.
Exposto suscintamente a relação consumerista no comércio eletrônico e a publicidade digital abusiva, passamos a examinar a possiblidade de resistir as investidas publicitárias, pelo método foucaultiano.
3. A resistência foulcautiana
Foulcault na sua obra as “Tecnologias do Eu” aborda a relação do indivíduo com os mecanismos de controle e a possibilidade de resisti-los. O filósofo demonstra que o poder varia de acordo com a época e que o modo de exercê-lo se dá de forma complexa, estratégica e descentralizada.
Nos dias em que nós vivemos, podemos dizer que as corporações têm utilizado a internet para implementar um controle sobre a vidas das pessoas cada vez maior, tendo em vista que os indivíduos e, mais recentemente, até as coisas estão conectadas à rede, de forma que não é possível vivermos mais no modo offline em razão das movimentações bancárias, estudos e negócios, mas .
A agência internacional de pesquisa We Are Social, especializada em análises sobre o uso das pessoas na internet, revelou em seu relatório digital 2024, que os brasileiros passam em média 09 horas e 13 minutos por dia conectados à internet, o que coloca nosso País em segundo lugar no mundo, com relação ao povo que passa mais tempo online.
Naturalmente, quanto mais tempo o internauta permanece conectado, maior será o estresse decorrente do excesso de informações e de publicidade recebida, ora de forma sutil, ora de maneira insistente, persuasiva, antiética e inconstitucional.
Foulcault nos mostra que interessa ao sistema capitalista que as pessoas estejam ocupadas e preocupadas com a produtividade, para que o indivíduo não exercite o cuidado de si, o que tem ocorrido de forma crescente e gerado como resultado uma sociedade ansiosa e consumista.
Kovaleski e Oliveira no artigo “Tecnologias do Eu” e cuidado de si: embates e perspectivas no contexto do capitalismo global, ao comentarem sobre o pensamento de Foulcault, concluem o trabalho dizendo que somos “orientados para, de forma dócil e resignada, utilizarmos cada vez mais acriticamente nosso tempo de existência para o trabalho alienante e para utilizarmos cada vez menos nosso tempo para o cuidado de si.”
Assim, a redução do tempo de conexão na internet, para exercer o cuidado de si, revela-se como uma opção de resistência para não total submissão ao sistema e suas consequências danosas.
Em síntese, a resistência pelo método foucaultiano é possível e, para tanto, as pessoas precisam exercer o cuidado de si e, dessa forma, ocupar-se com outras atividades e praticar o autocontrole, inclusive com redução do tempo de conexão, evitando assim, compras supérfluas impulsionadas pela publicidade digital abusiva que cercam o internauta e o estresse crescente decorrente do excesso de informações obtidas e do aumento da cobrança por resultados melhores.
4. Conclusão
A popularização das redes sociais e o avanço da internet causaram mudanças no comportamento das pessoas, que passaram a valorizar as relações voláteis. A fragilidade das relações sociais descritas por Bauman, e a preocupação constante por melhores resultados de produtividade comentada por Han tem gerado uma sociedade individualista, que aumenta seu consumo como forma de recompensa egocêntrica e busca de felicidade momentânea.
A necessidade de aumentar a produtividade impulsionada pela cobrança por melhores resultados, em meio a relações pessoais cada vez mais instáveis e frágeis, tem sido a mola propulsora para o esgotamento dos indivíduos e para o consumismo, que incentivado pela publicidade digital abusiva fustigam o consumidor, com seus anúncios insistentes, persuasivos e antiéticos, que tiram a paz dos internautas e contribuem para o crescimento das dívidas do povo brasileiro.
O consumidor deve identificar os casos mais comuns da publicidade digital abusiva e atentar para os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor, mormente se a conexão for por longo período, uma vez que o tempo excessivo contribui para uma maior vulnerabilidade em decorrência da exaustão e do estresse.
Por fim, conclui-se que num cotidiano cada vez mais conectado, mostra-se essencial que o consumidor exerça os meios de resistência alicerçados no pensamento de Foulcault, como o cuidado de si e a prática do autocontrole para reduzir o tempo de conexão e, consequentemente, defender-se da publicidade digital abusiva.
5. Referências
ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor.3 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009.
BASAN, Arthur Pinheiro. Publicidade digital e proteção de dados pessoais: o direito ao sossego. [livro eletrônico] Indaiatuba, SP: Foco, p. 277-282, 2021.
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iBacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós-graduada em
Processo Civil pela Universidade Maurício de Nassau em convênio com a ESMAPE.
Mestranda do curso de Ciências Jurídicas pela Veni Creator Christian University.
georgiatjpe@gmail.com
iiBacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas de Pernambuco. Bacharel
em Ciências Contábeis pela Universidade Católica de Pernambuco. Pós-graduado em
Processo Civil pela Faculdade Damásio de Jesus. Mestrando do curso de Ciências
Jurídicas pela Veni Creator Christian University.
palexsil2016@gmail.com
iiiBacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Mestrado em
Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutorado em Direito pela
Universidade Federal de Pernambuco.
suenyalmeida27@gmail.com