O CONSTITUCIONALISMO E A DEMOCRACIA NO BRASIL

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10162708


Manoela Calheiros Malta Orsi1
Azenath Paula da Silva2


Resumo

Na democracia o povo decide sobre questões politicamente importantes para a população, incluindo conteúdos da constituição, porém, o constitucionalismo significa, os limites à soberania popular. Já há algum tempo vem ocorrendo um debate acirrado sobre a democracia e o poder do povo. O estudo foi norteado a partir da análise sobre constitucionalismo e democracia, verificando a ocorrência de tensões. A técnica de pesquisa foi bibliográfica, pesquisa de natureza qualitativa e de cunho descritivo. Os instrumentos de pesquisa: livros, sites acadêmicos e especialmente no site da Revista Direitos Fundamentais & Democracia do PPGD do UniBrasil. Os textos foram lidos e selecionados os que atenderem o objetivo deste trabalho. Conclui-se que a Constituição sustenta a democracia e a democracia precisa de normas para sobreviver, entretanto, de fato ocorre tal tensão, do ponto de vista de alguns autores, devido a CF/88 instituir normas limitando os poderes.   

Palavras-chave: Constituição. Constitucionalismo. Democracia. Soberania. Tensão.

1. INTRODUÇÃO

Já há algum tempo vem ocorrendo um debate acirrado sobre a democracia, e o poder do povo, embora já concretizado no Brasil há vários anos e bem delimitado esse sistema político, desde a nova Constituição Federativa do Brasil de 1988 (CF/88), os debates não param, e parece que virou até uma das palavras mais ditas nos últimos cinco anos, principalmente, em decorrência das variadas ameaças que a democracia vem passando em todo o mundo, orquestrada por grupos que buscam estabelecer novas normas, retrocessos, e que de fato em alguns países em que a democracia não prevalece, já consta como estabelecidas, sendo seguidas até em países que se consideram altamente democráticos. A censura é uma das maiores características dos regimes ditatoriais. 

Buscam dessa forma ferir os princípios constitucionais. Assim como excluir a participação do povo nas decisões sobre seus destinos, e de reivindicar seus direitos. As ditaduras, são opostas à democracia, e um dos seus maiores símbolos é a violência empreendida a quem não aceita decisões arbitrárias dos governos que não favorecem os anseios da população. Assim como as normas constitucionais não concorrem para isso.

Um dos casos de cerceamento dos direitos do povo, encontra-se nos Estados Unidos da América, conhecido com o país mais democrático do mundo, grupos lutam para reestabelecer direitos, como o do aborto que passou a ser contestado por políticos até em caso de estupro e incesto,  pois naquele país, a Suprema Corte decidiu que a cada estado cabe a escolha em decidir se o aborto será ou não legalizado, e por isso, enquanto aguardava essa decisão, estados reformularam leis e estabeleceram proibições antes restringidas. 

Entretanto, sendo uma democracia, o direito a contestar tal decisão foi posta em prática pelas mulheres, através de manifestações. E no Brasil, assim como no país citado, também há o direito à manifestação.  Esse direito consta no Artigo 5º, inciso IV da CF/881, e dessa maneira, estando dentro do limite da razoabilidade, tal direito é garantido nas democracias e para que deixe de existir, apenas ocorrerá a partir da criação de outra regra constitucional.

No Brasil, alguns políticos e instituições também defendem que não ocorra o aborto em nenhum caso, como em casos de estupro, entretanto, ignoram que há dispositivos que garantem a dignidade da pessoa humana, assim como um país democrático deve dar o direito de escolha para quem sofre tal violência irreparável. Mas também existe a proibição, com punição para quem ultrapassar os limites constitucionais que envolvem o aborto, uma vez que o direito à vida, encontrado no Artigo 5º da CF/88, na seção dos direitos e garantias fundamentais, e mais especificamente, nos direitos e deveres individuais e coletivos, consta o direito de nascer, reconhecendo que o direito à vida, é o direito mais importante direito humano2

Dessa maneira, cabe entender que na democracia o povo decide sobre questões politicamente importantes para a população, incluindo conteúdos da constituição, porém, o constitucionalismo significa, os limites à soberania popular. Há outras lutas, como a dos indígenas, que foram bem representados na Assembleia Constituinte de 1987, para que suas terras, que é seu lar, continuem sendo protegidas na CF/88. Dessa forma, a CF/88 contemplou vários segmentos.

Postas tais considerações, ao redigir este trabalho se teve como objetivo descrever sobre as relações do constitucionalismo com a democracia, analisando a ocorrência de tensões.  Dessa forma, o estudo foi norteado a partir da análise sobre constitucionalismo e democracia. As hipóteses é que há uma tensão nítida entre a constitucionalidade e democracia; que a participação dos segmentos na Assembleia Constituinte reforçou a soberania do povo; que o constitucionalismo não visa atualmente apenas regular os limites do poder. 

Portanto, considero importante descrever sobre o tema, principalmente, em decorrência de diversas discussões acerca da Constituição e democracia abordada com muita constância nos últimos tempos. A soberania do povo brasileiro, e os limites constitucionais é um tema de relevância a ser discutido. 

O presente trabalho utilizou a técnica de pesquisa bibliográfica, tratando-se de uma pesquisa de natureza qualitativa e de cunho descritivo. As consultas bibliográficas ocorreram em livros, sites acadêmicos e especialmente no site da Revista Direitos Fundamentais & Democracia do PPGD do UniBrasil. Os textos foram lidos e selecionados os que atenderem o objetivo deste trabalho.

