REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8124122
Jocimar Sol de Macedo1
RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo demonstrar de forma clara e inequívoca a intervenção Estatal através da MP 936/20 convertida em Lei 14.020/20 e a Portaria 10.486/20 no ME inseridos comando no artigo 62 da CLT, flexibilizando e negando direitos fundamentais sociais trabalhistas, violando a dignidade e impedido o desenvolvimento econômico e o avanço social, sob o pretexto da manutenção do posto de trabalho.
PALAVRAS CHAVES: Garantia e efetividade dos direitos fundamentais sócias trabalhistas.
“De que maneira pode-se construir uma sociedade definitivamente nova?
Não se começa pelas fundações, ou pelo teto:
Começa-se com a fabricação de tijolos novos”2
HOC IPSUM EST, HIC ET NUNC3 que os ensinamentos dessa Pós seja a olaria.
1 Introdução
O Direito do Trabalho nasceu mais propriamente no século XIX4, face aos abusos e excessos cometidos pelos empresários capitalistas. Com o advento da chamada Revolução Industrial, perpetrada pelo uso de larga escala das máquinas a vapor, homens, mulheres, crianças e até velhos passaram a ser explorados em jornadas de trabalho de dez até dezesseis horas diárias, sem repouso semanal remunerado, e recebendo baixos salários. Toda a família precisava trabalhar para que a renda permitisse uma vida razoável5.
Na Inglaterra, era o trabalho nas minas de carvão que mais maltrata os trabalhadores, sugando a vitalidade e diminuindo o tempo de vida, face às condições insalubres no subterrâneo6. Adicional de insalubridade? Equipamentos de proteção? Não existiam na época. Foram conquistas lentas e fruto ora de lutas sindicais e ora de intervenção estatal, sem deixar de mencionar a influência da Igreja Católica na Europa nessa época. As encíclicas papais, no século passado, contribuíram muito para a melhoria e humanização das relações de trabalho.
Os sindicatos, ou associações de trabalhadores de determinada profissão, se anteciparam ao Estado na busca das melhorias das condições de trabalho. O Estado, em seguida, passou a regular a atuação sindical.
A greve, desde os primórdios do movimento sindical, tem sido o maior instrumento de luta dos trabalhadores por melhores condições de trabalho e melhores salários, pois os maiores bens que os trabalhadores possuem são a sua força de trabalho e a sua inteligência.
Quanto mais organizada uma categoria de trabalhadores em sindicato, mais forte seu poder de pressão e mais resultados obtêm eles das negociações com os empresários. E as categorias menos organizadas, ás vezes por seu papel secundário dentro da sociedade, ficam apenas a depender das vantagens e direitos garantidos por lei e pelo Estado.
Desde alguns séculos, surgiu a doutrina do liberalismo econômico, para servir de base e sustentáculo do capitalismo. Ela influenciou inclusive códigos civis, com a ideia, que já dominou durante muito tempo, da autonomia da vontade no contrato. Com o passar do tempo, os governantes sentiram a necessidade de equilibrar as relações sociais, notadamente as trabalhistas, legislando em matéria trabalhista, e iniciando a era da intervenção estatal. Essa intervenção significou uma limitação real à livre estipulação de cláusulas contratuais de forma unilateral pelos empresários. O liberalismo econômico e contratual absoluto sofreu inúmeras limitações impostas pelo Estado. Em alguns países, durante longas décadas, predominou o controle estatal e a regulamentação, às vezes até excessiva, das relações contratuais, principalmente em matéria trabalhista. E, atualmente, a tendência em todo o mundo é a liberalização da economia e das relações de trabalho, o que modernamente se chama flexibilização das relações de trabalho.
Essa flexibilização das relações de trabalho está intimamente ligada ao neoliberalismo, que nada mais é do que o antigo liberalismo com o nome pouco diferente, para diferenciar do liberalismo do século passado, já ultrapassado. E a doutrina do liberalismo é a base do capitalismo. Este não é ruim em si mesmo, o que tem demonstrado alguns países capitalistas, principalmente aqueles que dão grande importância à seguridade social como um todo.
