O APOIO NO GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI PARA ENCONTRAR OS LIMITES AO PODER DE PUNIR ESTATAL

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/dt10202510091658

Felipe Rosa da Silva¹
Nigel Stewart Neves Patriota Malta²

RESUMO

O artigo analisa o pensamento de Luigi Ferrajoli e sua teoria do garantismo jurídico, examinando a centralidade das garantias como limites racionais e institucionais ao exercício do poder punitivo estatal. A partir de uma leitura crítica de obras fundamentais do autor, o texto ressalta que o garantismo, ao se fundar na legalidade, na tipicidade e na proporcionalidade, não apenas protege o indivíduo contra arbitrariedades, mas também confere legitimidade democrática ao Direito Penal e Processual Penal. Destaca-se, ainda, que o modelo ferrajoliano propõe uma inversão metodológica: em vez de priorizar a eficiência repressiva, busca-se assegurar a coerência do sistema jurídico com os direitos fundamentais e com o princípio da dignidade humana. Assim, o garantismo jurídico é apresentado como uma teoria de limitação do poder e de racionalização da punição, essencial à preservação do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: Garantismo Jurídico; Estado Democrático de Direito; Limites ao Poder Punitivo; Direitos Fundamentais.

1. INTRODUÇÃO

É comum no cenário cotidiano deparar-se com clamores, oriundos do seio popular, no sentido de que o direito penal deve ser expandido para a proteção de novos bens jurídicos, a serem endereçados para a tutela penal, através da criminalização de condutas, até então estranhas a seara penal (perspectiva extensiva), bem como por meio da intensificação das sanções de natureza penal (perspectiva intensiva), a fim de coibir os problemas e males, que ameaçam o convívio social.³

Uma das razões, normalmente, ventilada para explicar a projeção feita no direito penal, como instrumento a ser utilizado para conter com riscos e perigos sociais, diz respeito a sensação de medo e insegurança difundida na população, que faria esta buscar os instrumentos ofertados pela seara penal (principalmente as penas de caráter mais rígido, como a prisão), para lidar com problemas sociais da contemporaneidade.

Ante esta realidade, tem-se assistido um panorama descrito por alguns doutrinadores como punitivismo,⁴demanda social por punição⁵, expansão do direito penal⁶ ou até mesmo panaceia punitiva⁷, que outra coisa não procura demonstrar senão a ânsia que desponta do seio social, no sentido de que o Estado deveria utilizar-se de seu poder punitivo, de maneira ainda mais acentuada a fim de prender os malfeitores, manter a população mais tranquilizada e combater as situações que andam incomodando a sociedade.⁸

Em atenção a este movimento punitivo, revela-se forçoso questionar, dentre as inúmeras temáticas, que o quadro narrado acima proporciona discutir, quais seriam os limites encontrados na legislação pátria e doutrina penal que poderiam frear o aparelho coercitivo estatal, utilizado para corresponder os clamores oriundos da onda social por mais punição.

Nessa esteira, o presente artigo, ancorando-se no garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli, procura encontrar, a partir dos fundamentos do direito penal, que este modelo apresenta, os limites aptos a balizarem o poder punitivo Estatal, mormente diante de um cenário que clama por mais punição, consoante se assinalou acima.

2. ALGUMAS PALAVRAS ACERCA DO GARANTISMO DE LUIGI FERRAJOLI

Dentre os vários modelos teóricos e correntes doutrinárias, que o mundo jurídico é capaz de oferecer, a fim de que o operador do direito tenha um substrato razoável, para sustentar sua atuação, vislumbra-se o Garantismo Jurídico (que teve como principal responsável por desenvolver suas condições e postulados, o jurista italiano Luigi Ferrajoli) com condições de ser o apoio necessário para se encontrar limites importantes ao poder de punir estatal, mormente numa sociedade que aclama pelo expansionismo desta seara.

Muito além de encontrar uma fonte, apta a fornecer os elementos necessários, para que o poder punitivo do Estado seja balizado, verifica-se, por outro vértice, que a necessidade de esclarecer o marco ou ponto de partida que se utiliza, para fazer uma análise do assunto eleito nada mais significa se não o ato de corresponder a uma exigência científica fundamental, outrora apontada pelo professor João Maurício Adeodato, quando asseverou que: “o discurso da ciência será tanto mais profundo quanto se ativer, o autor, ao modelo filosófico por ele eleito para estimular sua investigação”.⁹

Assim, ainda em sede limiar das primeiras linhas que ora são descritas, adverte-se que toda celeuma que envolve a demanda ou cultura por punição será analisada por meio de ensinamentos que são extraídos a partir do garantismo jurídico.

Ante os termos que se veem descritos no garantismo de Luigi Ferrajoli, percebe-se que este modelo representa uma forma de enxergar o direito, com vistas a limitar os poderes estatais, criticar a validade e eficácia de diplomas normativos, buscando ainda imprimir a ideia de que tanto o Estado, como o Direito foram criados para defender e realizar os direitos fundamentais, o que faria essa teoria deter condições de efetuar tais objetivos em diversas áreas do direito.¹⁰

Frise-se, por oportuno, que segundo Ferrajoli, o termo garantismo possui três diferentes formas de ser compreendido, de maneira que considerando serem todos relevantes para a análise que se por pretensão realizar neste trabalho, urge que sejam ventilados, antes de se direcionar seus ensinamentos para o objetivo, ora eleito, para enfoque, qual seja, a necessidade de encontrar limites ao poder de punir do Estado.

Desta maneira, há que se registrar, inicialmente, que a primeira forma de compreender o garantismo corresponde a um modelo normativo de direito, que no plano epistemológico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o ponto de vista político representa uma técnica idônea a minimizar a violência e maximizar a liberdade e, por fim, sob o plano jurídico, corresponde a um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos.¹¹

De acordo com esta perspectiva inicial, fica registrado que o modelo garantista procura imprimir uma formação moderna do Estado de Direito, que funcione sob o império da lei geral e abstrata (correspondendo a uma legitimação formal), mas também procure a realização dos direitos fundamentais dos cidadãos, mediante limitações impostas nas Constituições por meio de deveres públicos (eis a face da legitimação substancial).¹²

Consoante anota Luiz Regis Prado, “ao termo garantismo está impingida a ideia de segurança, proteção, tutela, acautelamento ou defesa de algo”.¹³ Neste contexto, pode-se inferir que os elementos que compõem referido modelo normativo não tenciona outra coisa se não funcionar como escudo protetivo dos direitos fundamentais dos cidadãos, razão pela qual o garantismo buscaria dar um novo contorno funcional ao modelo de Estado de Direito¹⁴, justamente, por vislumbrar neste modelo Estatal, o arquétipo propício para submeter os três poderes ao primado da lei geral e abstrata, com vistas a lograr atingir também com isto, o poder mínimo, tendo por intuito a diminuição da violência e a prevalência da liberdade,¹⁵ delimitando assim, a função punitiva do Estado.¹⁶

Por oportuno, cabe registrar ainda a percepção de Sallo de Carvalho, acerca desta primeira acepção do garantismo, porquanto para este autor o garantismo funcionaria como uma limitação das violências, visto que no seu entender “com a invenção (em sentido genealógico) dos direitos humanos pelo liberalismo político, o papel auferido ao direito penal, ao processo penal e à política criminal foi o de construir barreiras ao poder de punir, limitando ao máximo sua intervenção”.¹⁷

Numa segunda acepção, Ferrajoli informa que o garantismo, sob tal ótica, procuraria manter separados, no direito, o mundo do “ser” e o mundo do “dever ser”, propondo realizar uma análise da divergência existente nos ordenamentos complexos entre os modelos normativos que seriam tendentes ao garantismo e práticas operacionais que não seriam tendentes ao modelo garantista.¹⁸

Ainda de acordo com o professor italiano, o segundo significado para o garantismo é aquele que o designa como teoria jurídica da validade e da efetividade, que, segundo Ferrajoli, seriam categorias distintas não só entre si, mas, também, pela existência ou vigor das normas.