1. A FORMAÇÃO DE UMA CONSTITUINTE PARA A CRIAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 NO BRASIL: UMA NOVA DEMOCRACIA

Na visão sociológica, as Constituições modernas definem limites entre direitos e política e fixam regras através das quais um sistema provoca outro, ao mesmo tempo que permitem que eles permaneçam distintos3. Afirma-se:

Foi a metodologia científica do Direito Constitucional que permitiu a formação, a consolidação das constituições políticas modernas, tendo como destaque a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, que foi inspirada nos princípios do federalismo e criou uma Federação de Estados com forma de governo republicano e sistema de governo presidencialista. No Brasil, nossa primeira experiência constitucional moderna instituiu um Estado unitário e contrariou os sentimentos federativos das províncias, que reagiram em várias rebeliões contra o centralismo do Império monarquista e escravista. No entanto, desde a Proclamação da República que os princípios federalistas são predominantes em nossa estrutura constitucional, ao ponto da Constituição de 1988, art. 60, § 4º, I, ser taxativa quanto à proibição de se abolir o Estado federativo por meio de emenda constitucional, o que demonstra a relevância da relação entre federalismo e federação dentro do Estado Nacional brasileiro (HONÓRIO, 2020, p. 233). 

Como consequência, o Brasil optou pelo federalismo cooperativo e pelo Estado Democrático, possuindo grande vinculação com o  pluralismo político que orienta o federalismo, assim como a sociedade atual4. Todavia, na história da formação da CF/88, observa-se um demorado processo de formação da constituinte5. Sobre isso, aponta-se:

De uma forma geral, reconhece-se que a ideia de convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte  foi formalizada pela primeira vez em julho de 1971, por meio da chamada Carta do Recife, documento aprovado em reunião do Movimento Democrático Brasileiro (MDB) realizada naquela cidade. Há registros, entretanto,  de que o VI Congresso Nacional do Partido Comunista Brasileiro (PCB), realizado clandestinamente em dezembro de 1967, aprovou entre suas teses a abolição de leis de exceção implantadas pelos militares que tomaram o poder em 1964, o estabelecimento das liberdades democráticas, a realização das eleições, a adoção de uma Constituição democrática e a anistia aos presos políticos (BARBOSA, 2018, p. 157).

O destaque na luta pela Constituinte foi dado ao MDB pois o partido vivia um momento político importante, em função da contestação à ditadura e protestavam contra a ditadura militar. De forma, que a discussão acerca de uma Constituinte passou a ser fonte de grandes debates. Assim como a vitória da Carta de Recife se deve também a uma ala do MDB, posteriormente chamada de “grupo dos autênticos”. Dessa maneira, partidários da Assembleia Constituinte não aceitavam mais qualquer estrutura constitucional formada pelo regime pós-646. Entretanto, apenas: “um regime político que se submeta ao Estado de Direito possuirá condições institucionais para fazer com que os princípios democráticos sejam devidamente respeitados7”. Daí a necessidade de se formar uma nova Constituição.  Ainda sobre a formação de uma Constituinte, tem-se:

A ideia de convocação da Constituinte, entretanto, exerceu influência muito limitada sobre a oposição legal. Apenas após 1977, […] a convocação de uma Constituinte passou a ter alguma prioridade na pauta emedebista. Entretanto, mesmo que o discurso constituinte ainda não estivesse articulado de forma consistente no início e em meados da década de 70, a crítica ao constitucionalismo autoritário marcou a atuação da oposição legal e dos movimentos sociais no período, abrindo espaço para uma reivindicação política amparada em base social mais ampla e representativa. Em 1973, Ulysses Guimarães e Barbosa Lima Sobrinho, candidatos a presidente da República e vice, respectivamente, indicados pelo MDB, cruzaram o país denunciando a farsa da eleição indireta e divulgando o que chamaram de “anticandidatura” (BARBOSA, 2018, p. 152).

Ulysses Guimarães foi um personagem bastante importante nesse processo de transição para uma nova Constituição Brasileira, a que constantemente é chamada de Constituição Cidadã. Ulysses foi um dos importantes políticos brasileiros que se opôs à ditadura militar, foi também presidente da Assembleia Nacional Constituinte de 1987–1988, inaugurando uma nova ordem democrática8. Ulysses, ao percorrer o país afirmou que era o anticandidato e sua missão era denunciar a antielieção, imposta pela anti constituição, que homiziou o AI-59. Entretanto, ocorreram outros fatos que abriram espaço para a Constituinte. A saber:

Outro fator que abriu espaço para a mobilização pró-Constituinte foi a fragilização do governo militar nos processos eleitorais de 1974 e 1976. Nas eleições de 74 – que representaram um grande golpe para o regime – o MDB conquistou 16 cadeiras das 22 em disputa para o Senado e fez 160 cadeiras na Câmara, algo em torno de quarenta por cento do total de deputados. O resultado eleitoral colocou em suspenso a distensão, pois “obrigava o projeto de reforma política a passar pela oposição, coisa para a qual [o então presidente] Geisel nunca se preparara”. […] O governo não estava preparado para amargar uma nova derrota em 1978, especialmente porque as eleições para governador seriam diretas pela primeira vez, desde 1965, conforme previsto no art. 13, § 2º, da Carta de 1969. De acordo com Bernardo Kucinski, o Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais (Ipes), uma das principais organizações que apoiaram o golpe de 1964, havia circulado um documento no governo intitulado Considerações sobre os Resultados das Eleições de 1976 e a futura Atitude Política a Tomar. No documento, o Ipes previa uma derrota do governo no pleito de 1978, a menos que fossem introduzidas alterações na legislação eleitoral (GASPARI, 2003; KUCINSKI, 2001 apud BARBOSA, 2018, p. 153). 

Em 1974, na Câmara dos Deputados, houve um esforço para a convocação da Constituinte, ganhando força. Mas, apenas alguns anos depois – entre  1977 a 1985, que os movimentos para a Assembleia Constituinte passam a atingir instituições e movimentos populares10. A saber:

Justamente nesse período, que se estende entre 1977 e 1985, é possível perceber que o movimento em prol da realização de uma Assembleia Constituinte progressivamente escapa dos círculos político-partidários formalizados, atingindo importantes instituições e movimentos populares. Nesse período, inúmeras publicações destinadas a popularizar a temática constituinte foram lançadas. A ideia e o movimento “generalizaram-se nos setores mais mobilizados da população. Ocuparam as pautas de sindicatos, associações, movimentos de base” […]  Também em 1981, entre 30 de setembro e 3 de outubro, a OAB realizou em Porto Alegre o Congresso Pontes de Miranda, no qual chegou a ser aprovado um “anteprojeto de sugestão para uma futura Constituição”. O Congresso foi resultado de mais de um ano de debates na Ordem, e o anteprojeto chegou a ser publicado pela seccional gaúcha em parceria com o Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul (MICHILES, 1989, apud BARBOSA, 2018, p. 166).