A liberdade econômica, o livre comércio, a economia de mercado, a competição, têm promovido o crescimento econômico e a melhoria das condições de vida em alguns países. E em outros têm promovido a concentração de renda nas mãos de uns poucos. Acredito que a organização sindical é primordial, e tem um papel fundamental, da maior importância na chamada flexibilização das relações de trabalho, e pode contribuir muito para o crescimento econômico equilibrado e para as melhorias das condições de vida em geral do povo.
O que nos preocupa sobremaneira, no momento em que ressurge de cara nova a doutrina do liberalismo, fundamento do capitalismo, é que seja essa flexibilização somente em favor do empresariado, em detrimento do trabalhador. A MP 936/20 é um exemplo da imposição de um contrato de adesão preparado sem negociação ou discussão. Isto é um retrocesso, não um avanço. Essa preocupação foi bem exposta pelo ilustre jurista pátrio, José Martins Catarino, em conferência que proferiu no I Congresso Internacional de Direito do Trabalho, realizado em novembro de 1995, Recife, Pernambuco.
A tendência hoje é a de que o Estado se retire da economia, e somente intervenha onde haja abusos. Concordamos com essa ideia. E, por isso, achamos que o Estado deve estar de fato muito atento aos contratos coletivos. As conquistas trabalhistas reais e benéficas não devem ser anuladas. A flexibilização deve ser bilateral, negociada, discutida, e os sindicatos devem se fortalecer cada vez mais, para fazer frente às necessidades que surgem diante da liberalização das relações de trabalho.
O Estado não deve ser um interventor por excelência, mas não pode ser omisso diante de abusos. Deve intervir quando realmente necessário.
Em tempos de confinamento e restrições em razão da pandemia estamos passando por grandes transformações onde impõe uma nova visão, mudanças e reflexões nos institutos do Direitos, chamamos em especial atenção para a Constituição Federal do Brasil de 1988, no Direito Processual Penal e da justiça internacional. Desta forma decretos, medidas e Leis devem ser norteadas pelas normas, princípios e direitos fundamentais que constituem o Estado Democrático de Direito contrapondo o direito de punir do Estado em várias das suas formas e modos de intervir na vida do cidadão.
Destacamos que o trabalho é um direito e um dever de todos os cidadãos, e pela sua força construímos bens pessoais e coletivos de origem manual ou intelectual, por ser um Direito Fundamental e um meio de transformação e melhoramento da qualidade de vida, sendo sua retribuição única forma capaz de proporciona aos trabalhadores e suas famílias a satisfação de suas necessidades fundamentais de alimentação, moradia, saúde, educação, cultura e lazer e o desenvolvimento social.
E mister analisarmos adoção da MP 936/20 que foi convertida em Lei 14.020/20 e a Portaria 10.486/20 da ME, observamos diversos direitos dos trabalhadores que foram violados, como não ocorrera a contagem da fração relativa ao 13º salário ao final do exercício ou, das férias ocasião do período aquisitivo, tampouco, haverá recolhimento relativo ao FGTS ou ao INSS. O trabalhador ainda sentirá os efeitos da crise mais uma vez no fim do ano com a redução proporcional do 13° salário e redução no período de férias futuras bem como a redução proporcional dos recolhimentos dos impostos FGTS e do INSS e sob o valor da folha CPRB, serão apurados proporcional e repassados com valores reduzidos diminuindo arrecadação do Estado.
“No suor do rosto comerás o teu pão, até que tornes à terra, pois dela foste formado; porque tu és pó e ao pó tornarás, Gênesis 3:19”, a própria Bíblia faz uma relação entre o trabalho e o castigo, conforme se observa da leitura do trecho que fala da expulsão de Adão do paraíso.
O Direito do Trabalho surge como necessidade de conferir certa medida de civilidade, inclusive buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho, e promover o desenvolvimento econômico e social pelo estudo presente compreender a diferença entres intervenção(flexibilização) ou negação(desregulamentação) de direitos impacto da MP 936/20 convertida em Lei 14.020/20 sob os elementos essenciais fáticos jurídicos da relação de emprego vimos examinar cientificamente seus elementos através desses diplomas.