Neste entender, no contraponto entre norma vigente e norma válida, ensina que uma norma poderia se encontrar em vigor, bastando que se adequasse aos parâmetros de validade formal logrando tal êxito, quando resguardasse as formas e procedimentos de criação de atos normativos, enquanto que a norma gozaria de validade, quando fosse aferida, mediante juízos de valor, onde o conteúdo e significado entrariam em jogo para que fosse avaliada sua validade sob o ponto de vista substancial.

Como ressaltado alhures, esta perspectiva do garantismo procura fazer uma análise crítica das leis vigentes, visando imprimir uma teoria, que segundo Ferrajoli, seria de divergência, entre normatividade e realidade, entre direito válido e direito efetivo, um e outro vigente. Como acentuado pelo mestre de Florença, esta perspectiva crítica não é externa, política ou metajurídica, mas interna, científica e jurídica voltada ao universo jurídico, procurando evidenciar as antinomias, de modo a retirar tanto a legitimidade (do ponto de vista normativo do direito válido), quanto os contornos antiliberais, bem como os momentos de arbítrio do direito efetivo.¹⁹

Além destas duas acepções, um terceiro significado para o garantismo seria entendê-lo como filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constitui a finalidade.²⁰

Procurando analisar tanto o Estado, quanto o Direito do ponto de vista externo, Ferrajoli apresenta uma perspectiva de encará-los como verdadeiros instrumentos a serviço da proteção dos indivíduos²¹, visto que, segundo o autor, “o Estado é um meio, legitimado unicamente pelo fim de garantir os direitos fundamentais do cidadão, e politicamente ilegítimo se não os garante, ou pior, se ele mesmo os viola.”²²

Consoante anota Luiz Regis Prado, sob esta perspectiva, o garantismo “aduz, portanto, em seu bojo, uma concepção instrumental ou artificial do Estado e do Direito, porquanto só o indivíduo e seus direitos desfrutam de uma concepção natural (…)”.²³ A reflexão do jurista brasileiro segue a linha de pensamento de Ferrajoli, mormente quando este vaticina: “não apenas o direito penal, mas o direito em geral, é concebido como um ‘artifício’ criado pelo homem e para o homem, como seu instrumento. O que para este é natural não é, com rigor, o Estado ou o poder, mas as pessoas e as suas necessidades vitais (…)”.

Seguindo essa esteira, pode-se asseverar que justificaria a existência do Estado, exatamente, esta função tipicamente instrumental do Ente Político, a qual fora criada com o fito de efetivar finalidades externas, refletidas na satisfação dos direitos fundamentais do cidadão.

Nesta zona de entendimento, portanto, as palavras de Luiz Regis Prado parecem arrematar a finalidade colimada pelo pensamento de Ferrajoli, qual seja, “a teoria do garantismo visa à estruturação de um modelo normativo que satisfaça as exigências de um Estado democrático de Direito – democracia substancial e não apenas formal – fundamentado no homem e na sociedade, servindo a esses como instrumento de garantia de seus direitos fundamentais.”²⁴

Fronte as três acepções acerca do garantismo jurídico, é possível encontrar inseridos nestes ensinamentos, extraídos de cada um destes significados, tanto modelos de sistemas penais, quanto modos de se conceber o Estado, que se revelam aptos a subsidiar um modelo de direito penal que limita o poder de punir do Ente Político, motivo pelo qual, ao se tomar por apoio as lições extraídas deste modelo teórico, acredita-se poder encontrar os fundamentos que trazem consigo o condão de fornecer as balizas necessárias à utilização dos instrumentos coercitivos estatais.

3. O APOIO NO GARANTISMO PENAL, PARA ENCONTRAR OS LIMITES AO PODER DE PUNIR DO ESTADO.

Uma vez apresentadas as três formas de se compreender o garantismo penal, inaugura-se este tópico com o objetivo de verificar de que maneira a teoria proposta pelo Mestre italiano pode fornecer fundamentos, aptos a limitar o poder de punir do Estado, sobretudo ante a modernidade que clama por uma expansão punitiva, especialmente sob a ótica intensiva (intensificação das penas para delitos que já são tipificados na legislação).²⁵

Neste ínterim, visitando as reflexões de Ferrajoli é comum encontrar em sua obra a constante relação que o autor trava entre diversos modelos de sistemas penais, de sorte que ao firmar determinados contrapontos entre modelos diversos termina por esclarecer o que tenciona com sua teoria.

Assim, ao relacionar o garantismo com outros modelos de sistemas penais, Ferrajoli acaba por elaborar uma proposta denominada de Sistema Garantista, Cognitivo ou de Legalidade Estrita, concebido como “Sistema Penal SG”, que segundo o próprio autor, seria uma espécie de modelo-limite, composto por dez garantias, também denominadas axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, os quais formariam o referido sistema, que seria apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfazível.²⁶

Tais garantias, positivadas em vários ordenamentos jurídicos (entre eles, no texto constitucional brasileiro) proporcionam aos cidadãos os mecanismos necessários para exigir tanto a efetivação de direitos fundamentais, quanto a proteção de eventuais arbitrariedades praticadas pelo Ente Estatal, que na seara penalista, corresponderia a função de impor limites ao poder de punir do Estado.²⁷

Assim, imbuído com esta perspectiva, é possível vislumbrar que o modelo garantista não busca eliminar o poder de punir do Estado, mas tenciona apresentar limites ao seu exercício, conforme leciona o mestre italiano:

Cada uma das implicações deônticas – ou princípios – de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garanita jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. (…) A função específica das garantias no direito penal, (…), na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva.²⁸

Nesta toada, embora Ferrajoli deixe claro que o sistema garantista seria uma espécie de utopia; por outro bordo, reconhece a possibilidade de que, a partir do modelo proposto, seria possível alcançar graus de garantismo, nos diversos tipos de sistemas penais existentes, isto porque o professor de Florença acredita que tais princípios seriam uma espécie de regras do jogo fundamental do direito penal, os quais teriam por serventia limitar o poder penal absoluto.²⁹

Desta maneira, contrapondo diversos tipos de sistema penal, que se adequariam, em graus diferentes ao modelo ideal garantista, Ferrajoli reconhece que tais sistemas oscilariam entre mais ou menos garantista, a depender do grau de observância aos fundamentos contidos no modelo de Sistema SG.³⁰

Ademais, a medida de observância aos fundamentos que compõem o sistema de garantias SG aludida por Ferrajoli³¹ diz respeito à correspondência (ou não) a um modelo eminentemente garantista, a depender, segundo o autor, do grau de aproximação a este modelo ideal. Haveria, portanto, dois extremos (por ele denominados de “direito penal mínimo” e “direito penal máximo”) que denunciariam o maior ou menor vínculo garantista que um sistema de direito e responsabilidade penal assumiria, senão veja-se:

Os sistemas de direito e de responsabilidade penal, distinguidos nos parágrafos precedentes, oscilam entre dois extremos opostos, identificáveis não apenas com dicotomias saber/poder, fato/valor ou cognição/decisão, mas também com o caráter condicionado ou incondicionado, ou bem limitado ou ilimitado do poder punitivo. (…) Denomino a estes dois extremos ‘direito penal mínimo’ e ‘direito penal máximo’, referindo-me com isso tanto a maiores ou menores vínculos garantistas estruturalmente internos ao sistema quanto à quantidade e qualidade das proibições e das penas nele estabelecidas.

Partindo em busca de um modelo de direito penal que se adeque ao sistema garantista, adverte Luiz Regis Prado, se encontrará pelo caminho a necessidade de enfrentar a tensão entre “direito penal mínimo” e “direito penal máximo”, por certo, a fim de que se vislumbre para que extremo um possível modelo irá tender.

Nada obstante, tendo em vista que a presente produção acadêmica procura desvendar o papel limitativo, que os fundamentos do direito penal operam frente ao poder de punir do estado, optará por firmar suas considerações buscando se aproximar do modelo de direito penal mínimo, tomando ainda este “extremo” como modelo de direito penal a ser alcançado, ainda que não perfeitamente, mas em níveis possíveis de alcance.

Há quem denomine os fundamentos listados por Ferrajoli como princípios de direito penal mínimo³² ou princípios de índole garantista, de todo modo, o fato é que muitos destes foram acolhidos pela Carta Magna de 1988, razão pela qual é comum reportar a estes como princípios constitucionais penais, haja vista que tanto se encontram positivados na Constituição, como carregam consigo um conteúdo típico de matéria penal, enxergando-se nestes ainda, autênticos fundamentos³³ da seara penalista, os quais trazem em seu bojo as orientações e limites de como o poder punitivo deve ser exercido.