Após esse episódio da história brasileira, a Ordem dos Advogados do Brasil, em 1983, realizou em São Paulo, o Congresso Nacional de Advogados Pró-Constituinte. Todavia, a entrada dos Sindicatos nessa luta por uma nova Constituinte não foi fácil, mas o movimento sindical oficialmente se pronunciou positivamente para a realização de uma assembleia constituinte. Também houve mobilização da igreja católica11. Cita-se: 

Em 1981, nas Reflexões sobre a Conjuntura Política, documento aprovado em 29 de agosto pela 3ª Reunião Ordinária do Conselho Permanente da CNBB, os bispos afirmam que a “democracia é um dos requisitos indeclináveis da liberdade e da dignidade humana, defendidas pela ética cristã” […] É interessante observar que, mais que defender a redemocratização, que encontrava “a resistência de minorias inconformadas em perder o seu poder de arbítrio”, a CNBB empenhava-se em atacar frontalmente o governo (BARBOSA, 2018, p. 173).

Destarte, nota se que a busca por uma redemocratização do país mobilizou vários segmentos em busca da realização de uma Assembleia Constituinte e a elaboração de uma nova Constituição para o país. Intelectuais, militantes, políticos e religiosos trilharam um caminho para o restabelecimento da democracia. A Assembleia Nacional Constituinte foi um momento chave para o país, tendo como resultado a nova Constituição de 198812.  Cita-se:

Trata-se do momento da anistia, das greves, da reorganização partidária, dos grandes comícios, do projeto Brasil, nunca mais, da Aliança Democrática, das Diretas Já e da intensa mobilização pública contra o autoritarismo dos governos militares. A Assembleia Nacional Constituinte (ANC), realizada entre 1987 e 1988, foi momento-chave deste processo, uma vez que seu resultado, a Constituição em vigência, reorganizou política e juridicamente o País. Para tanto, contou com a participação de diferentes grupos, muitas vezes em concorrência, dentre os quais a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), organismo da Igreja Católica que reivindicava sua posição dentro do Estado Nacional, ainda que pese a laicidade republicana (WOHNRATH, 2017, p. 243).

Em 1987, no dia 1º de fevereiro, foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte. Foi permitida, a partir da Emenda Constitucional no 26, de 27 de novembro de 198513. Cujo conteúdo, consta:  

CONVOCAÇÃO, ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE. FIXAÇÃO, DATA, REUNIÃO, ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE, MEMBROS, CÂMARA DOS DEPUTADOS, SENADO. COMPETÊNCIA, PRESIDENTE, (STF), INSTALAÇÃO, DIREÇÃO, ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE. NORMAS, PROMULGAÇÃO, APROVAÇÃO, TEXTO, DISCUSSÃO, VOTAÇÃO, MAIORIA ABSOLUTA, MEMBROS, ASSEMBLÉIA CONSTITUINTE. CONCESSÃO, ANISTIA, FUNCIONÁRIO CIVIL, FUNCIONÁRIO MILITAR, ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, EFEITO, PUNIÇÃO, ATO EXCEÇÃO, ATO INSTITUCIONAL, ATO COMPLEMENTAR. ALTERAÇÃO, NORMAS, INELEGIBILIDADE, TITULAR, HIPÓTESE, INFLUÊNCIA, PERTURBAÇÃO, NORMALIZAÇÃO, ELEIÇÕES (BRASIL, 1985, p. 1).

A emenda foi elaborada em 1985, cujo chefe de governo na época era o político José Sarney. Entretanto, a Assembleia Constituinte só ocorreu dois anos após. A constituinte de 1987, teve participação popular do povo brasileiro, fato inédito nas Constituições brasileiras. Cita-se:

Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte, responsáveis pela nova Constituição Federal de 1988, que nos rege até os dias de hoje, foram fortemente marcadas pela participação popular e pela ampliação dos direitos fundamentais para amplos grupos da sociedade. Além disso, consolidaram uma mensagem da sociedade brasileira de respeito a segmentos sociais antes desfavorecidos e as temáticas essenciais para a garantia e preservação da nascente ordem democrática, patrimônio da nossa nação (LACERDA et al, 2018, p. 17).

Cita-se ainda:

A Constituição Cidadã, assim apelidada pelo Deputado Ulysses Guimarães Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, representa a abertura do Congresso Nacional para o “povo”, por meio de sugestões, emendas populares e audiências públicas. O povo tinha voz após 21 anos de regime autoritário (MIZUTANI, 2020, p. 12).

O processo de redemocratização do país foi iniciado em 1974, culminando em 1985 com a primeira eleição do primeiro presidente civil, após cerca de vinte anos do regime ditatorial – militar no Brasil. Nesse mesmo ano foi formada a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, idealizada por Tancredo Neves. Possuía cinquenta membros e sua função era a elaboração de propostas para o texto constitucional14.  “A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, é a lei fundamental e suprema do Brasil, servindo de parâmetro de validade a todas as demais espécies normativas15”. A Constituinte sacralizou conceitos pela doutrina jurídica – o poder constituinte e o povo. 