2 Medidas Previstas
MP 936/20 convertida em Lei 14.020/20 veio a flexibilizar ou desregulamentar direitos do trabalho, primeiro faz necessário compreendermos essas duas formas de intervenção estatal conforme disserta. Cassar. “A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa. (2009, p.33)
A referida norma não abrange os empregados públicos de qualquer órgão da administração pública, os empregados das subsidiárias destas e os de organismos internacionais. Poderia estender aos empregados das economias mistas e empresas públicas, pela equiparação que faz o artigo.: 173 da CF/88. Portanto, para esses trabalhadores só resta a negociação coletiva, mesmo assim, estarão excluídos do Benefício Emergencial.
Examinando o artigo 4º, I da Portaria 10.486/20 acreditamos que ferir direitos e garantias extrapolando seus limites quando exclui os empregados regidos pela CLT que também exercem emprego/cargo público, mandato público ou cargo em comissão do direito ao ajuste de suspensão/redução e ao recebimento do Benefício Emergencial, bem como o parágrafo 2º do artigo 4º da mesma Portaria, pois impede os aposentados de ajustarem por escrito a suspensão ou redução de salário, pois a Lei 14.020/20 apenas impede o recebimento do Benefício Emergencial.
Defendemos aplicabilidade da referida Lei para todos os empregados regidos pela CLT, os trabalhadores rurais, domésticos, terceirizados e temporários regidos pela Lei 6.019/74 estes com algumas restrições abaixo descritos, inclusive aos aprendizes e aos relacionados no artigo 62 da CLT, que passamos a descrever as restrições, contudo desde que seja obedecido o Art.: 7º, VI da CF/88 que determina acordo coletivo.
Os empregados de confiança, os externos sem fiscalização e os teletrabalhadores podem firmar termo de compromisso de redução do trabalho ou da produtividade proporcional ou equivalente à redução do trabalho. Se o teletrabalhador pode, para questões da saúde ocupacional (direito de indisponibilidade absoluta) firmar termo de responsabilidade de cumprimento das regras de segurança e medicina do trabalho, por que os demais trabalhadores abrangidos pelo artigo 62 da CLT não podem fazer o menos, isto é, autodeclarar seu compromisso em reduzir seu trabalho? Negar a estes trabalhadores o direito de manutenção de seus empregos pelo ajuste de redução salarial é empurrá-los para a despedida imotivada, principalmente os gestores, que têm salários mais altos.
3- Flexibilização Salarial
A Lei 14.020/20 autorizou a prática de três medidas para salvaguardar empregos e postos de trabalho durante a calamidade pública decretada pelo Decreto Legislativo 6/20:
a) Redução do salário proporcional à jornada mediante ajuste escrito prévio entre patrão e empregado;
b) Suspensão do contrato de trabalho desde que ajustado por escrito entre empregado e empregador;
c) Suspensão do contrato para realização de curso em prazos diversos daqueles previstos no artigo 476-A da CLT, sem a exigência de norma coletiva e de ajuste expresso do empregado.
4- Procedimento exigidos
Para quem recebe um salário mínimo, o ajuste de redução do salário/jornada em qualquer percentual autorizado pela Lei 14.020/20, não acarreta perda da renda final. Para as demais faixas salariais há perda de renda final, mesmo com o complemento do governo. Por isso, a constitucionalidade da referida Lei era duvidosa porque a Lei violaria o artigo 7º, VI da CF/88, que exige instrumento coletivo para a redução salarial.
O princípio da Força Obrigatória dos Contratos – que recebe também nomes como Pacta Sunt Servanda, princípio da Força Vinculante dos Contratos, princípio da Intangibilidade dos Contratos ou princípio da Obrigatoriedade das Convenções – encontra seu fundamento de existência na vontade que faz nascer os contratos7, e artigo 468 da CLT qualquer modificação de qualquer valor e forma que prejudique o trabalhador é nula, funda-se o direito à irredutibilidade do salário princípio tutelar do trabalhador.
Encontramos na CLT artigo 503 e na Lei nº 4.923/65 a possibilidade de redução salarial, desde que prevista em acordo coletivo ou convenção coletiva, para manutenção dos postos de trabalho e consequentemente redução das taxas de desemprego e manutenção da saúde da empresas e economia estável onde são favoráveis para os empresários, empregados, sindicatos e principalmente ao governo.