Como alertado pelo Mestre italiano, os fundamentos apresentados pelo modelo garantista “(…) já foram posteriormente incorporados, mais ou menos íntegra e rigorosamente, às constituições e codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se, assim, em princípios jurídicos do moderno Estado de direito.”³⁴ Exemplo desta “incorporação” pode ser visto na atual Constituição Federal de 1988, posto que o texto constituinte pátrio albergou muitas normas, consideradas de caráter garantista.

Não é sem razão que, ao se analisar, por exemplo, o rol de garantias e fundamentos positivados na Carta Maior da pátria brasileira, a luz do garantismo jurídico, revela-se possível asseverar que essa Constituição se qualifica como garantista, uma vez que em seu texto normativo, vislumbram-se os principais fundamentos que tanto procuram efetivar direitos fundamentais dos cidadãos, como limitar o poder de punir do Estado, justamente, no sentido que o garantismo penal procura fazer alusão.³⁵

Muitos destes “princípios jurídicos do moderno Estado de Direito” se encontram em dispositivos legais insculpidos no Texto Federal, v. g., princípio da dignidade humana, princípio da humanidade, princípio da legalidade, pois tanto guarnecem típicas garantias, quanto oferecem um terreno propício à aplicação de fundamentos de índole garantista.

Tais princípios tangenciam ainda, o direito penal mínimo, porque não negam o poder punitivo estatal, mas tão somente estabelecem as diretrizes e balizas, para que este possa ser exercido nos moldes a permitir o máximo de liberdade e o mínimo de arbitrariedade, sendo exatamente o intuito colimado também pela visão garantista do direito penal, de modo que vale ressaltar o que vaticina Luciana de Medeiros Fernandes³⁶ acerca dessa temática:

Falar em direito penal mínimo não é estatuir a ductibilidade destituída de critério e o permissivismo, mas sim edificar uma ordem jurídica compatível com os direitos da humanidade, negando ao Estado uma liberdade irrestrita para perseguir, acusar e reprimir – o que apenas se concilia com regimes arbitrários e ditatoriais, em que as pessoas são estimuladas a verem no outro apenas um inimigo, dissolvendo-se, em consequência, os vínculos societários (a negação do outro destrói a idéia de sociedade, e pois, o próprio direito). Ademais, o direito penal mínimo propõe uma graduação das penas, segundo delito e delinquente e consideradas a vítima e a esfera ofendida, de tal sorte que, se solução menos incisiva se mostrar suficiente ao processo de reintegração social, deverá ela ser preferida, deixando às situações mais graves as penas mais agressivas.

Muito do que o magistério aludido tenciona demonstrar se encontra disciplinado no ordenamento jurídico como princípios constitucionais penais, havendo atenção especial para aqueles que se encontram explícita e implicitamente positivados no texto constitucional os quais, normalmente, vem sendo, ao longo da história do direito penal, denominados como princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX)³⁷; princípio da culpabilidade (art. 5º, inciso XLV; art. 5º, inciso LVII)³⁸; princípio da humanidade (art. 5º, inciso XL)³⁹; princípio da intervenção mínima (implícito na Carta Magna, extraído a partir do fundamento da dignidade humana⁴⁰) e princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI).⁴¹

Seguindo essa esteira de pensamento, sabendo que a Constituição Federal de 1988 positivou os princípios de direito penal ventilados acima, far-se-á uma análise de cada uma deles, sob as lentes de um modelo minimalista do direito penal, a fim de extrair através desta versão analítica, tanto a maneira de compreendê-los como autênticos fundamentos de direito penal, como também procurando vislumbrar por qual(is) razão(ões) podem desempenhar uma função limitativa ao poder de punir do Estado.

4. OS FUNDAMENTOS DO DIREITO PENAL, COMO LIMITAÇÃO AO PODER DE PUNIR ESTATAL.

Certa feita asseverou Marcelo Semer que “sem freios, o poder punitivo tende ao arbítrio”.⁴² Com amparo nesta lição, pode-se dizer que os freios limitadores do exercício do poder punitivo estatal são encontrados nos princípios que orientam o direito penal, notadamente, aqueles que se encontram positivados no texto constituinte ou que podem ser extraídos a partir deles, já aludidos acima, porquanto funcionam como autênticos fundamentos desta seara do mundo jurídico.

Por oportuno, revela-se útil sublinhar que a expressão fundamento remonta à concepção de base, alicerce, apoio⁴³, espécie de condição que se mostra apta, a fornecer o suporte necessário para algo, que no caso em análise, corresponde ao fornecimento das bases necessárias que funcionam como guia, idôneo a nortear o poder de punir estatal, razão pela qual, importa esclarecer, que quando se reporta ao termo fundamento neste trabalho procura-se empregá-lo no sentido de base ao exercício do poder de punir do Estado.

Desta forma, vê-se que dissertar acerca da constituição e limites do poder de punir Estatal conduz a análise de um conjunto de fundamentos que supram esta necessidade, muitos destes encontrados nos princípios que regem esta seara, exatamente, por que tem por intuito este préstimo.

Isto porque os princípios de direito penal, sobretudo, os que se encontram positivados no texto constitucional (seja explícita ou implicitamente) podem ser compreendidos como guias de orientação para a compreensão e interpretação de um determinado ramo do direito, que no caso específico, teria por principal serventia orientar o poder de punir do Estado. Ademais, consoante ensina Luiz Regis Prado, o princípio “(…) fundamenta e conforma o Direito Penal, delineia sua constituição e limites”.⁴⁴

Nem tão longe da seara do direito penal, discorrendo acerca dos fundamentos do direito público (o direito penal é espécie desse gênero) Geraldo Ataliba⁴⁵ aduz um ensinamento relevante, acerca do caráter fundamental dos princípios:

Os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da administração e da jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; têm que ser prestigiados até as últimas consequências.

Nessa esteira, ganha reforço a compreensão de que o princípio funciona como verdadeiro alicerce de um sistema de normas, quando se visualiza a lição exportada da obra de Celso Antonio Bandeira de Mello⁴⁶, porquanto esse jurista coloca em relevo o fato de que o sentido dos princípios seria de atuar como alicerce, apto a funcionar como norte interpretativo para o operador do direito, consoante se extrai de seu magistério:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe tônica que lhe dá sentido harmônico.

Com amparo na lição ventilada, revela-se possível tomar o princípio como fundamento (no sentido empregado acima), apto a fornecer os alicerces de um ramo do direito, que no caso da seara penal, seria de viabilizar os limites que o poder punitivo poderia se amparar, a fim de ser exercido, com o fito de preservar a tutela dos bens jurídicos caros à sociedade, sem agir em descompasso com os direitos fundamentais que estes procuram proteger.

Rogério Greco funde os dois termos (princípio e fundamento) e chama estes e outros princípios, já reportados alhures, de princípios fundamentais, os quais funcionariam como instrumentos que aparelhariam os cidadãos, frente as possíveis arbitrariedades que o poder punitivo estatal poderia realizar⁴⁷:

Os princípios, portanto, passam, nesta última frase, a exercer a primazia sobre todo o ordenamento jurídico, limitando, por meio dos valores por eles selecionados, a atividade legislativa, somente permitindo, no caso específico do Direito Penal, por exemplo, a criação normativa que não lhes seja ofensiva. Em decorrência desse raciocínio, entendemos que os princípios, dado o seu caráter de norma superior às demais existentes no ordenamento jurídico, servem de garantia a todos os cidadãos, em um Estado Constitucional e Democrático de Direito, contra as tentativas do Estado em se arvorar em ‘Senhor onipotente’. Os princípios são, portanto, o escudo protetor de todo cidadão contra os ataques do Estado.