2. O PODER CONSTITUINTE E A SOBERANIA NO BRASIL 

 No curso da história sobre o processo constitucional brasileiro, durante um longo tempo não ocorreu a partir de um processo político, com destaque para a manifestação da cidadania e da soberania popular. Ao contrário, acontecia dissociado da sociedade civil e desvinculado das suas necessidades, tratando-se de um processo institucional e burocrático, centralizado na máquina do Estado. Mas a história começou a mudar, a partir de acontecimentos, envolvendo golpes de Estado. Entretanto, se chegou em 1930 com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, pelas mãos de Getúlio Vargas, um político estadista: “.[…] paradoxo de político e de estadista que projetou luzes sobre a cena social que já ameaçava bloquear os caminhos de acesso às estruturas orgânicas do Estado”16

Dessa forma, surge um novo cenário. Tem-se ainda, sobre isso:

[…] meados  do  século  XX  um  novo  modelo  de constitucionalismo, o chamado constitucionalismo social, que pregava uma ideologia de um Estado social, isto é, um Estado no qual não bastava a não intervenção na esfera individual dos particulares para sua legitimidade, mas também a promoção dos direitos  básicos  e  fundamentais  destes. […]Viu-se que era necessária a atuação estatal a fim de regular as relações entre os  particulares. […] Mais  do  que  uma  postura  neutra,  o  Estado  Social  toma  para  si  a responsabilidade  de  realizar  os  direitos  fundamentais  dos  cidadãos  através  de direitos  verdadeiramente  prestacionais  encontrados  nas  Constituições (PEIXOTO, 2008, p. 5).

Deixando a Constituição de ser um texto formal, a partir daí os operadores do Direito deveriam reaproximar os seus estudos para o material e social, e não mais, apenas, para a análise do jurídico17. Em 1988, no Brasil foi promulgada uma nova Constituição, reconhecida como Constituição Cidadã, esta construída com participação popular, através de vários setores da sociedade brasileira. Sobre a CF/88, encontra-se:

A Constituição de 1988 foi promulgada com 315 artigos, sendo 245 na parte permanente e 70 nas disposições transitórias, superando em extensão normativa todas as Constituições brasileiras anteriores […] Os quatro artigos iniciais foram inseridos no Título  I  “Dos Princípios Fundamentais”, e trazem consigo o conjunto de valores que inspirou o legislador constituinte originário na  elaboração  da  constituição,  orientando  suas  decisões  políticas  fundamentais. Destes  quatro  artigos,  talvez  o  que  possua  maior  relevância  e  conteúdo  normativo, seja  o  artigo  1º,  tendo  em  vista  que  ele  traz  em  seu  texto  o  nome  de  nosso  Estado, estabelece  sua  forma  de  Estado  e  de  Governo,  relaciona  os  entes  componentes  da federação,  fixa  seus  fundamentos,  enaltece  a  soberania  popular,  e  ainda  qualifica nosso  Estado  como  um  Estado  Democrático  de  Direito (FRANCO FILHO, 2008, p. 3).

Logo, a História constitucional brasileira é densa e multifacetada, pois houve muitos processos constituintes e alternâncias entre regimes, assim como muitas situações de mobilizações populares, mas também de repressão por governos autoritários18.

A partir disso, pode-se entender sobre o poder constituinte:

A  origem  do  poder  constituinte  remonta  ao  século  XVIII,  época  em  que  o desenvolvimento do ideário iluminista serviu de base para que o padre Emmanuel Joseph Sieyès  questionasse, em consonância  com  a  agenda dos  revolucionários,  a  divisão “estratificada” da França em primeiro, segundo e terceiro estados. Por meio de panfletos, Sieyès constrói uma série de ideias, as quais viriam a ser consolidadas na obra “O que é o terceiro Estado?”, trabalho em  que se pretende  responder,  naquele  contexto  histórico, as famosas três perguntas: o que tem sido o terceiro estado; o que é o terceiro estado; e o que pretende ser o terceiro estado (PRADO. CASALINO, 2023, p. 78).

Cita-se ainda: 

A Constituição em sentido formal, é meramente a expressão do que é fundamental. A conhecida distinção schimittiana19 entre a “Constituição e “Leis constitucionais” consubstancia essas premissas. O poder Constituinte originário permanece latente, destinado a reemergir manifestamente, atuar como guardião da revolução e preservar o ânimo original e selvagem do ato fundacional contra aqueles que, obedecendo à letra da Constituição, fraudam o seu espírito (BARBOSA, 2017, p. 24). 

Dessa maneira, o terceiro Estado trata-se da população responsável pelo desenvolvimento da sociedade. Portanto, é de sua titularidade, o poder constituinte, uma vez que ela é que lhe dá forma institucional através da   positivação  de  uma Constituição, considerando que: “seu  conteúdo  reflete a  manifestação  de  seus  interesses  e  as  instituições responsáveis por executá-los”. Dessa forma, o poder constituinte é inicial, pois é a partir da manifestação da vontade de um povo é que se cria uma Constituição20.

Para a ciência do direito, o poder constituinte é tradicionalmente a fonte da qual a nova ordem constitucional brota. É o poder de fazer a nova Constituição, da qual os poderes constituídos adquirem a sua estrutura. Desta perspectiva, o poder constituinte instala uma ordem jurídico-constitucional totalmente nova. […] Contemporaneamente, o poder constituinte é rediscutido pelo filósofo político Antonio Negri, que o concebe de maneira bastante radical. Para ele, o poder constituinte não se manifesta apenas como fonte onipotente e expansiva que produz normas constitucionais de todo o ordenamento jurídico […] o poder constituinte não emana de poder constituído algum; não é uma instituição do poder constituído. É, antes, um ato de escolha, a determinação radical que descortina um horizonte, ou, ainda, trata-se do radical dispositivo de algo que ainda não existe e cujas condições de existência pressupõem que o ato criador não perca suas características na criação (CHUEIRI; GODOY, 2010, p. 163).

Como visto, é a partir do poder constituinte que se constrói uma Constituição, entretanto, por outro ponto de vista o poder constituinte vai muito além de produzir normas, pois falar em poder constituinte é falar em democracia. Mas, de maneira bem clara, aponta-se que o poder constituinte é o poder de se criar uma Constituição, assim como ter competência para reformá-la. Ao povo cabe o poder de dar-se uma Constituição. Tratando-se por isso, da mais alta expressão do poder político21. No quadro 1, apresentam-se algumas questões relacionadas ao conceito de Poder Constituinte Originário.

Quadro 1. Questões relacionadas ao conceito de Poder Constituinte Originário.