Flexibilizar significa tornar maleável o que é inflexível, intervir através de imposição de Lei de ordem pública 13.467/17 e 14.020/20 sob a justificativa de manutenção a vida, a flexibilização e desregulamentação in pejus dos direitos trabalhista, direitos garantido em convenções e acordo coletivos e aos ajustes individuais retirando e reduzindo inúmeras vantagens trabalhistas.
Arnaldo Süssekind, Instituições de Direito do Trabalho.22. ed. São Paulo: LTr, 2005, v.1,p.444-445, entende que a CF/88 recepcionou em parte a Lei nº 4.923/65, respeitando a motivação “ comprovada dificuldade econômica”, salvo no que diz respeito à sentença normativa poder autorizar a redução salarial.
A Lei 4.923/65 permitia que, em situações excepcionais, recomendadas pela conjuntura econômica incluída a força maior pandemia do covid, o empregador poderia mediante convenção ou acordo coletivo não mais em virtude de decisão da Justiça do Trabalho mais em face do comando constitucional – art. 7º, VI da CF/88 e por tempo limitado de três meses (prorrogáveis), reduzir a jornada ou o número de dias de trabalho, acarretando, consequentemente, na redução proporcional dos salários no máximo em 25%, respeitado o salário mínimo.
A Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial nº 11.101/2005 em seu art. 50, VIII, admite a redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva.
Lesiona Valentin Carrion, em Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 330. e Amauri Mascaro Nascimento no livro Curso de Direito do Trabalho. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 810, que a Lei 13.467/17 autorizar as dispensas plúrimas e coletivas, sem a prévia participação dos sindicatos, e ainda deu ampla liberdade de negociação aos sindicatos, cujas normas coletivas se sobrepõem à lei (art. 611-A da CLT).
Poderá haver redução do salário e/ou da correspondente jornada (art. 611-A, p. 3º da CLT), salvo quando feita na forma do art. 58-A, § 2º, da CLT, redução salarial em percentual superior a 25%, pois o § 2º do referido dispositivo legal autoriza qualquer redução de jornada, desde que não ultrapasse 26 ou 30 horas semanais e seja autorizado por norma coletiva.
A Lei 14.020/20 tem a finalidade de garantir a sobrevivência das pessoas naturais e jurídicas, mantendo empregos e posto de trabalhos, identificamos nesse diploma princípios constitucionais como obrigação do Estado garantir o pleno emprego (art. 170, VIII), manter a estabilidade da economia (art. 170 caput), permitir o exercício da função social da empresa (artigo 170, III), proteger os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, IV), além de garantir uma sociedade solidária e justa, com desenvolvimento social, promovendo o bem de todos (art. 3º).
Esses princípios venham a colidir frontalmente, teremos para equalizar conforme ensinamento do Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Virgílio Afonso da Silva, publicado na Revista dos Tribunais sob número 798 de 2002 e tendo como percursores em Portugal J.J. Gomes Canotilho e José Carlos Vieira de Andrade, e no Brasil Willis Santiago Guerra Filho e Paulo Benevides sob a Regra da Proporcionalidade e seus elementos, assim afirma Willis Santiago Guerra Filho: (…) é ele que permite fazer o “sopesamento” dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontram em estado de contradição, solucionando-a de forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.
Por fim, há a tese de que a proporcionalidade integra o direito positivo brasileiro por meio do § 2º do art. 5º, por decorrer do regime e dos princípios adotados na Constituição, defendida especialmente por Willis Santiago Guerra Filho e Paulo Bonavides8.
A Lei autorizado redução salarial que varia de 25% a 70%9, seguindo alguns diplomas, abaixo descrito, já vem norteando o STF em decisões mesmo que não trate diretamente de redução salarial, mas que de fato impacto em diminuir a renda final do empregado.
Percentual de 25% está nos artigos 503 da CLT e Lei 4.923/65 que autoriza redução de salário, assim como na Lei 3.030/56.