Sob esta perspectiva, os princípios passam a funcionar como verdadeiros fundamentos de direito penal, pois ao tempo em que oferecem um conteúdo, que se espraia por todo o respectivo ramo jurídico, devem ser utilizados, como espécies de lentes, quando da aplicação e uso de institutos jurídico penais, seja na fase inquisitorial, judicial ou executória, verdadeiros segmentos que compõem o Sistema Penal como um todo.⁴⁸

Perfilando uma compreensão aproximativa desta que vem sendo exposta, encontra-se o ensino do penalista Nilo Batista⁴⁹, que atento à função de base que os princípios aludidos desempenham para a seara penal, utiliza-se da expressão “princípios básicos do direito penal” para fazer referência a esta característica, senão veja-se:

Tais princípios básicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo direito penal, seja através de norma expressa (como por exemplo o princípio da legalidade, seja pelo conteúdo de muitas normas a eles adequadas (como por exemplo o objetivo de integração social na execução da pena – art. 1º LEP – com relação ao princípio da humanidade) não deixam de ter um sentido programático, e aspiram a ser a plataforma mínima sobre a qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de direito democrático.

Vislumbra-se, portanto, que o condão de funcionar como base ultrapassa a questão, de o princípio se encontrar expresso ou implícito no ordenamento jurídico, isto porque resta sobrelevado o fato de funcionarem como base, apta a subsidiar o aparato punitivo Estatal, de modo que mesmo se tratando de princípios implícitos, não deixam de estar inclusos (não como aqueles que são expressos) no texto constitucional.

Ao redor do entendimento traçado até então, também o professor Luis Luizi⁵⁰, parece ter vislumbrado o papel de base dos princípios de direito penal, quando acentuou que “os chamados princípios constitucionais especificamente penais concernem aos dados embasadores da ordem jurídica penal, e lhe imprimem uma determinada fisionomia”.

Sem embargo das diferentes nomenclaturas expostas acima, o entendimento que tanto este autor, como os demais ventilados até então esposam, convergem para o mesmo sentido, qual seja, o de que os princípios de direito penal, notadamente, os que se encontram vazados no texto constitucional, funcionam como a base, apta a servir para limitar o poder de punir do Estado.

Põe-se em relevo, portanto, a função limitadora que os fundamentos de direito penal operam, haja vista que ante o desempenho desse mister, identifica-se um instrumental assaz oportuno, para balizar a expansão do poder de punir estatal, que se assiste na onda punitiva contemporânea.

Ressalte-se ainda, como acentuado por Ferrajoli, que muitos dos princípios componentes do Sistema de Garantias SG foram incorporados por Constituições, de sorte que, no caso do Ordenamento Jurídico pátrio, princípios de índole garantista foram incorporados ao texto constitucional, de modo mais específico, no capítulo destinado aos “direitos e garantias fundamentais” gozando, portanto, não só da mais alta hierarquia na ordem jurídica, tendo assumido também o status de cláusulas pétreas, verdadeiro cerne irrestringível da Carta Magna, fato que se verifica na própria lei constituinte.⁵¹

Não sem razão, Luciano Feldens⁵² adverte que o legislador deve desempenhar seu papel, buscando configurá-lo ao conteúdo dos direitos fundamentais, além de ter que guardar observância à atividade limitadora, que estes também desempenham, restando claro, portanto, tanto a dimensão objetiva jurídica a ditar a atuação do legislador, quanto a subjetiva dos direitos fundamentais, que os cidadãos podem fazer uso, frente ao poder punitivo do Estado.

De toda sorte, o desempenho dos princípios como alicerces na seara penal será melhor esclarecido, quando se perceber o conteúdo que cada fundamento deste procura imprimir, razão pela qual pela frente serão apresentados os conteúdos que se encontram abrigados em cada um destas bases que orientam os caminhos que o Poder de Punir deve seguir, a fim de que as arbitrariedades sejam expungidas ao máximo.

Consoante alerta Marcelo Semer, “o poder punitivo é bruto, atavicamente expansivo e socialmente verticalizador”⁵³, motivo pelo qual seria possível acrescentar que este poder necessitaria de raias, idôneas a orientar seu exercício, função que é exercida pelos fundamentos do direito penal, sobretudo numa modernidade, que clama pela expansão do uso do aparelhamento punitivo estatal.

Nessa esteira, o professor Luiz Luisi adverte, quanto ao papel limitativo dos princípios de direito penal, notadamente, aqueles de índole constitucional, pois na visão deste jurista “os princípios constitucionais relativos ao direito penal (…) tendem todos a limitar a interferência penal, fixando-lhe fronteiras inderrogáveis (…) limitando a atividade penal do Estado no sentido de garantir a inviolabilidade do direito à liberdade e de outras prerrogativas individuais”.⁵⁴

4.1 Princípio da intervenção mínima

Em atenção à perspectiva eleita para se efetuar a análise do direito penal, cumpre inicialmente registrar o fundamento que representa bem o modelo limitativo, o qual se toma por referência. Fala-se do princípio da intervenção mínima, autêntico vetor que serve de guia tanto ao legislador, para que edite tão somente as leis penais necessárias à proteção dos direitos mais caros a sociedade, como também ao julgador, para que intervenha através da aplicação de medidas punitivas, observando o conteúdo deste princípio, de modo que, havendo discricionariedade para sua atuação, opte por instrumentos punitivos, somente quando a adesão à medidas de caráter mais brando não possam surtir o mesmo efeito.

Reportando-se ao garantismo jurídico, em uma das máximas eleitas por Ferrajoli⁵⁵ para composição do Sistema Garantista identifica-se a máxima de que não há crime, se não houver necessidade para ocorrer uma punição (“A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nula necessitas sine injuria;”), de sorte que não haverá esta necessidade, caso inexista algum tipo de ato ofensivo a outrem. Ressalte-se, por oportuno, que tal ofensa diz respeito àquela que atinge os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.⁵⁶

Nesta zona de compreensão, é possível reconhecer que o cunho de diretriz e limite ao poder de punir, no princípio da intervenção mínima, se vê caracterizado também pelo fato deste princípio corresponder à concepção de que o direito penal funciona como ultima ratio⁵⁷:

(…) só se legitima a criminalização de um fato se a mesma constitui meio necessário para a proteção de um determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção se revelam suficientes para a tutela desse bem, a criminalização é incorreta. Somente se a sanção penal for instrumento indispensável de proteção jurídica é que a mesma se legitima.

Nesta perspectiva, influenciado pelo enfoque minimalista do direito penal, Rogério Greco, ao se reportar ao princípio, ora em para apreciação, assevera que a sua finalidade última se confunde com a própria finalidade do direito penal, qual seja, a proteção dos bens mais caros ao convívio social.⁵⁸

Revisitando a história das penas vislumbra-se a acentuada violência e crueldade, que marcaram a aplicação das sanções de natureza penal em detrimento de muitos indivíduos que foram submetidos a reprimenda cruéis, que aniquilavam, inclusive, o direito à vida. Desta feita, considerando esse histórico, por mais que se reconheça a positivação de direitos fundamentais do indivíduo, com o fito de protegê-lo de atos cruéis, verifica-se, nada obstante, que ainda hoje, existem resquícios desta severidade que se expressa em muitas das sanções de natureza penal, as quais se encontram previstas nos mais diversos ordenamentos jurídicos espalhados pelo mundo, de modo que ainda são vistas como aquelas, que atingem de forma mais incisiva, direitos caros ao indivíduo, cite-se a título de exemplo, a pena privativa de liberdade.

Assim, tomando em atenção o rigor das sanções penais, bem como as consequências que são geradas, a partir de sua aplicação na vida de qualquer sujeito, haja vista atingir-lhe direitos inerentes a sua condição humana, cabe aludir à lição de Luiz Regis Prado, quando assinala: “o recurso à privação da liberdade deve ser (…) a ultima ratio, quando absolutamente indispensável, tendo sempre em vista a importância primária da liberdade pessoal – o campo do ilícito penal deve ficar reduzido às margens da estrita necessidade.”⁵⁹

Caminhando nessa esteira, acentua Alberto Jorge: “(…) mesmo a pena privativa de liberdade de curta duração (detenção, prisão simples) não pode vingar quando existem outros modos, menos gravosos e, sobretudo, mais proveitosos, para composição do litígio”⁶⁰. Verifica-se, pois, que a ultima ratio procura transmitir o conteúdo de que existindo outras maneiras menos gravosas ou outros ramos do direito (civil ou administrativo)⁶¹, para lidar com o litígio, que se valem de sanções mais brandas devem, portanto, ser utilizados, restando o direito penal como a última via a ser empregada, mormente tomando em apreço a natureza e intensidade de suas sanções.