Trata-se de um poder de fato, inicial, não existindo nada antes ou acima dele;Incondicionado, pois não se submete a nenhuma outra regra;
Autônomo, pois só deve partir dele a escolha do conteúdo de uma Constituição;Ilimitado: neste ponto, há grande divergência doutrinária. Seguindo a teoria positivista, ele seria sim ilimitado, pois não há nenhum limite em outra lei. No entanto, existem limites que vão além do que está previsto no texto legal. Sobre o assunto, Flávio Martins afirma que, “dentre os limites extralegais, podem ser citados: a) o direito natural (para aqueles que aceitam sua existência) – assim, para os defensores de tal tese, não poderia uma nova Constituição ferir direitos naturais como vida e liberdade. Assim, não poderia uma nova Constituição escravizar minorias ou instituir a eugenia; b) limites de fato; c) princípio da proibição do retrocesso social – para parte da doutrina, não pode a nova Constituição retroceder na tutela dos direitos fundamentais”.

Fonte22

No quadro 1, trata-se do poder originário, este por sua vez tem como responsabilidade criar uma nova Constituição, assim como aborda sobre o poder derivado, nesse caso o poder é estabelecido dentro da própria Constituição, é ainda dividido em Poder Constituinte Derivado Reformador; Poder Constituinte Derivado Decorrente; Poder Constituinte Derivado Revisor (ou Revisional)23

Em se tratando de soberania popular, esta é limitada pelo Constitucionalismo. Dessa forma, existem alguns conteúdos na CF/88 que deverão continuar fora do alcance das deliberações democráticas24. Além disso, trata-se a titularidade da soberania da seguinte forma:

A titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é o Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da república federativa do Brasil. Internamente, os entes federativos são autônomos, na medida que sua competência, constitucionalmente definidas […]  São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo. […] A soberania é do conjunto formado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. […] A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos[…] (LENZA, 2016, p. 76).

Portanto, como se observa há várias fases da soberania, que quer dizer ter o poder sobre algo, e no caso de democracias, a soberania de uma nação, como no Brasil, é exercida através do sufrágio universal. Mas a ciência do Direito, do poder constituinte nasce uma nova ordem constitucional, possuindo o poder de elaborar uma nova Constituição25. Cita-se:

[…] ao dizer que a Constituição pressupõe um poder constituinte em primeiro lugar, isto é, a constituição pressupõe a si própria como poder constituinte, e aqui está o paradoxo da soberania. […] soberania e poder constituinte, e poder constituinte e poder constituído, estabelecem uma dinâmica a qual possibilita a instauração e a manutenção de uma constituição. Vista de outra perspectiva, essa dinâmica ou esse movimento refere-se à capacidade do povo de se autolegislar e fundar a ordem normativa que lhe regerá. Ao se impor uma ordem normativa e, com isso, constituir-se como comunidade política, o povo exige, ao mesmo tempo, que tal ordem seja respeitada. Para tanto, limites são, paradoxalmente, estabelecidos à soberania popular (CHUEIRI; GODOY, 2010, p. 160).

Constata-se que na soberania popular são estabelecidos limites, de modo que a ordem normativa seja respeitada. Ao se observar aspectos da soberania e da constituição de um povo como entidade política, chama atenção a observação de Inmanuel Kant26 acerca do caráter não só constitutivo do papel que se dá a soberania, assim como ao caráter legitimante e dissolvente do razoamento público ilimitado acerca do poder27

Deve-se ainda entender que a soberania popular implica também na relação entre governantes e governados, havendo, então, a relação entre soberania popular e democracia. A soberania popular, encontra-se nas Constituições modernas. Mas, é o povo que através do voto soberano, autoriza o governante a representá-lo. O governante possui autoridade, mas foi o povo soberano que a deu28

3. O CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA BRASILEIRA

Antes de mais nada, cabe entender que o Constitucionalismo é também considerado um movimento social, jurídico, político e cultural. Seu surgimento encontra-se vinculado à formação, transformação e manutenção das Constituições. Ao tratar sobre elaboração das Constituições remete-se a vários  períodos, indo do pré-moderno ao moderno29. Primeiramente cita-se:

O constitucionalismo é um dos pilares fundamentais da teoria política moderna e contemporânea. Versa sobre questões fundamentais da organização democrática e dos valores políticos liberais, entre os quais podemos destacar a estrutura de direitos e a divisão de poderes, bem como as características do poder da maioria. As teorias hegemônicas no campo dos Constitucionalismo foram construídas com base nas experiências de liberalização dos Estados Unidos da América e alguns Estados europeus, particularmente Alemanha e França, e apostam que o fruto dessas experiências – suas Constituições  e seus discursos constitucionais – serve de base para todo mundo civilizado (AVRITZER , 2017, p. 76)

No tocante ao constitucionalismo pré-moderno (pré-constitucional), a Constituição não existia escrita como um documento único para organizar o Estado, cuja organização era fundamentada em leis de arbítrio dos governantes e até em algumas normas, e inspirações eram divinas, assim como se baseava em tradições, costumes e hábitos30. Destaca-se:

Ainda nesta fase pré-constitucional, era possível identificar, nos séculos XVII e XVIII, o surgimento dos “antecedentes imediatos” das Constituições. Estes antecedentes eram documentos escritos, como atos, cartas, acordos, pactos, etc., voltados para assegurar direitos individuais não universais e limitar os poderes dos governantes (TREIN; NASCIMENTO, 2011, p. 04).

Cumpre salientar, conforme citação, que houve antecedentes da criação das Constituições, eram documentos que já buscavam limitar o poder de quem estava governando. A definição de Constitucionalismo como movimento social, político e jurídico é uma concepção moderna que se consolidou a partir das primeiras Constituições no final do século XVIII. Antes já havia movimentos constitucionalistas, identificados a partir da limitação do poder estatal, mesmo não havendo a constituição escrita31. São fases do Constitucionalismo: pré-constitucionalismo, constitucionalismo liberal; constitucionalismo social32. Cita-se:

Uma ordem social liberal se baseia numa composição política da sociedade fundamentada numa ordem constitucional organizada, voltada para a defesa dos direitos individuais e para a limitação do poder do Estado. Conclui-se que uma ordem social liberal não sobrevive a uma constituição programática, estatista e invasora da liberdade individual, visto que é seu oposto. […] O Constitucionalismo Social é uma ordem repleta de valores e princípios, que o legitima. Ele tomou índole definida e concreta, vazada no espírito, na consciência e na vocação da contemporaneidade, a partir da promulgação da Carta do México, de 1917. […] (BORBA; PINHEIRO, 2016, p. 01).