Percentual de 30% encontras na a Lei nº 13.189/2015, que criou o Programa de Proteção ao Emprego (depois chamado Programa Seguro-Emprego), autorizou a redução de 30% do salário e proporcionalmente da jornada, em momentos de comprovada crise decorrente da retração econômica, mediante acordo coletivo e adesão ao programa até o prazo determinado, respeitado o salário mínimo, por um período máximo de 24 meses.
O percentual de 35% encontra-se na Lei nº 10.820/2003, para fins de pagamento de empréstimo.
O percentual de 50% está contido no artigo 529, p. 3º do CPC permite desconto de até 50% da remuneração para pagamento de pensão alimentícia.
Percentual de 70% encontra-se no artigo 82, parágrafo único da CLT permite desconto de até 70% quando o empregador fornecer a utilidade ou a parcela in natura.
A redução salarial com a complementação proposta pretende manter em 50% a renda do trabalhador, para fazer frente aos compromissos financeiros e manter a dignidade. Contudo no período da pandemia, os preços vêm subindo assustadoramente como gás de cozinha10 e combustíveis com percentual de reajuste entre 25% a 32%.
Estamos diante de uma calamidade púbica e risco iminente de extinção em massa das empresas e dos empregos a Lei em estudo permitiu atos eletrônicos e reduziu pela metade os atos, todavia não são suficientes para desburocratizar a negociação coletiva e pressionar os entes sindicais a atuarem em nome dos trabalhadores, não foi absorvido pela referida Lei o artigo 617 da CLT que autorizar “acordo coletivo express”, desta forma deixando o processo lento e em fila aguardo a publicações das referidas sentenças protocoladas em justiça.
5- Suspensão Contratual
A Lei 14.020/20 define que o salário base será utilizado para cálculo e não o complexo salarial, pois este depende do preenchimento de condições previamente ajustadas ou previstas em lei (adicionais e gratificações). Entrementes, a Portaria 10.486/20 do ME entende como salário aquele mencionado no artigo 28 da Lei 8.212/91, isto é, o complexo salarial. Para os comissionistas puros deve ser utilizada a média dos doze últimos meses ou, conforme Portaria 10.486/20, média dos últimos 3 meses. Comissionistas mistos devem tomar como base a soma do fixo mais comissões.
Detalhamos o que seja complexo salarial conforme segue abaixo.
SALÁRIO (arts. 457, caput e 76 da CLT)
Definição (somente será salário a parcela contraprestativa devida e paga diretamente pelo empregador a seu empregado)
A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei N.5.452 de 1º. De Maio de 1943), não define o que seja salário, entretanto os componentes do salário são enumerados em seu artigo 45711.
“Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
Parágrafo 1º. Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.
Parágrafo 2º. Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinqüenta por cento do salário percebido pelo empregado.
Parágrafo 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados”.
Diversos autores procuram definir o que seja o salário.
Salário é a contraprestação devida pelo empregador em face do serviço desenvolvido pelo empregado12.
Contraprestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição de outrem em virtude do vínculo jurídico de trabalho, contratual ou instituído13.
Salário é a retribuição pelo trabalho prestado pago, diretamente, pelo empregador14.
O salário é, isto sim, a retribuição devida ao trabalhador pela sua contribuição em favor da produção15.
Salário é o pagamento efetuado pelo empregador (sujeito ativo) ao empregado (sujeito passivo) para que possa aproveitar o trabalho dessa pessoa, sem que necessariamente o faça; à obrigação de pagar salário correspondente o direito de contar com o trabalhador em ocasiões normais16.
Fonte pagadora: Empregador
Os dicionários definem o empregador como aquele que emprega. E estão certos. A respeito, a linguagem técnica não difere. Na própria palavra empregador estão compreendidos todos os elementos que o caracterizam.
Podemos defini-lo assim:
Empregador é a pessoa a quem está assegurado trabalho alheio, por si remunerado e subordinado.
Empregador é um dos sujeitos da relação de emprego. O principal do ponto-de-vista econômico, e secundário quanto em confronto com o empregado, segundo o Direito do Trabalho17.
A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei N.5.452 de 1º. De Maio de 1943), não define o que seja Empregador em seu artigo 218.
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.
Edilton Meireles apresenta uma conceituação simples, porém completa, na sua obra monográfica sobre o tema em questão: “preferimos definir o grupo econômico como um conjunto de empresas no qual uma das integrantes pode exercer o domínio sobre as demais”19.
Natureza jurídica: obrigacional contratual pós-retributiva
6- Suspensão para curso
De acordo com a Lei 14.020/20, durante o período de calamidade pública o empregador poderá oferecer curso ou o programa de qualificação profissional de que trata o art. 476-A da CLT, exclusivamente na modalidade não presencial, e terá duração não inferior a um mês e nem superior a três meses. Logo, temporariamente o prazo para realização de curso é diverso daquele previsto no artigo 476-A da CLT.
Neste período, terá o empregado direito a receber a bolsa de qualificação profissional a que se refere o artigo 2º-A da Lei 7.999/90. Devem ser aplicadas, no nosso entender, as demais regras contidas no artigo 476-A da CLT.
7- Direitos e Garantias da extinção do contrato de trabalho
Nenhuma das Medida e ou Leis publicadas no período da pandemia garante estabilidade e ou garantia de emprego que não efetuou redução ou suspensão do contrato de trabalho, salvo casos específicos expresso em lei como gestante, acidentado, dirigente sindical.
Caso o Empregador venha a não resistir aos graves impactos da paralisação imposta pelos Governos Municipais ou pelas consequências do isolamento social, poderá romper o contrato de trabalho dos empregados, por força maior. Neste caso, faz jus aos devidos direitos: férias proporcionais + 1/3, férias vencidas + 1/3 se ainda não concedidas, 13º proporcional e saldo de salário. Além disso o empregado levantar o FGTS conforme Art.: 20, I da Lei 8.036/90, com multa de 20% caso seja reconhecida pela Justiça do Trabalho a força maior a título de indenização adicional conforme Art. 18 da Lei 8.036/90, não cabe aviso prévio, já que a pandemia é um evento imprevisível e involuntário.
A Circular 620/1320 da CEF extrapola o conteúdo da lei do FGTS, pois não autoriza o levantamento do FGTS e da indenização de 20% nem o acesso ao seguro desemprego, o que é superado pela Lei 14.020/20 já que expressamente declara a força maior decorrente da pandemia do coronavírus.
Não confunda com percepção da indenização adicional já que a liberação do FGTS está garantida no Art. 20 da Lei nª 8.036/90 no caso de extinção do contrato por força maior.
Encontra-se menção de força maior nos Arts.: 501 e 502 da CLT, que enseja a extinção do estabelecimento ou de toda a empresa. Isto quer dizer que se a atividade empresarial na unidade técnica estabelecimento continua, e que apenas parte foi demitida, estes não serão demitidos por força maior e sim pela despedida imotivada.
Todas as medidas e leis são emanadas da valoração subjetiva em que o ente público traça para enfrentar a pandemia. A decisão de paralisar e fechar atividades empresariais é discricionária, pois emana de critérios de valoração administrativa dos órgãos estatais, que escolhem a extensão das medidas restritivas, o tempo e os atingidos.
No Art.: 486 da CLT, encontra-se hipótese de paralisação da atividade que foi determinada pelo poder público, isto é, o factum principis ou fato do príncipe. Em caso de fechamento ou extinção da empresa ou de um de seus estabelecimentos que acarrete a extinção do contrato de trabalho dos que ali trabalhavam, o ente público pagará a indenização adicional sobre o FGTS e o empregador as demais verbas da rescisão devidas em caso de força maior, como explicado acima.
No caso de factum principis, há controvérsia em relação ao montante devido e em se fixar quais são estas parcelas, pois a lei se refere à “indenização”.
Amauri Mascaro Nascimento, no seu Livro Direito do Trabalho, 16, ED. São Paulo, 1999, na página 535, leciona que a autoridade competente é responsável pelo pagamento de todas as parcelas decorrentes da cessação do contrato de trabalho, isto é, pelas parcelas resilitórias férias +1/3, trezeno, indenização adicional sobre o FGTS e saldo de salários.
Valentin Carrion21, Mauricio Godinho22 e Gabriel Saad23 posição majoritária defende que a responsabilidade da autoridade que extinguiu a empresa está limitada à indenização por tempo de serviço por contrato indeterminado atualmente corresponde à indenização adicional sobre o FGTS, isto é, aos 40% ou por contrato determinado art. 479 da CLT. Entrementes, para os que defendem esta corrente há uma divergência quanto ao percentual. Para Arnaldo Süssekind24 essa indenização deve ser paga pela metade, ou seja, 20% sobre o FGTS – art. 18, § 2º, Lei nº 8.036/90. Valentin Carrion25 defende que a autoridade não pode se beneficiar do comando legal, pois foi dirigido ao empregador e não ao terceiro que praticou o ato.
Concordamos com esta corrente e com a posição de que o art. 486 da CLT transferiu para a autoridade interveniente apenas a responsabilidade pela indenização adicional do FGTS, defendemos com base na Emenda Constitucional de Nª 45 que a Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar todas as lides que envolvam a relação de emprego.
2 Joseph Brodsky, “Menos que um”
3 Tradução – Eis o caso, Aqui e agora, imediatamente.
4 Evaristo de Moraes, Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol.I.RJ,Freitas Bastos,1960.p.69.
5 Maricio Godinho Delgado,Curso de Direito do Trabalho, 6ªEd,Ltr.
6 Idem nota 3.
7 MARQUES, Cláudia Lima apud GOMES, Sidney Campos. Algumas restrições ao princípio da força obrigatória dos contratos no compromisso de compra e venda de imóvel. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=566. Extraído no dia 05/10/20 ás 14:58h.
8 Cf. Willis Santiago Guerra Filho, “Princípio da proporcionalidade e teoria do direito”, p. 278; do mesmo autor, “Hermenêutica constitucional: direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade”, mimeo, p. 20, in verbis: “A circunstância de ele [o princípio da proporcionalidade] não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2º do art. 5º”; cf. também Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 396. No mesmo sentido, citando Paulo Bonavides, cf. Juarez Freitas, “O intérprete e o poder de dar vida à constituição”, p. 233.
9 Foi deferida Liminar na Adin 6363, do Ministro Ricardo Lewandowisck, no seguinte sentido: “Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 4º do art. 11 da Medida Provisória 936/2020, de maneira a assentar que “[os] acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho […] deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração”, para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes.”. Todavia, o plenário decidiu por maioria (7×3) pela constitucionalidade da MP 936/20, derrubando a cautelar deferida pelo Ministro Lewandowisk.
10 https://noticias.r7.com/economia/preco-da-gasolina-sobe-pela-13-vez-e-retoma-valor-do-inicio-da-pandemia-22082020
11 CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei N.5.452 de 1º. De Maio de 1943).
12 Russomano, Victor Mozart, Manual Popular do Direito do Trabalho, vol. 1, 1954, p.87.
13 Catharino, José Martins, Tratado Jurídico do Salário, 1951, p. 90
14 Maranhão, Délio, Direito do Trabalho, 1966, p. 153
15 Sussekind, Arnaldo, Duração do Trabalho e Repousos Remunerados, 1950, p. 333
16 Nascimento, Amauri Mascaro, O salário, LTR, 1966, p. 21.e p.27
17 Catharino, José Martins, Compêndio de Direito do Trabalho, 1972, p. 159,160,161
18 CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto Lei N.5.452 de 1º. De Maio de 1943).
19 Meireles, Edilton. Grupo econômico trabalhista.São Paulo:LTr,2002,p80
20 https://www.caixa.gov.br/Downloads/FGTS-circulares-caixa-fgts2013/CircularCAIXA_2013_620.pdf
extraída no dia 05/10/2020 as 13:38 h.
21 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 378
22 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 1.112.
23 SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. São Paulo: LTr, 1993, p. 367.
24 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 354
25 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 378.
REFERÊNCIAS PRELIMINARES
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
LIMA, Hermes.Introdução à Ciência do Direito. 28.ed. Rio de Janeiro:Freitas Bastos,1986.
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ALMEIDA,Amador Paes de.Curso Prático de Processo do Trabalho.20,ed.São Paulo:Editora Saraiva,2009.
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SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 200
1Financeiro e Diretoria Presidente da CSN – Transportes Salvador Norte S.A., Pós-Graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, no programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade Ruy Barbosa, Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador – UCSAL.