Nesta órbita, a intervenção mínima procura sinalizar que, em atenção a forte interferência das sanções de natureza penal na vida do sujeito, bem como tomando em consideração as consequências que penas desta natureza podem acarretar na vida do indivíduo, a via penal deve, por tais razões, corresponder à última a ser utilizada (característica subsidiária do direito penal), sendo a mínima possível, no sentido de evitar a interferência na vida do cidadão, mediante formas tão gravosas, como é o uso da pena (característica fragmentária do direito penal).⁶²

Por isso, conquanto este princípio não esteja expresso no texto constitucional, é possível extraí-lo, a partir do princípio da dignidade humana, positivado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, bem como do art. 3º, inciso IV, da Carta Magna, que disciplina a efetivação do bem de todos por meio da obrigatória ação dos Poderes Públicos. Percebe-se, portanto, que seus corolários transmitem a mensagem de que outro objetivo não deseja alcançar, senão aquele ventilado por Ferrajoli: limitar o poder punitivo, mediante as garantias, para obter o máximo de liberdade e o mínimo de arbitrariedade.⁶³

Ademais, em atenção ao conteúdo inserto no princípio da intervenção mínima, urge que tais ensinamentos sejam ventilados aos canais que alcançam a sociedade, como as mídias, órgãos oficiais, difusores de cidadania, a fim de se esclarecer, quanto à gravidade que uma sanção penal comporta, sobretudo levando-se em consideração uma modernidade que clama por uma punição mais acentuada a cada dia que passa, procurando imprimir uma visão de que o direito penal, por comportar o uso de sanções deste naipe, deva ser encarado como prima ratio, ou seja, como a primeira via eleita para lidar com os problemas que vem incomodando o convívio social.⁶⁴

Nada obstante, o conteúdo do princípio da intervenção mínima, ao buscar limitar a intervenção penal, coopera para que a criminalização das condutas se restrinja àqueles casos onde a ofensa ao bem jurídico se afigura especialmente grave⁶⁵, atingindo os valores sociais mais relevantes para a sociedade⁶⁶, evitando-se com isto, a expansão avassaladora por punição, que caminha no sentido de endereçar toda sorte de bens jurídicos à intervenção e tutela penal.

4.2 Princípio da Humanidade

Também com o intuito de impor limites ao poder de punir do Estado, com vistas a preservar a coexistência social, bem como os direitos mais caros à condição humana do sujeito descortina-se o princípio da humanidade das penas, que outro objetivo não tenciona senão os ventilados acima, sobretudo tomando por atenção seu respectivo conteúdo, inserto no texto constitucional (art. 5º, inciso XLVII): “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

Visualiza-se em tais proibições de criação de penas, que o legislador almejou proteger ao máximo a condição humana daquele que por ventura venha sofrer uma sanção penal, evitando assim penas que possam aniquilar lhe a vida ou condicioná-la a situações que aflijam dimensões fundamentais do seu ser, colimando também garantir a coexistência social, uma vez que pretendem mostrar que o afastamento do indivíduo do convívio social deve ser medida extraordinária.

O princípio da humanidade aduz um conteúdo que carece ser transferido para o cenário atual, a fim de fazer frente às reivindicações de uma sociedade que clama não por uma simples punição, mas, sobretudo por atos punitivos que mais atinjam o ser humano em sua mais profunda condição de ser enquanto tal.

Não é incomum assistir no seio popular, o clamor por penas de morte, criação de sanções que levem o apenado a ser submetido a tratamentos degradantes ou, simplesmente, penas aonde o condenado venha permanecer indeterminadamente no cárcere, afastado, para sempre, do convívio social.

O risco de que estas ideias vinguem em legislações, sentenças judiciais ou em atos executórios penais diz respeito à possibilidade de que se venha retroagir a épocas, onde a barbárie contornava a reprimenda estatal, sobretudo considerando a violência infamante das penas, como assinala Luigi Ferrajoli⁶⁷:

A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função da defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todo os delitos.

Seguindo essa esteira, vem a calhar a reflexão tida por Alberto Jorge, quando enfatiza que “a pena deve sempre considerar a característica de que todo condenado é humano, não podendo ser estabelecida nenhuma sanção visando sofrimento em demasia a ele, pois o Direito não pode desconhecê-lo como pessoa humana”.⁶⁸ Assim, o que se extrai das lições ressaltadas acima é a de que a pena, conquanto necessária, em determinadas ocasiões, não pode desconhecer a condição humana do indivíduo, nem tampouco atingir direitos que não é autorizado à sanção penal alcançar como disciplina o art. 3º da Lei nº 7.210/84.⁶⁹

O dispositivo legal, ventilado acima, demonstra que a sanção penal, conquanto alcance direitos caros aos condenados, não retira da pessoa o restante de direitos e pretensões que compõem sua esfera jurídica. Referido conteúdo funciona como limite para frear a ideologia punitiva contemporânea, sobretudo em atenção ao surgimento de reivindicações para adotar medidas expansionistas de punição, como, por exemplo, o incentivo à expansão do confinamento, através do recrudescimento da pena privativa de liberdade.⁷⁰

Diz-se isto porque, tem-se notado comum a acepção social de que existiriam inimigos internos a serem combatidos, despontando propostas por penas cruéis para estes sujeitos, como, por exemplo, o recrudescimento da prisão como o instrumento idôneo para conter aqueles que são vistos como fonte de medo e insegurança social. Verifica-se que tal circunstância tem oferecido margem para que a maioria das pessoas não se importem, por exemplo, com o fato de muitos presos cumprirem pena, hoje em dia, em situações degradantes, haja vista o amontoado de indivíduos reclusos nos estabelecimentos prisionais brasileiros, fenômeno conhecido como “grande encarceramento em massa”.⁷¹

Encontra-se, atualmente, um terreno propício, para se aplicar à figura inimiga, penas cruéis, aviltantes e até mesmo de morte, afinal, muitas vezes, estes indivíduos nem mesmo são vistos como pessoas, configurados já não mais como seres humanos semelhantes aos partícipes de uma comunidade, são alvejados como figuras estranhas, razão pela qual não haveria óbice ou quaisquer limites, em tese, para aplicar-lhe penas de natureza mais severas⁷² ou submeter-lhes a um processo ou investigação com garantias relativizadas, fato que não se aplicaria para quem seja considerada pessoa.

Por isso, a influência de um direito penal do inimigo acaba se contraditando com o princípio da humanidade, porque aquela doutrina trafega por uma linha que retira a condição do sujeito de não apenas ser cidadão, mas de ser alguém semelhante aos demais, partícipe de um tecido social, porquanto ao ser transformado num inimigo, constrói-se um indivíduo que por ser “diferente” dos demais não deve ser tratado como um de “nós”.⁷³

O princípio da humanidade, portanto, ao servir como limitação ao poder de punir estatal, procura evitar que esta potestade, ao ser influenciada por uma sociedade, que clama, diuturnamente por punição, acabe aplicando penas de caráter severo, as quais mais alimentam a ânsia punitiva, do que resolvem os males que se procura combater, como também que enderece o aparato coercitivo Estatal apenas para indivíduos configurados como inimigos a serem combatidos, cenário que termina por demonstrar o intuito de se ver livre dos indivíduos indesejados, exatamente, por se vislumbrar a prisão, como o local propício para “despejar”, aqueles que consideram “figuras perigosas ao convívio social”⁷⁴, normalmente, sujeitos que se encontram já excluídos no campo social.⁷⁵

4.3 Princípio da legalidade penal

Noutro giro, para além das raias do princípio da humanidade, visualiza-se o princípio da legalidade penal, insculpido tanto na Constituição, quanto no Código Penal, como fundamento da seara penalista, apto a limitar também o poder de punir do Estado, segundo se vislumbra na seguinte prescrição legal: “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”. Tal princípio equivaleria a duas máximas previstas no SG de Ferrajoli, quais sejam: “A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nulla crimine sine lege”.