Nota-se, então, que em cada fase ocorreu uma ordem constitucional limitando o poder do Estado. Fala-se também em Constitucionalismo Latino-americano, se referindo a recente fenômeno jurídico-constitucionais ocorridos na América do Sul, que por sua vez se refere a vários constitucionalismos, em outro dizer, vários movimentos de constitucionalismo formando um33. Destaca-se, sobre isso:

[…] enquanto o já tradicional “neoconstitucionalismo” trata-se de um aprimoramento do Direito Constitucional, fruto da construção teórica dos constitucionalistas e operadores do Direito, tendo como principal escopo a busca por maior eficácia na Constituição, principalmente nos direitos fundamentais, baseando-se na força formativa da Constituição e no princípio da eficiência e máxima efetividade, o “novo constitucionalismo” é fruto de reivindicações e manifestações populares e tem como principal escopo a busca por uma maior legitimidade democrática da Constituição, garantindo-se a participação política de grupos até então alijados do cenário político (MARTINS, 2023, p. 45).

Cabe ainda citar:

O novo Constitucionalismo latino-americano rearticula a tradição entre a soberania e constitucionalismo, na medida em que ecoa vozes emudecidas pela história, os quais embasam as lutas dos excluídos por seu lugar no conceito de “povo soberano”. Povos indígenas, populações ribeirinhas, quilombolas e outras  comunidades tradicionais, afrodescendentes, todos surgem na arena pública como sujeitos (de direito), participando da refundação da comunidade política e alcançando espaços de representação nos órgãos constituídos, reconhecendo-se também as suas específicas normatividades e as formas de resolução de conflitos (AVITRIZER, 2017, p. 76).

O novo constitucionalismo não se mostra homogêneo em toda a América do Sul, encontrando-se em estágios diferentes em cada país. No Brasil, não houve uma ruptura com tradicional constitucionalismo, mesmo com os avanços produzidos pela CF/88, no entanto, o que ocorreu foi uma revisitação ao “neoconstitucionalismo”34. É imperioso salientar que a CF/88 é produto da soberania popular. Ocorre que, no processo de redemocratização do país, ela representa o seu auge35.

Destarte com tal afirmação, nota-se que no atual constitucionalismo, o foco da Constituição não é mais, apenas, limitar o poder do governante, mas ser um elemento primordial para que direitos de todos sejam concretizados. Contudo, o poder constituinte pertence ao povo, e isso encontra-se ratificado no artigo1º, parágrafo único da CF/8836. Deve-se, portanto, perceber que o constitucionalismo evolui conjuntamente com a realidade social37. Todavia, ao se instaurar uma Constituição,  é estabelecida a tensão entre o político e o jurídico, entre a democracia e constituição, sendo então garantida e defendida pela firmeza do constitucionalismo38. Cita-se: 

A Constituição se apresenta como fórmula transcendente, pois se remete sempre ao processo político (poder constituinte) que a instituiu. Ela se apresenta como imanente, pois se reafirma a cada aplicação de suas normas. E, como forma e fórmula do político, nega e limita o poder expansivo, absoluto, que a construiu (KHAMIS, 2015, p. 08).

Isso quer dizer que  há uma oposição entre a democracia como meio político do poder constituinte e o constitucionalismo, uma vez que o limita, com isso parece negar a democracia. Dessa forma, a Constituição impõe limites ao poder soberano do povo,  considerando que o Estado Constitucional possui poderes limitados. Entretanto, há um conflito entre a democracia e o constitucionalismo, uma vez que há uma objeção entre a democracia e o constitucionalismo, pois enquanto a democracia permite que a maioria decida da melhor forma que lhe convenha, o constitucionalismo fixa normas cuja alteração é difícil, resistindo até contra a vontade da maioria39. Mas, ao mesmo tempo, opina-se que ao estabelecer os direitos fundamentais, não se colocou a democracia oposta ao constitucionalismo, e tais direitos sendo originados do constitucionalismo são indispensáveis para que a válida democracia seja efetivada40.

Outrossim, pode-se interpretar que a democracia só ocorre se houver princípios e regras estabelecidos na Constituição. Mesmo em momentos em que a conjuntura política demonstra stare decisis do Judiciário, a regra constitucional deverá ser respeitada. Frank Milcheman41 diz que o constitucionalismo não existe sem a democracia, assim como a democracia não existe sem o constitucionalismo, todavia, trata-se de uma união tensa42. Mediante o exposto, se esclarece:

Se a democracia significa o povo decidindo as questões politicamente relevantes da sua comunidade, isso inclui os conteúdos da Constituição de um país, isto é, as normas que organizam as instituições do governo e estabelecem limites aos respectivos poderes governamentais. Entretanto, se o constitucionalismo significa limites à soberania popular, então, alguns conteúdos da Constituição  ̶  Law of lawmaking  ̶  devem permanecer fora do alcance da decisão majoritária e das deliberações democráticas (GODÓI, 2011, p. 151).