Referido princípio, consoante acentua o professor Alberto Jorge, “tem sua origem no plano político, como decorrência da preocupação liberal de impor limites ao jus puniendi, preservando o espaço dos indivíduos contra o poder do Leviatã”.⁷⁶ Nada obstante, hoje em dia, o princípio é chamado a ultrapassar o cumprimento desta dimensão formal e assumir também a feição substancial concretizada na observância a outros princípios como o da dignidade humana, da culpabilidade, da intervenção mínima e ofensividade.⁷⁷

De toda maneira, ao se esmiuçar o conteúdo inserto neste princípio é possível vislumbrar que o mesmo se desdobra em três dimensões, que cumprem a função de impor a reserva legal, a anterioridade ou irretroatividade da lei penal e sua respectiva taxatividade.

A reserva legal procura demonstrar que tão somente é reservada a lei, o poder de criminalizar uma conduta. Neste sentido, a reserva legal “dá ao direito penal uma função de garantia, posto que tornando certos o delito e a pena, asseguram ao cidadão que só por aqueles fatos previamente definidos como delituosos, e naquelas penas previamente fixadas pode ser processado e condenado”.⁷⁸

Em paralelo com a reserva legal, verifica-se a anterioridade penal. Urge que a lei penal seja prévia ao cometimento da ação ou omissão delituosa. Ou seja, a garantia contida na anterioridade penal assegura ao sujeito não ser surpreendido por um instrumento normativo posterior que incrimine uma conduta por ele desempenhada.

Por seu turno, a taxatividade ou “determinação taxativa”, consoante acentua Luiz Luisi, “expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido, sobretudo, ao legislador, vedando-lhe a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar a diferentes e mesmo contrastantes entendimentos”.⁷⁹

Verifica-se, portanto, que a taxatividade cumpre um papel fundamental no âmbito do direito penal, haja vista que quanto mais clara for a descrição legislativa, menor espaço sobrará para manifestações arbitrárias, considerando restar especificamente delimitado também as possibilidades do julgador aplicar a norma incriminadora, ficando, pois, restrito a não interpretá-la, para enquadrar toda e qualquer conduta que por ventura um sujeito venha ser acusado num determinado tipo penal.⁸⁰

Nesta senda, considerando que a arbitrariedade é fato comum de ocorrer no exercício do poder de punir, haja vista a larga história das penas, bem como tendo em conta as marcas que o abuso do poder punitivo acarreta na vida de inúmeras pessoas, a legalidade se apresenta como um importante fundamento do direito penal, apto a funcionar como limite ao expansionismo punitivo.

Para mais além, revela-se útil destacar que as diversas etapas que compõem o processo legislativo que confeccionará o diploma legal em seu término, proporcionam momentos propícios para discussão, votação e submissão de projeto de lei ao executivo, oportunidade para que os clamores sociais emergentes sejam analisados de maneira mais aprofundada, em paralelo com novas perspectivas, críticas e argumentos, que precisam ser advertidos, para contrabalancear a promulgação de uma lei, tendente a corresponder tão somente aos anseios punitivos, evitando-se com isto, analisar problemas do seio social, mediante uma perspectiva um tanto quanto rasteira.

O princípio da legalidade sob a perspectiva, ora apresentada, funciona como um limite⁸¹, que tem o condão de impor barreiras para evitar o problema da inflação legislativa, do simbolismo das leis penais, bem como do oportunismo político eleitoreiro⁸², haja vista ter se notado serem fatos corriqueiros, onde a edição de uma lei penal, conquanto editada para combater determinados males, se vê criada tão somente com o fito de servir como tranquilizante ético para a sociedade.

Sem embargo, é forçoso asseverar, que mesmo diante deste limite imposto por tal princípio, tem-se observado o crescente número de leis e até mesmo o atropelo em etapas fundamentais da criação de uma lei penal, haja vista que muitos temas não são enfrentados amiúde, durante a fase de discussão, votação e debate acerca do projeto de lei, porque a pressa na aprovação do diploma normativo faz com que se subtraia o enfrentamento de assuntos importantes, que demandam tempo, atenção e capacidade técnica para serem avaliados.

Nada obstante, os problemas que se procura evitar poderiam ser ainda mais preocupantes, caso não existisse a imposição contida no princípio da legalidade. De toda sorte, vislumbra-se que a atuação deste princípio em força conjunta com os demais fundamentos do direito penal fortalece as comportas que frenam a expansão punitiva que se assiste hodiernamente.

4.4 Princípio da Culpabilidade

Outro fundamento do direito penal albergado pela Carta Magna, que serve de limite a ao poder de punir se encontra insculpido no art. 5º, inciso XLV do texto constitucional, onde resta disciplinado que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado (…)”. Se nas sociedades primitivas a responsabilidade possuía um cunho objetivo, podendo atingir diretamente pessoas que não se encontravam, diretamente, envolvidos na prática danosa; vislumbra-se, nada obstante, que ao longo da história, as civilizações passaram a positivar a responsabilidade de cunho subjetivo, baseadas na culpa em sentido lato, tendo ganhado força a acepção de que a culpabilidade é pessoal e (in) transcendente.⁸³

Denominado como princípio da culpabilidade⁸⁴, seu conteúdo procura responsabilizar tão somente o agente que pratica o ato criminoso, não devendo ser estendida tal responsabilidade para outra pessoa, que não esteja envolvida com a ação ou omissão delituosa. O teor deste princípio se encontra explicitado na lição de Nilo Batista⁸⁵:

Em primeiro lugar, pois, o princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. Não cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão-só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. É indispensável a culpabilidade. (…) Em segundo lugar, temos a personalidade da responsabilidade penal, da qual derivam duas consequências: a intranscendência e a individualização da pena. A intranscendência impede que a pena ultrapasse a pessoa do autor do crime (ou, mais analiticamente, dos autores e partícipes do crime). A responsabilidade é sempre pessoal. (…) Por individualização se entende aqui especialmente a individualização judicial, ou seja, a exigência de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta à qual se destina. (…).

Através deste princípio procura-se imprimir uma responsabilidade subjetiva, portanto, pessoal, a qual se encerra no agente que será condenado pela prática criminosa (intranscendência), bem como que considere o máximo de elementos que particularizam a situação daquele que padece da sanção penal (individualização).

A responsabilidade pela prática de um crime, portanto, encerra-se na pessoa do agente que pratica ou concorre para a execução do delito, de modo que a família do delinquente, por exemplo, caso não envolvida nos esquemas criminosos de seu parente nada tem a responder pelo envolvimento deste no mundo do crime; nada obstante tem se tornado frequente assistir-se a situações em que a intranscendência é claramente violada, haja vista que a ânsia punitiva afigura-se tamanha, a ponto de confundir a responsabilidade do criminoso com uma “suposta responsabilidade” concorrente de sua família.

Tais casos são comuns no cenário punitivo contemporâneo, pois significativa parcela do conteúdo inserto no princípio da culpabilidade tem perdido força, ante o sensacionalismo midiático⁸⁶, que vem atingindo o campo punitivo. Nesta senda, vale transcrever a brilhante percepção de Marcelo Semer⁸⁷:

Esta ideia fundamental de não transcendência da punição, contudo, não se realiza integralmente na prática. O desamparo dos familiares de presos, a revista vexatória a seus familiares, a amamentação de filhos no interior de estabelecimentos prisionais e a crescente exposição pública do condenado são algumas das mostras inequívocas do quanto a pena acaba por desdobrar os limites do próprio condenado.

Situações deste jaez tem se repetido, através da divulgação maciça do ambiente íntimo, bem como da vida privada não só do criminoso (ora tão só acusado, ora já condenado) mas também de sua família, de maneira que a identidade desta é associada ao perfil do infrator, como se fosse portadora também de “um mesmo mal”, que agente criminoso traz consigo.

Sem embargo, revela-se necessário esclarecer que o princípio da culpabilidade não objetiva intervir na ausência sentida pela família do acusado ou condenado em seu lar (haja vista o infrator ser, em muitos casos, responsável pelo provimento do lar) ou até mesmo na lacuna deixada pelo agente nos locais e relacionamentos que participava, visto que a condenação de qualquer indivíduo socializado afetará tantas outras relações, que este se veja envolvido.⁸⁸ Nada obstante, o princípio, em análise, tem seu raio de abrangência voltado a limitar a expansão da imputação que pode se realizar, ainda que por vias imperceptíveis, mas que desrespeitam o viés subjetivo da responsabilidade no campo penal.

Nada obstante este quadro cotidiano, a intranscendência, como verdadeiro corolário da culpabilidade deve ser recordado para funcionar como limite a expansão da imputação (típico sintoma da onda punitiva), não raras vezes, endereçada à responsabilidade penal de determinados indivíduos, tão somente por estes se encontrarem ligados ao agente transgressor da lei por um vínculo exclusivamente familiar.

4.5 Princípio da Individualização da Pena

Outrossim, é possível ainda pontuar, mais um fundamento do direito penal, responsável por limitar a força punitiva Estatal, o qual se encontra positivado no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, quando dispõe que: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

Referido dispositivo legal não apenas impõe a necessidade da pena ser individualizada, circunstância que recorda aos agentes responsáveis pela aplicação das medidas punitivas que cada pessoa que é submetida ao Sistema Penal apresenta-se como única, singular, individualiza, portanto; mas vai além, porque prescreve ainda, as espécies de penas que podem ser adotadas pelo legislador na fixação de crimes, bem como pelo órgão julgador na escolha da sanção a ser aplicada ao infrator, irradiando reflexos ainda, para o agente público responsável em executar a pena, levando em consideração o individualidade do sujeito que passa pela aplicação da sanção penal.

Conquanto o princípio da culpabilidade aduza a ideia de que a pena deve ser pessoal, direcionada tão somente ao sujeito responsável pelo ato infrator, o princípio da individualização da pena aperfeiçoa o conteúdo da culpabilidade, uma vez que procura levar o agente a ser punido pela pena mais adequada e necessária para seu respectivo caso.

A individualização da pena alerta tanto o legislador, quanto o julgador, como também o responsável por executar a pena, para as idiossincrasias do agente transgressor da lei, fato conduz ainda ao alerta, quanto a gravidade da ofensa praticada e o bem jurídico tutelado, justamente, com o fito de se aplicar a pena que seja acertada. Ao vislumbrar o aspecto limitativo presente no princípio em tela, adverte Marcelo Semer⁸⁹ o seguinte ensinamento:

(…) a individualização é, em si mesma, um princípio e, portanto, como todos os demais, limitador da intervenção do Estado. Decorre, sobretudo, da dignidade humana: que o homem seja tratado de forma individual e não lhe seja aplicada uma pena genérica (para fatos distintos) ou exemplar (que tenha como objetivo influenciar a atitude de terceiros).

No cenário moderno, o princípio da individualização da pena demonstra ser limitador do poder de punir do Estado, porque ao advertir à necessidade de se observar o indivíduo, enquanto ser humano, irrepetível e individualizado atenua as vozes punitivas que bradam por penas cruéis e genéricas, haja vista que ao estereotipar determinados criminosos como seres “diferentes”, figuras estranhas, rotula-os numa mesma categoria de delinquentes, como sendo possuidores de idênticas características e particularidades.

Exige-se, pois, penas genéricas para tais indivíduos, porquanto serem todos idênticos, vistos como mais um componente de uma massa de criminosos, fato que furta a cada um destes as particularidades, que muito esclarece sobre a personalidade e envolvido do sujeito no mundo do crime.

Ademais, vislumbra-se que o princípio da intervenção mínima tangencia também o princípio da proporcionalidade, uma vez que a lei prevê tanto a individualização da pena, quanto dispõe diversas espécies de penas, onde se pode extrair uma ideia de gradação das penas, no sentido de que cada uma delas corresponderia a consequência adequada para determinado tipo de delito, conteúdo que deve ser levado em consideração desde o plano abstrato até os contornos concretos dos mais variados casos que surjam no cotidiano.

Nessa esteira, percebe-se que a individualização da pena irradia seu conteúdo para a seara legislativa; alcança o campo judicial impondo ao julgador estabelecer a pena concreta, em atenção as particularidades do caso que lhe é submetido para julgamento (para tanto a Código Penal, mormente a partir do art. 59, apresenta circunstâncias que ajudam no ato de fixação da pena) e tangencia, por fim, o segmento de execução da pena, haja vista que a previsão de exame criminológico (quando do ingresso do apenado no sistema penitenciário), bem como a previsão de cumprimento de pena em estabelecimentos prisionais distintos revelam-se típicos exemplos de situações que se encontram ligadas ao princípio em apreciação.

5. CONCLUSÃO

Em atenção a onda de punitivismo, que se assiste no cenário hodierno, denota-se que as balizas que possuem condições de orientar a forma de intervenção do poder de punir do Estado são encontradas nos fundamentos do direito penal, abordados ao longo deste trabalho, razão pela qual se procurou extrair o aspecto limitativo ao Jus Puniendi Estatal que cada um deles comporta, ancorando-se, para tanto, no garantismo de Luigi Ferrajoli, modelo de suma relevância, para a finalidade proposta por este artigo, haja vista que este referencial alberga consigo suportes idôneos à limitar a força punitiva do Ente Político.

³SILVA SANCHÉZ, Jésus-Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-insdustriais. Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 3. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 235-236.

⁴CARVALHO, Sallo de. O papel dos atores do Sistema Penal na Era do Punitivismo (O Executivo privilegiado da Aplicação da Pena). Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora: 2010, p. 15.

⁵DUTRA, Bruna Martins Amorim. Os fundamentos do direito penal e sua relação com a racionalidade legislativa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 20, vol. 96. São Paulo: Revista dos Tribunais, maio-jun. 2012, p. 80.

⁶SILVA SANCHEZ, Jésus-Maria. Op. cit. 32-33.

⁷BOLDT, Raphael. Criminologia Midiática: do discurso punitivo à corrosão simbólica do garantismo. Curitiba: Juruá, 2013, p. 115.

⁸WEBSTER, Cherly Marie. Caderno CRH n.1 (1987). Limites da Justiça: o papel do sistema de justiça criminal na redução do crime. Dossiê: Violência, Criminalidade e Justiça. Eduardo Paes Machado. (Org.) Salvador, Centro de Recursos Humanos/ UFBA, 2006. V. 19, n. 47. Maio-Ago. 2006.

⁹ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 17.

¹⁰GAVAZZONI, Antonio Marcos; MARCELLINO, Jr. Julio Cesar. Constituição, Estado e Garantismo Jurídico: Diálogos Cruzados. Reflexões sobre o garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: Estudo cruzado das lições de Lorenzo Cordova Vianello e Ermanno Vitale. Orgs. Antonio Marcos Gavazzoni; Julio Marcellino Jr. São Paulo: Conceito Editorial, 2012, p. 126.

¹¹FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 785-786.

¹²FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 790.

¹³PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, parte geral: arts. 1º a 120. 8 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 104.

¹⁴FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 789-790.

¹⁵FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? Garantismo Penal Integral: Questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Organizadores: Bruno Calabrich; Douglas Fischer; Eduardo Pelella. 2ª tiragem. Salvador/BA: JusPodivm, 2010, p. 28.

¹⁶PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 104

¹⁷CARVALHO, Sallo de. Antimanual de criminologia. 6 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 203.

¹⁸FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 786.

¹⁹FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 787.

²⁰FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 787.

²¹PRADO, Luiz Regis. Op. cit. 105.

²²FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 812.

²³PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 105.

²⁴PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 105.

²⁵SILVA SANCHÉZ, Jésus-Maria. Op. cit. p. 235-236.

²⁶A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nulla crimine sine lege; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nula necessitas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa; A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio sine probatione e A10 Nulla probatio sine defensione. Não pena se não há crime (princípio da retributividade), não há crime se não há lei (princípio da legalidade), não há lei penal se não há necessidade (princípio da necessidade ou da economia do direito penal), não há necessidade se não há injúria (princípio da lesividade), não há injúria se não há ação (materialidade ou da exterioridade da ação), não há ação se não há culpa (princípio da culpabilidade), não há culpa se não há jurisdição (princípio da jurisdicionariedade), não há jurisdição se não há acusação (princípio acusatório), não há acusação se não há provação (princípio do ônus da prova), não há provação se não há defesa (princípio do contraditório ou da defesa). FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 91.