Limita-se então, o poder em do Estado, em prol das liberdades individuais, assim como a democracia ocorre para que os cidadãos sejam participantes da tomada de decisões políticas que atingirão o seu cotidiano. Mesmo assim, há um paradoxo entre o constitucionalismo e a democracia devido a tensão gerada. Outrossim, ao analisar se o sistema político, se prevalece a democracia, deve-se observar o que diz as leis daquele país43, assim como analisar e peculiaridades do seu constitucionalismo e democracia. Cita-se:

A limitação do poder político ganhou força principalmente a partir do constitucionalismo moderno. Ao contrário do Estado absolutista – onde a política teve que se sobrepor ao direito para superar o problema das guerras religiosas -, os movimentos revolucionários dos séculos XVII e XVIII ficaram marcados fundamentalmente  pela luta contra o despotismo praticado pelo poder político. […] Para limitar os excessos cometidos pelo poder político, os movimentos perceberam que as funções legislativa, executiva e judicial não poderiam continuar concentradas numa única pessoa ou instituição como ocorria nos tempos do absolutismo, quando os monarcas assumiram simultaneamente as atividades do gubernaculum e da jurisdictio. A partir do constitucionalismo moderno, a limitação do poder político teve que passar inevitavelmente por uma maior separação entre os poderes do Estado (Legislativo, Judiciário, Executivo) (LIMA, 2015, p. 76). 

Partindo dessa ideia de constitucionalismo e democracia, há um importante papel da igualdade, tratando-se também de um princípio constitucional. Dessa forma,  o indivíduo deve ser tratado de forma isonômica perante a lei. Assim como tem todo o direito de intervir, em pé de igualdade, em assuntos que afetam sua comunidade. Tal ação faz com que o indivíduo assuma seu papel no processo democrático, mas também colabore com o constitucionalismo, uma vez que com tal ação preserva-se certos direitos fundamentais. Dessa forma, a igualdade acampa no fundamento último do constitucionalismo e democracia44. Cita-se:

A democracia constitucional pode então ser compreendida como um governo sujeito às condições democráticas de igualdade de status para todos os cidadãos. […] Por condições democráticas podem ser apontadas as seguintes: igualdade, devido processo legal, liberdade de pensamento, expressão, associação, proteção contra o poder arbitrário do Estado, equilíbrio entre os poderes, proteção à autonomia moral e intelectual, entre outras (CONSANI , 2013, p. 90). 

Ocorre que, em se tratando da igualdade, com destaque para a igualdade material, ocorrerá apenas quando liberdades reconhecidas como moralmente importantes, pois são fundamentais para que haja realmente a igualdade, garantidas na Constituição, efetivadas e protegidas, sendo elas, por exemplo, a de expressão, religião, orientação sexual etc.45. Indubitavelmente, no Estado Democrático de Direito, a igualdade é de grande importância.

Citando Ronald Dworkin46 a noção de igualdade se configura em consideração e respeito por cada um, não apenas em somente atribuir um valor igual. Logo, a ideia de que se trata todos iguais, é preciso tratá-los nas medidas de suas igualdades e desigualdades. Assim como, a igualdade também viabiliza se tomar decisões coletivas para resolver problemas de populações prejudicadas47.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como citado ao longo deste trabalho, a luta por uma Constituição é um país democrático não foi uma tarefa fácil, considerando que durante longos anos, os brasileiros não podiam tomar parte dos seus destinos, devido a uma legislação que orientava para um sistema político que excluía o povo das decisões, e orientava para a repressão, para a censura. Durante um muito tempo, o país passou por um regime militar em que as decisões eram tomadas dentro dos gabinetes, de maneira administrativa.

Para chegar às conclusões e tentar elucidar o problema que norteou a pesquisa, foram desenvolvidas três seções no trabalho. A primeira apresentou os caminhos para a formação de uma Assembleia Constituinte, demonstrando que a partir da luta de políticos durante anos, e posteriormente com a participação de outros segmentos como sindicatos e igrejas, foi possível a criação da Assembleia Constituinte, para se elaborar uma nova Constituição, mas dessa vez com a participação do povo. A partir dali tivemos uma Constituição democrática, no novo regime retomado com muita luta. Nessa seção ficou bem clara a importância da população na elaboração de sua Carta Magna.

A segunda seção, discutiu sobre o  poder Constituinte e a soberania no Brasil, destacando o processo histórico pelo qual o país passou para chegar à Constituição atual. Foi descrito sobre o poder constituinte, demonstrando que o povo trata-se do terceiro Estado, pois o povo possui a titularidade do poder constituinte, possuindo a capacidade de se dá uma Constituição, é nela que se encontra a manifestação de seus interesses, e assim a democracia se concretiza. Todavia se mostrou que mesmo com a soberania popular, ela é limitada pelo constitucionalismo, pois há conteúdos CF/88 que estão fora das deliberações democráticas.

A terceira seção, aborda sobre o Constitucionalismo e democracia brasileira, demonstrou que se trata de um movimento que já há muito tempo vem se consolidando, mesmo quando não havia uma Constituição escrita. Chegando a tratar sobre o Constitucionalismo na América-Latina, apontando que o foco do novo constitucionalismo é principalmente ser um elemento fundamental para que os direitos dos cidadãos sejam concretizados. Entretanto, o poder constituinte cabe ao povo. No Constitucionalismo, a firmeza deve sempre estar presente. 

Ao longo da seção foram demonstrados que também há uma tensão entre  a democracia como meio político do poder constituinte e o constitucionalismo, pois o constitucionalismo limita e por isso, parece negar a democracia. Entretanto, demonstra-se que para haver democracia é indispensável que haja a Constituição e suas regras. Assim como democracia e Constitucionalismo coexistem. 

Com a descrição dessas seções, as hipóteses foram comprovadas: que a participação dos segmentos na Assembleia Constituinte reforçou a soberania do povo; que o constitucionalismo não visa atualmente apenas regular os limites do poder;  que há uma tensão nítida entre a constitucionalidade e a democracia. 

O elemento norteador desta pesquisa foram as relações do constitucionalismo com a democracia, e, analisando a ocorrência de tensões nota-se que como citado ao longo do trabalho, a Constituição sustenta uma democracia e a democracia precisa de normas para sobreviver, entretanto, de fato ocorre tal tensão, do ponto de vista de alguns autores, devido a CF/88 instituir normas limitando os poderes.   


1BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
2BRASIL, 1990, p. 08.
3HONÓRIO,  Antonio Gonçalves. Direito Constitucional: Federalismo, Constituição e Federação. São Paulo: Dialética, 2020.
4HONÓRIO, 2020, p. 52.
5BARBOSA, Leonardo Augusto de Andrade. História Constitucional brasileira: mudança constitucional, autoritarismo e democracia no Brasil pós- 1964. 3 reimp. Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2018.
6Idem. p. 150.
7LIMA, Danilo Pereira. Constituição e poder: limites da política no estado de direito. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2015. p. 18.
8GUIMARÃES, Ulysses; ‎ GUTEMBERG, Luiz. Ulysses Guimarães. Edição comemorativa do centenário ao nascimento. Brasília: Edições Câmara, 2016.
9BARBOSA, 2018, p. 151.
10Idem, p. 166.
11LIMA, 2015, p. 33.
12WOHNRATH, Vinicius Parolin. Duas dinâmicas, dois resultados: a Igreja Católica na Assembleia Nacional Constituinte 1987-1988. Pro-Posições, n.03, v. 28, set.-dez, p. 242-268, 2017.
13BRASIL, Emenda Constitucional nº 26 de 27 de novembro de 1985. Convoca Assembléia Nacional Constituinte e dá outras providências. Congresso NacionaL – CN. D.O. DE 28/11/1985, p. 17422. Brasília, 1985.
14LACERDA, Ana Beatriz de Castro Carvalho et al. A voz do cidadão na Constituinte. Brasília, Câmara dos Deputados: Edições Câmara, 2018.
15BRASIL. Constituição Federal Atualizada até a Emenda Constitucional no 92 de 2016. Brasília: CreateSpace Independent Publishing Platform, 2016.
16MACEDO, Dimas. O processo Constitucional no Brasil. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, Curitiba, v.5, n.5, p. 1-9, jan./jun. 2009. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/223. Acesso em: 02 jun. 2023
17PEIXOTO, Francisco Davi Fernandes. Análise dos aspectos material e formal da constituição. Revista Direitos Fundamentais & Democracia. Curitiba, v.3, n.3, p. 2-15, 2008. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/201. Acesso em: 02 jun. 2023.
18PAIXÃO, Cristiano; CARVALHO, ‎Claudia Paiva. História Constitucional Brasileira: Da Primeira República à Constituição de 1988. São Paulo: Almedina, 2023.
19Carl Schmitt. filósofo, jurista e teórico político alemão.
20PRADO, Danilo Luchetta; CASALINO, Vinícius Gomes. Para além do poder Constituinte: o sistema democrático como fundamento de um núcleo imutável de direitos fundamentais. Revista Direitos Fundamentais & Democracia, Curitiba, v. 28, n. 1, p. 75-102, jan./abr. 2023. Disponível em: https://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/1646 767. Acesso em: 02 mai. 2023., p. 79.
21NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
22NUNES JÚNIOR, 2019, passim.
23NUNES JÚNIOR, 2019, p. 33.
24Idem, p. 33.
25KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 3.ed. São Paulo : Martins Fontes, 1994.
26KANT, Inmanuel. Fundamentacion de la Metafisica de las Costumbres. Tecnos Editorial S.A: Espanha, 2016
27TRUCCO, Onelio. Soberania popular e razão política: um confronto entre Habermas, Rawls e Taylor. 1ª ed. Villa Maria: Eduvim, 2012.
28REIS, Cláudio Araujo. “Todo o poder emana do povo”: o exercício da soberania popular e a Constituição de 1988.  m Filosofia Política pela Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), São Paulo, [?].
29TREIN, Aline; NASCIMENTO, Valéria Ribas do. O constitucionalismo latino americano e os direitos fundamentais: neoconstitucionalismo ?. Publica Direito Artigos. 2011. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=5d4d48d0359e45e4. Acesso em: 13 jun. 2023. p. 02.
30BORBA, Rodrigo Rosa; PINHEIRO, Linda Yang Gil Lima. Noções de constitucionalismo e teoria da constituição aplicadas às leis fundamentais do Maranhão. Jus.com.br. Publicado em 10 agos. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/51312/nocoes-de-constitucionalismo-e-teoria-da-constituicao-aplicadas-as-leis-fundamentais-do-maranhao. Acesso em: 12 mai. 2023.
31MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., São Paulo: SaraivaJur, 2023.
32BORBA; PINHEIRO, 2016, p. 01.
33MARTINS, 2023, p. 43.
34Idem, p. 44.
35BORBA; PINHEIRO, 2016, passim.
36Idem, p. 01.
37KHAMIS, Renato Braz Mehanna. Ética, dialética e constitucionalismo: por uma hermenêutica constitucional orientada a valores. Santos: Edição do autor, 2015.
38CHUEIRI, Vera Karam de; GODOY, Miguel G. Constitucionalismo e democracia: soberania e poder constituinte. Rev. direito GV, v.6, n. 1, p. 159-174, jun, 2010. p. 160. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdgv/a/R4fdDzgNCj6Y7ms4PgQXmhP/?format=pdf&lang=pt. Acesso em: 03 mai. 2023.
39KHAMIS, 2015, p. 08.
40GAVIÃO, Vanessa Cristina. A relação entre o constitucionalismo e a democracia: uma análise das cotas sociais. Revista de Informação Legislativa. n. 199, p. 237-253, jul./set. 2013.
41MICHELMAN, Frank I. Brennan and Democracy. New Jersey: Princeton University Press, 1999
42GODÓI, Miguel Gualano de. Constitucionalismo e democracia: uma leitura a partir de Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella. Dissertação (Mestrado). Setor de Ciências Jurídicas. Universidade Federal do Paraná. Curitiba, p. 151, 2011. Disponível em: https://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/25553/DISSERTACAO%20%20Miguel%20G.%20Godoy.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 20 jun. 2023.
43GODÓI, 2011.
44CONSANI, Cristina Foroni. Os apontamentos de Frank Michelman sobre o paradoxo da democracia constitucional. Direito, Estado e Sociedade, n.42, p. 75- 98, jan/jun, 2013.
45CHUEIRI; GODOY, 2010, p. 168.
46DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
47CHUEIRI; GODOY, 2010, passim.

REFERÊNCIAS

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