²⁷Oportunamente, adverte o mestre italiano quanto a importância das garantias para frear os abusos cometidos pelos poderes, quando se tornam absolutos: “(…) os poderes, diante da ausência de limites e controles, tendem a concentrar-se e a acumular-se em formas absolutas: a transmudar-se, na ausência de regras, em poderes selvagens. Disso resulta a necessidade de não só defender, mas também de repensar e refundar as garantias constitucionais. (…)”. FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens: a crise da democracia italiana. Trad. Alexander Araújo de Souza. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 15.

²⁸FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Op. cit. p. 91.

²⁹FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 91-101.

³⁰FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 91-101.

³¹FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. 101.

³²GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 7 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2014, p. 30.

³³GRECO, Rogério. Op. cit., p. 67.

³⁴FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 92.

³⁵FISCHER, Douglas. Op. cit., p. 32.

³⁶FERNANDES, Luciana de Medeiros. Direito penal máximo ou intervenção mínima do direito penal? Breves lineamentos sobre a função do direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 15, n. 69, São Paulo: Revista dos Tribunais, nov./dez., 2007, p. 83.

³⁷Art. 5º (…) XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

³⁸Art. 5º (…) XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. Art. 5º (…) LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

³⁹Art. 5º (…) XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

⁴⁰Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…) III – a dignidade da pessoa humana.

⁴¹Art. 5º (…) XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

⁴²SEMER, Marcelo. Princípios penais no Estado Democrático. Orgs. Marcelo Semer, Marcio Sotelo Felippe. 1. ed. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2014, p. 07.

⁴³FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI Escolar. O minidicionário da língua portuguesa/Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Coordenação de edição Margarida dos Anjos, Marina Baird Ferreira. 4 ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p. 337.

⁴⁴PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 66.

⁴⁵ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3 ed. Atualizada por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 34-35.

⁴⁶BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 54.

⁴⁷GRECO, Rogério. Op. cit. p. 65.

⁴⁸BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao direito penal brasileiro. 12ª ed, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Revan, 2011. 1ª reimpressão, abril de 2013, p. 24-26.

⁴⁹Ibidem, p. 59.

⁵⁰LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2ª ed. Revista e Aumentada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 13.

⁵¹Art. 60 (…) § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…) IV – os direitos e garantias individuais.

⁵²FELDENS, Direitos fundamentais e direito penal: a constituição penal. 2ª ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 17.

⁵³SEMER, Marcelo. Op. cit. p. 07.

⁵⁴LUISI, Luiz. Op. cit. p. 57.

⁵⁵FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 91.

⁵⁶GRECO, Rogerio. Op. cit. p. 75

⁵⁷LUISI, Luiz. Op. cit. p. 39.

⁵⁸GRECO, Rogerio. Op. cit. p. 75.

⁵⁹PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. Op. cit. p. 107.

⁶⁰LIMA, Alberto Jorge Correia Barros. Direito penal constitucional: a imposição dos princípios constitucionais penais. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 74.

⁶¹ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao direito penal: fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do poder de punir. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 17, n. 80. São Paulo: Revista dos Tribunais, set.-out., 2009, p. 42.

⁶²BATISTA, Nilo. Op. cit p.

⁶³FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 786.

⁶⁴FIGUEIREDO, Guilherme Gouvêa de. Direito Penal secundário, inflação legislativa e white colar crimes. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais n. 87, ano 18, p. 305.

⁶⁵SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximação ao direito penal contemporâneo. Trad. Roberto Barbosa Alves. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2011, p. 411.

⁶⁶PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. Op. cit., p. 111.

⁶⁷FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. p. 355.

⁶⁸LIMA, Alberto Jorge C. Barros. Op. cit. p. 109.

⁶⁹Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

⁷⁰BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Tradução Marcus Penchel, Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 113-114.

⁷¹PASTANA, Débora Regina. Estado punitivo e encarceramento em massa: retratos do Brasil atual. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 17, n. 77. São Paulo: Revista dos Tribunais, Mar-abril 2009, p. 315.

⁷²SAAVEDRA, Giovani Agostini; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Expansão do Direito Penal e a Relativização dos Fundamentos do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais nº 42. Porto Alegre: Notadez, jul.set. 2011, p. 130-131.

⁷³JACKOBS, Günter; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 88.

⁷⁴BAUMAN, Zygmunt. Confiança e Medo na Cidade. Trad. Eliana Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2009, p. 23.

⁷⁵Alerta Ferrajoli que este fenômeno também vem ocorrendo no terreno italiano, sendo direcionado a determinados indivíduos, consoante assevera o mestre: “(…) constroem-se potenciais inimigos – os imigrantes, os ciganos, os islâmicos -, os quais são etiquetados como sujeitos perigosos e possíveis delinquentes, expondo-os à desconfiança, à suspeição, aos pedidos de expulsão ou repressão e até mesmo, como já aconteceu, à violência homicida. Naturalmente, essas políticas de exclusão e medo não servem, na realidade, para enfrentar a delinquência, mas são, ao contrário, criminógenas. O principal efeito delas é empurrar os imigrantes clandestinos para a ilegalidade, sendo óbvio que aqueles que são excluídos da sociedade legal estão sempre expostos e dispostos a serem incluídos nas comunidades incivis e criminais”. FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens: a crise da democracia italiana. Op. cit., p. 49.

⁷⁶LIMA, Alberto Jorge C. Barros. Op. cit., p. 96-98.

⁷⁷Ibid. Direito Penal e Constituição: para além da legalidade formal. Revista do Mestrado em Direito. v. 2, n. 2. Maceió: Nossa Livraria, jun. (2006), p. 124.

⁷⁸LUISI, Luiz. Op. cit. p. 23.

⁷⁹LUISI, Luiz. Op. cit. p. 24.

⁸⁰Beccaria denomina este fenômeno de falta de clareza na legislação, como “obscuridade das leis”, isto porque, segundo ele, “enquanto o texto das leis for um livro familiar, como um catecismo, enquanto elas forem redigidas em língua morta e não conhecida do povo, e enquanto forem, de maneira solene, mantidas como oráculos misteriosos, o cidadão que não pode aquilatar por si próprio as consequências que devem ter os atos que pratica a sua liberdade e sobre seus bens estará dependendo de um pequeno número de homes que são depositários e intérpretes das leis. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas (1764). Trad. Torrieri Guimarães. 6ª Reimpressão. São Paulo: Editora Martin Claret, 2008, p. 24.

⁸¹ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. Op. cit., p. 47.

⁸²GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Tradução, apresentação e notas André Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 250.

⁸³LUISI, Luiz. Op. cit. 32-38.

⁸⁴O professor Alberto Jorge adverte que a culpabilidade possui três acepções diversas (verificação de dolo ou culpa; terceira categoria dogmática, ao lado da tipicidade e da ilicitude; medida de pena, para subsidiar a individualização de sua aplicação), contudo o significado, ora tomado como referência, para o estudo em análise, diz respeito a primeira acepção de culpabilidade, como princípio, que procura afastar a responsabilidade objetiva, caminhando no sentido de tão somente responsabilizar o agente por dolo ou culpa. LIMA, Alberto Jorge C. de Barros. Op. cit. 107-109

⁸⁵BATISTA, Nilo. Op. cit. p. 100-101.

⁸⁶ANGRIMANI, Danilo. Espreme que sai sangue: um estudo do sensacionalismo na imprensa. 2. ed. São Paulo: Summus, 1995, p. 16.

⁸⁷SEMER, Marcelo. Op. cit. p. 41-42.

⁸⁸GRECO, Rogerio. Op. cit. p. 123.

⁸⁹SEMER, Marcelo. Op. cit. p. 90.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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¹Mestre em Direito Público. Professor de Direito Público e Privado. Servidor do Tribunal de Justiça de Alagoas.

²Doutor e Mestre pela Universidade Federal de Alagoas (Ufal). Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Cesmac. Analista Judiciário (Área Judiciária) no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Seção Judiciária de Alagoas (TRF5/SJAL/JFAL). Professor Titular do Centro Universitário Cesmac/Faculdade Cesmac do Agreste. Aprovado no XV Exame de Ordem Unificado – OAB (2014) e no II Exame Nacional da Magistratura – ENAM (2024). Foi Assessor Judiciário, Chefe de Gabinete, Diretor-Geral e Técnico Judiciário (Área Judiciária) no Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas.