MEDIATION: CRITICAL OVERVIEW OF ITS USE
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ar10202409021427
Mariângela de Jesus Purcino1;
Douglas da Silva Braga2.
RESUMO: O presente estudo visa apresentar um panorama crítico da mediação no Brasil, a evolução histórica da mediação, a legislação brasileira no tocante à mediação, princípios aplicados na mediação. Por fim, são apresentadas as considerações finais com base nos entendimentos doutrinários sobre o tema. A presente pesquisa contribui com o esclarecimento e a divulgação de uma temática muito relevante para o público.
Palavras-chave: Mediação, Críticas à mediação, Código de Processo Civil.
ABSTRACT: This study aims to present a critical overview of mediation in Brazil, the historical evolution of mediation, Brazilian legislation regarding mediation, principles applied in mediation. Finally, the final considerations are presented based on the doctrinal understandings on the subject. This research contributes to the clarification and dissemination of a topic that is very relevant to the general public.
Keywords: Mediation, Criticism of mediation, Code of Civil Procedure
1. INTRODUÇÃO
Com a globalização crescente, a tecnologia avançada e a pandemia que assolou a nação, advieram diversos conflitos, entre eles, os societários familiares, que exigiu e exige cada vez mais uma conduta de celeridade para a solução de conflitos que satisfaça todos os envolvidos.
Neste cenário, a aplicação da mediação tornou-se uma realidade incontestável. Antes, um processo considerado como “alternativo”, passa agora a ser reconhecido como adequado e efetivo, ganhando força, notoriedade e credibilidade.
O Brasil tem cada vez mais buscado a solução de conflitos por uma cultura de pacificação, tendo o Conselho Nacional de Justiça como grande incentivador da mediação na qual incentiva os litigantes a buscarem uma solução, de modo a evitar demandas judiciais que levam anos e desgastam as partes, onde, nem sempre traz a satisfação para os envolvidos ante a burocracia e a demora para a resolução de conflitos no Poder Judiciário.
No contexto social, temos a família como um dos pilares da sociedade. A mediação se apresenta como sendo uma ferramenta eficaz nos conflitos familiares, visto que seu objetivo principal é o restabelecimento do diálogo, fazendo que não surja novos conflitos, que as partes resolvam entre si qualquer outro conflito e os torne protagonistas nas soluções de seus litígios. É fato que, atualmente, o poder judiciário ainda é o caminho mais utilizado para se resolver conflitos, com isso, vem sofrendo devido à alta demanda, questões econômicas, estruturais e culturais. Ou seja, cada dia está mais difícil oferecer a devida prestação jurisdicional à população. Desta forma, o tratamento adequado do conflito fica prejudicado, em um sistema moroso, gerando grande insatisfação para todos3.
O método de pesquisa utilizado é o dedutivo e descritivo, mediante análise da legislação, doutrina e jurisprudência, trazendo um lado crítico ao uso do instituto da mediação, que necessita de reparos para poder, cada vez mais, ser utilizado efetivamente como um método adequado.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA MEDIAÇÃO
A Mediação é nova na Justiça brasileira, sendo adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 e pela Lei n.º 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação e conciliação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Contudo, a mediação é utilizada há muito tempo no mundo e, para compreendermos melhor a mediação hoje no Brasil, se faz necessário um breve relato sobre sua evolução histórica.
Conforme se observa o ensinamento de Christopher Moore4, a mediação já vem sendo praticada nas soluções de conflitos em comunidades judaicas. A Bíblia Sagrada5, no livro do Evangelista Mateus, capítulo 5, deixa claro o incentivo e a prática conciliatória entre os povos, retratada em uma de suas passagens:
[…] 22 Eu, porém, vos digo que qualquer que, sem motivo, se encolerizar seu irmão será réu de juízo, e qualquer que chamar a seu irmão de raça será réu do Sinédrio; e qualquer que lhe chamar de louco será réu do fogo do inferno. 23, portanto, se trouxeres a tua oferta ao altar e aí te lembrares de que teu irmão tem alguma coisa contra ti, 24 deixe ali diante do altar a tua oferta, e vai reconciliar-te primeiro com o teu adversário, enquanto estás no caminho com ele, para não acontecer que o adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te encerrem na prisão […].
Nessa passagem Bíblica, observa-se que Jesus Cristo foi um dos primeiros mediadores e incentivador da busca de solução de conflitos social de forma mais pacífica e autocompositiva, sem judicialização dos litígios, pois a essência da mediação é estimular o diálogo, buscar a pacificação social, buscar tornar as partes litigantes protagonistas nas soluções de seus próprios conflitos, sem a interferência de um terceiro que tome decisões por estes, valorizando a autonomia e tornando-os protagonista na busca consensual do melhor acordo ou solução de seus conflitos.
A participação de um mediador – atual nome dado ao facilitador de diálogos – sempre se fazia presente durante a tentativa de pacificar conflitos, exemplo disso foi o relato bíblico anterior com Jesus Cristo, bem como em períodos antes de Cristo.
Podemos ver através dos ensinamentos de Fernanda Tartuce6, em sua obra Mediação nos Conflitos Civis:
“Há centenas de anos a mediação era usada na China e no Japão como forma primária de resolução de conflitos; por ser considerada a primeira escolha (e não um meio alternativo à luta ou a intervenções contenciosas), a abordagem ganha-perde não era aceitável”.
Apesar de os povos orientais serem grandes pioneiros na busca de pacificação de conflitos sociais, como China – a solução de um conflito era feita de forma harmônica e natural, com base na solução moral, o que fora enraizado na cultura chinesa e Japão até os dias atuais. Era o meio primário de solução de conflitos, onde os aldeões eram mediadores. Até hoje os japoneses preservam a cultura da manutenção dos relacionamentos-, isso se estende à Europa e aos Estados Unidos ao longo do Século XX, e, diversas iniciativas que visavam promover uma cultura de paz, por meio de procedimentos e técnicas que ajudavam a diminuir os conflitos sociais, principalmente no âmbito trabalhista7.
Nos Estados Unidos, a mediação fora inserida na Justiça Comunitária e na solução de conflitos trabalhistas, tanto que em 1931 foi criado o Departamento de Trabalho e instituída a realização de mediação pela secretaria de trabalho para evitar a paralisação da produção. Em 1971, fora criado o 1º programa ligado ao Judiciário sobre mediação, denominado de “Prosecutor´s Office” de Ohio para disputas entre cidadãos, que tinha como mediadores estudantes de direito que realizavam sessões de pequenos crimes8.
O grande marco nos Estados Unidos foi a Pound Conferencie (1976), evento que tratou sobre o funcionamento do poder judiciário norte-americano, e que apresentou alguns modelos de técnicas para a inserção da mediação como meio alternativo nas soluções de conflitos no âmbito processual.
Desta forma, o que era dedicado apenas às causas trabalhistas fora estendido a outras áreas – como o Direito de Família -, juntamente com a participação de uma equipe multidisciplinar, profissionais de psicologia e serviço social. Da mesma forma aconteceu nos países europeus, assim pontua Fernanda Tartuce:
“A mediação familiar passou a ser obrigatória em alguns estados americanos e gerou também um movimento chamado de “collaborative law” (advocacia colaborativa). No final da década de 1980, reformistas do movimento de mediação comunitária propuseram uma alternativa para a justiça criminal, preconizando a justiça restaurativa9”.
Se observa que na década de 80 começa este movimento, com o incentivo a participação de advogados, que colaboram para uma maior eficácia nos procedimentos de justiça restaurativa, e começa a falar inclusive como uma possível alternativa na justiça criminal, tanto que em 1983 fora criado o PON – Programa de Negociação de Harvard Law School-, na qual reuniu diversos acadêmicos e estudiosos e se criou um sistema de negociação criativa para a solução de conflitos.
2.1 Mediação no Brasil
Consoante o guia de Conciliação e Mediação do Conselho Nacional de Justiça, os primeiros movimentos sobre mediação e conciliação no Brasil se iniciaram a partir da década de 70, com as políticas de ampliação do acesso à Justiça.
Nesse período – muito influenciado pelo movimento norte-americano-, começou-se a colocar em prática, ainda que de forma bem vagarosa a aplicação da mediação comunitária e trabalhista, começou-se a perceber a relevância da incorporação de técnicas e processos autocompositivos no sistema processual como meio de realizar efetivamente os interesses das partes de compor suas diferenças interpessoais como percebidas pelas próprias partes. Com isso, inicialize-se- uma nova fase de orientação da autocomposição à satisfação do usuário por meio de técnicas apropriadas, adequado ambiente para os debates e relação social entre mediador e partes que favoreça o diálogo e a composição amigável.
No preâmbulo da Carta Magna de 198810, é possível interpretar que há uma autorização Constitucional e grande incentivo à criação de leis que facilitem a utilização de mecanismos alternativos – como a Mediação – para a solução pacífica de controvérsias, conforme segue:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”
Apesar de estar expresso na Constituição Federal de 1988, na década de 90, o movimento da mediação tornou se mais extenso, com diversas regras esparsas, principalmente na seara trabalhista, e, somente no ano de 1995 houve um real avanço para a Mediação, com o surgimento da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) que traz em seu corpo o reconhecimento da Conciliação como um meio alternativo para a solução dos conflitos, sendo esses considerados de menor complexidade, ou seja, somente apenas vinte anos depois, que houve uma legislação regulamentando a Mediação.
A partir da Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências, a mediação desponta como política pública.
Em 2015 – com o advento da Lei de Mediação n. 13.140/2015- fora legalmente enraizada a cultura de paz na busca por soluções de conflitos no Poder Judiciário.
Posteriormente, o Código de Processo Civil de 2015 reserva a Seção V do Capítulo III – art.165 ao art.175-, a regulamentação processual das atividades de mediação e conciliação no sistema judiciário.
3. A MEDIAÇÃO COMO MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
3.1 Conceito
Conforme menciona Fernanda Tartuce11, a Mediação é um método de resolução consensual de conflitos autocompositivo, na qual há grande oportunidade para as partes envolvidas nesta controvérsia jurídica serem os protagonistas na solução de seus próprios litígios, sem a necessidade de intervenção do poder judiciário.
É um método que envolve a colaboração voluntária das partes, por um procedimento sistematizado, na qual o mediador devidamente habilitado – por instituição de ensino conforme as regras da resolução N.° 125 do Conselho Nacional de Justiça-, atua de maneira independente e imparcial, restabelecendo o diálogo entre as partes12.
Flávio Tartuce13 nos ensina que: A mediação é o meio consensual de abordagem de controvérsias em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas e propiciar que elas possam, a partir da restauração do diálogo, encontrar formas proveitosas de lidar com disputas.
A Lei de Mediação também conceitua em seu § 1º da seguinte forma: “Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”
São diversos os conceitos da mediação, onde se percebe que sempre se chegará ao mesmo sentido, qual seja, um método de resolução de conflitos em que haverá um mediador para aproximar as partes envolvidas.
Sendo assim, seguem conceitos de diversos autores, como Lia Regina Castaldi Sampaio e Adolfo Braga Neto14, sobre a mediação:
A mediação é um método de resolução de conflitos em que um terceiro imparcial coordena reuniões conjuntas ou separadas com as partes envolvidas em conflitos. E um de seus objetivos é estimular o diálogo cooperativo entre elas para encontrarem a solução da controvérsia em que estão envolvidas.
É importante explanar que a mediação, visando solucionar a controvérsia mediante um diálogo, pacífico, estimula uma interação multidisciplinar e a cultura de paz, na qual as partes cooperam entre si para superar os seus impasses, indo além de um acordo, mas sim possibilitar a extensão de relações futuras.
As partes são valorizadas e estimuladas, uma vez que durante a mediação são elas as responsáveis pela solução da controvérsia, além de que se está em um ambiente mais acolhedor e menos intimidador como as salas de audiência de um Tribunal, de forma que ficam mais à vontade para dialogar, bem como o procedimento requer confidencialidade e uma maior economia de tempo.
Diferente de outros métodos, na mediação, as partes são acolhidas pelo mediador, encorajadas a conversarem e detectar a verdadeira causa do problema, com algumas técnicas aplicadas pelo mediador, aonde as partes resolvem o conflito por meio de um procedimento voluntário, em detrimento do que elas desejariam individualmente acaso houvesse uma sentença judicial.
3.2. Princípios da Mediação
As atuações dos mediadores devem ser pautadas dentro de alguns princípios, ou seja, o mediador terá um norte para conduzir toda a negociação.
Deste modo, os princípios têm a missão de servir como alicerces que iluminam a atuação dos profissionais mediadores, e, conforme menciona Sérgio Pinto Martins15, “do latim principium, que significa começo”, ou seja, a origem de todas as coisas que vêm primeiro.
Com a observância dos princípios aplicados na mediação, o processo será realizado de forma mais adequada, ante a informalidade do processo de mediação.
Segundo Miguel Reale16: “Princípios são verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários”.
Conforme leciona Flávio Tartuce17, princípios são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico, visando a auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação social.
O Art. 1º da Resolução 125 do CNJ que dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, traz os princípios fundamentais que servem de balizadores para a atuação de mediadores judiciais, são eles: a confidencialidade, a decisão informada, a competência, a imparcialidade, a independência e autonomia dos mediadores, o respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.
Já o Código de Processo Civil de 2015, traz em seu art°166 caput, os princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
E visando incentivar a autocomposição das partes o legislador resolveu instituir a lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, (lei da mediação) que regulamentou a mediação judicial e extrajudicial, na qual traz em seu artigo 2º, princípios orientadores, como o princípio da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé.
O princípio da confidencialidade tem grande relevância, ao permitir que a parte envolvida possa falar abertamente sua posição, onde o mediador deve manter o sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo renúncia expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, como, por exemplo, em casos de crime de ação penal pública e o dever de prestar informações para a administração tributária, conforme artigo 30 da Lei Federal n. 13.140/15.
Bem como, não poderá o mediador ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese, e não pode revelar nem prestar informações sobre o procedimento para ninguém, relativo a fatos, situações, propostas e documentos.
O princípio da decisão informada, traduz em uma obrigação ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido, para que assim ele possa tomar sua decisão de forma consciente e razoável, sem vícios ou falta de entendimento.
O princípio da competência institui que o mediador tem o dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada.
Conforme menciona Fernanda Tartuce18, “essencial diretriz dos meios de solução de conflitos, a imparcialidade representa a equidistância e a ausência de comprometimento em relação aos envolvidos no conflito. Crucial tanto nos meios adjudicatórios como nos consensuais, sua presença é fator determinante para ser reconhecida como válida a atuação do terceiro que intervém no conflito (seja para decidir, seja para fomentar o consenso)”.
Ou seja, o mediador tem o dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando nenhuma espécie de favor ou presente.
Nesse princípio o mediador reconhece as diferenças e restabelece a comunicação entre as partes, para que juntos consigam trazer uma solução para o conflito satisfatória para ambos, ao passo que o mediador deverá também, com base nesse princípio se declarar impedido ou suspeito quando procurado pelas partes.
A independência e autonomia pontua que o mediador deve atuar com liberdade, sem vínculo anterior com as partes, sem sofrer nenhuma pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível, contudo, sob a ótica das partes, esses princípios traduzem que as partes capazes são livres para escolher os meios consensuais de resolução de conflitos, bem como elas têm o direito de não permanecer no procedimento de mediação, bem como a partilha de custos, forma de negociação, construção de uma resolução para o conflito, com base no artigo 2º, § 2º da Lei de Mediação.
A isonomia pode ser compreendida como a contribuição para um desfecho harmônico entre as partes, no qual o mediador trata as partes de maneira equânime e proporciona a ambos os mesmos critérios de participação e as mesmas oportunidades.
A informalidade é aquela na qual não há normas e procedimentos fixos na mediação, e traz uma melhor liberdade para as partes e o mediador, ressalvadas as condições gerais fixadas em lei, portanto, poderão o mediador e as partes conduzirem a sessão do modo que acharem mais conveniente.
O princípio ao respeito à ordem pública e às leis vigentes menciona que o mediador tem o dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública e nem contrarie as leis vigentes.
O princípio do empoderamento menciona que o mediador tem por dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição.
A validação enquanto princípio menciona que o mediador tem dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.
O princípio da busca do consenso faz com que se crie um ambiente de não competitividade e se tenha espaço para uma comunicação cooperativa, na qual quando uma parte tem uma solução mais adequada, ela tenta trazer chances de resolver a controvérsia, e, a outra parte também irá se comportar igual, de modo que resolvam a celeuma.
Aponta Fernanda Tartuce19 que “a proposta é que o mediador propicie condições para que os indivíduos, atentos à sua autodeterminação, possam se engajar na conversa e deflagrar pontos úteis a serem trabalhados.”
O princípio da boa-fé menciona que as partes devem ser honestas entre si e entre elas, haja vista que se querem restabelecer a comunicação, necessário se faz ter uma conduta proba e leal, na qual Fernanda Tartuce menciona que “participar com lealdade e real disposição de conversar são condutas essenciais
para que a via consensual possa se desenvolver eficientemente.
Por fim, o princípio da oralidade na qual toda a audiência se dá de maneira oral, sem necessidades de provas, onde, referido princípio pontua que todo o procedimento será oral, por meio de conversas e negociações, na qual há um espaço maior de comunicação e o mediador estimula o debate entre as partes, apresentação de pontos de vistas com liberdade, onde, as declarações emitidas pelas partes não são tomadas a termo durante a sessão de mediação, salvo se houver acordo, em que será elaborado o termo final da sessão de negociação.
4. PANORAMA CRÍTICO À MEDIAÇÃO
Apesar dos imensos avanços e inovações apresentados pelos novos diplomas normativos já explicitados, existe na atualidade alguns pontos críticos que precisam ser enfrentados, como se verá adiante:
4.1. CRÍTICA 1 – Desafogamento do Poder Judiciário
O primeiro deles é a concepção de que a mediação se presta ao desafogamento do Poder Judiciário. Observe que, conforme o explicitado acima, o legislador em todas as regulamentações, intentou reduzir o número de demandas judiciais. Porém, como sabido e desenvolvido, muito embora a mediação seja um método de resolução eficiente, esta não é a sua principal função.
A mediação presta-se à solução do conflito na essência, com estímulo à comunicação, restabelecimento dos vínculos, tratamento das diferenças, emoções, sentimentos. É um processo complexo e profundo que, ainda para manter a sua essência, merece ser feito minuciosamente.
4.2. CRÍTICA 2 – Qualificação dos profissionais
Outro ponto que merece destaque é a qualificação dos profissionais. Questiona-se sobre o fato de ser ou não suficiente um curso teórico de quarenta horas e um estágio para acompanhamento de apenas dez sessões – como estipulado na Resolução n.º 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
Evidente que a qualificação para mediar requer muito mais do que o proposto, muito embora esta tenha sido a formatação de capacitação de mediadores judiciais.
Outra importante ponderação é a necessidade de realizar um controle de qualidade e satisfação das mediações prestadas – ponto e preocupação silente nas normas comentadas.
4.3. CRÍTICA 3 – Escassez no ensino jurídico nos cursos de Graduação em Direito
Conviver, viver com outros e em sociedade, gera conflitos de interesses. Não fomos ensinados a dialogar, a sermos protagonistas na solução dos conflitos que, evidentemente, fazem parte da convivência.
As escolas, desde a educação infantil, estão mais voltadas para os métodos heterocompositivos, nos quais um terceiro dá a solução para o conflito.
Antigamente, as faculdades de Direito não ensinavam a solucionar conflitos pela busca do consenso. Aprendemos que o conflito se resolve no Poder Judiciário, mediante uma sentença judicial. Éramos treinados no curso de Direito a litigar, a sermos guerreiros, batalhar até o fim, esmagando o adversário, se possível.
Com o decorrer do tempo este pensamento vem mudando. O Ministério da Educação definiu a obrigatoriedade de ter nas grades curriculares a disciplina de Métodos Adequados de Resolução de Conflitos, visto que não é disciplina autônoma na maioria das faculdades de Direito do país. O instituto é visto perfunctoriamente em Teoria Geral do Processo e/ou Processo Civil e/ou Prática jurídica.
Acredita-se que as próximas gerações do curso de Direito já estarão mais aptas com esses métodos de extrema relevância.
A maioria das faculdades que oferece essa disciplina de forma autônoma a inclui entre as matérias eletivas / optativas.
O desconhecimento crítico-histórico da mediação na graduação impede a incursão do profissional do direito no tema, dificultando a atuação escorreita e a própria compreensão do instituto.
4.4. CRÍTICA 4 – Foco na celebração de acordos
O Código de Processo Civil investe muito nos métodos consensuais de solução de conflitos que utilizam um terceiro facilitador para que as próprias partes cheguem à solução do conflito e à pacificação mais completa. Logo nos parágrafos do artigo. 3º, quando estabelece, como dever do Estado, promover, desde que possível, a solução consensual dos conflitos, a ser incentivada por todas as instituições ligadas à justiça, antes ou durante o processo.
É certo que a mediação é um método consensual de solução de conflitos pelo qual um terceiro facilitador auxilia as partes em conflito no restabelecimento do diálogo, investigando seus reais interesses, por meio de técnicas próprias, e fazendo com que se criem opções até a escolha da melhor, a fim de que as próprias partes cheguem à solução do conflito.
Para tanto, exige-se que os participantes sejam plenamente capazes de decidir, pautando-se o processo na livre manifestação da vontade dos participantes, na boa-fé, na livre escolha do mediador, no respeito e na cooperação no tratamento do problema e na confidencialidade e é muito utilizada nas questões que envolvem o Direito de Família.
Infelizmente, as pessoas e muitos operadores do Direito ainda confundem o real intuito deste instituto que é tão rico e que pode trazer solução aos conflitos efetivamente.
Com a pressão para obtenção de “acordos”, seja do próprio Poder Judiciário, seja de escritórios de advocacias e afins, muitas vezes as partes são submetidas à celebração de acordos que trarão mais prejuízos do que benefícios, gerando a possibilidade de descumprimento dos acordos obtidos a partir da mediação focada simplesmente na obtenção do acordo e não na resolução do conflito propriamente dito.
Ademais, há uma ausência de investigação e critérios para identificar as situações adequadas para serem submetidas à mediação e isto faz com que o instituto seja cada vez mais confundido e até utilizado como sinônimo de conciliação.
4.5. CRÍTICA 5 – Pequeno número de Câmaras de Mediação no Brasil
O último Censo Demográfico realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – 202122, demonstrou que o Brasil possui 5.572 municípios.
No âmbito privado, em contrapartida, observa-se uma grande disseminação e pulverização de câmaras privadas. Porém, não se conhece os níveis éticos ou histórico de boas práticas de muitas destas novas pessoas e o campo pode se apresentar mais mercadológico e capitalista pela busca de clientes, do que sério e eficiente para operação com ética, qualidade e satisfação das demandas.
O número de Câmaras de Mediação existentes no território brasileiro é ínfimo. Só é possível encontrar essas nos grandes centros econômicos e capitais. Dificilmente encontramos uma câmara no interior. Isso dificulta ainda mais o acesso e o conhecimento das pessoas. Não somente isto, há grande falta de divulgação sobre o procedimento, custos, acesso, confidencialidade e eficiência da mediação, situação que torna a mediação distante de possíveis usuários.
Outro ponto igualmente relevante que precisa ser trabalhado é sobre a participação dos advogados. Muitos destes profissionais ainda mantêm ao extremo a cultura do litígio e estão desencorajados a participar deste processo ou recomendá-los aos seus clientes. Mais grave é que eles próprios não estão preparados para atuar colaborativamente nas sessões.
4.6. CRÍTICA 6 – Mediação utilizada (erroneamente) como sinônimo de Conciliação
No artigo 165, do Código de Processo Civil, está previsto que “Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
O § 3º, do mesmo artigo dispõe que o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
A mediação tem como um de seus objetivos reestabelecer diálogos e vínculos, normalmente abalado pelo litígio, por óbvio, se não existe nenhum vínculo anterior não se tem diálogo a ser restabelecido, aplica-se a conciliação, ao ser uma audiência para se resolver uma controvérsia entre desconhecidos, neste caso o conciliador tem atuação um pouco diferente do mediador, ele pode participar com sugestões para a solução do litígio. Ou seja, o conciliador possui uma atuação mais incisiva, podendo sugerir soluções para o litígio.
Já ao Mediador: cabe um papel menos interventivo, com a utilização de técnicas específicas para as partes conseguirem resgatar o diálogo e de chegar, por si só próprias, a um consenso.
Conforme preconiza a Lei da Mediação, n.º 13.140/2015, em seu artigo 40, § 1º, menciona que o mediador conduzirá o procedimento de comunicação das partes, buscando o entendimento e o consenso entre as partes e facilitando a resolução do conflito.
O mediador é uma pessoa com função pública, e auxilia as partes em um conflito, na qual deve agir com imparcialidade e confidencialidade.
Não é o que verificamos na prática judicial, pois como mencionado, há muitos servidores, mediadores, conciliadores, operadores do direito em geral, que se confundem na utilização dos institutos e acabam por vez, os utilizando como se sinônimos fossem, inclusive, os tribunais têm designado audiências de conciliação/mediação sem indicar especificamente qual será o meio a ser utilizado em cada caso – afinal, o terceiro incumbido de atuar como facilitador será invariavelmente capacitado para ambos os métodos.
Não se analisam previamente as características do litígio, a fim de se identificar o instrumento mais apropriado à sua resolução; e ignoram-se as necessárias particularidades na atuação do mediador e do conciliador.
A atuação do mediador, por ser mais complexa e singular, deveria destinar-se somente à parte minoritária dos conflitos, que dela efetivamente necessitasse.
Nos casos em que a participação no processo de mediação for determinada pelo juiz, deveriam as partes ser convidadas a evidenciar se foram satisfeitas ou não e por quais motivos.
Até então, esta temática não está sendo discutida. Corre-se o risco de profissionais estarem mantendo e realizando conciliações, mas as apresentarem erroneamente, por imperícia ou negligência, como mediações.
4.7. CRÍTICA 7 – Cumulação de funções pelo juiz – Atuação do juiz como mediador
Muitas localidades não dispõem de Centros Judiciários de Solução de Conflitos, nem contam com conciliadores e mediadores.
Não é raro que o juiz, nesses casos, exerça esse ofício na audiência inicial do processo; e, frustrada a tentativa de resolução, prossiga na condução da demanda, julgando-la.
Há decisões de alguns tribunais considerando nula a sentença quando o juiz tenha atuado como conciliador ou mediador
“[…] Audiência de conciliação ou de mediação que não pode ser presidida pelo magistrado da causa, mas por conciliador ou mediador, sob pena de ofensa ao princípio da confidencialidade (art. 334, §1 º; art. 165, §2 º e 3º e art. 166 § 2º, todos do CPC-15). Excepcionalmente, caso isso ocorra, o magistrado não poderá julgar o feito, salvo para homologar a autocomposição obtida, nos termos do art. 334, §11, da lei processual. 3. No caso em tela, verifica-se que os réus foram citados para oferecimento de contestação e intimados para comparecimento à audiência inaugural de conciliação, presidida pelo próprio magistrado da causa, com depoimento pessoal das partes, sob pena de confissão e aplicação da multa prevista no art. 334, § 8º do CPC-15, concluída com o proferimento de sentença de procedência do pedido autoral, configurando evidente violação ao princípio do devido processo legal, por inobservância de diversos dispositivos legais que orientam o procedimento comum. 4. Anulação da sentença ex officio que se impõe, por error in procedendo, com retorno dos autos à origem para regular prosseguimento, a partir das providências preliminares e saneamento (art. 347). Recursos prejudicados.” TJRJ, Apelação cível n.º 0039404-91.2016.8.19.0002, Vigésima Quinta Câmara Cível, Relator JDS. Desembargadora ISABELA PESSANHA CHAGAS, j. 31/07/17.
O Enunciado 23 da I Jornada de Direito Processual Civil, do Conselho da Justiça Federal24, dispõe:
“Na ausência de auxiliares da justiça, o juiz poderá realizar a audiência inaugural do art. 334 do CPC, especialmente se a hipótese for de conciliação.
Os princípios da confidencialidade da mediação e da imparcialidade do mediador tornam repudiável essa cumulação de funções. As partes jamais se sentirão seguras e confortáveis para se engajarem em um procedimento de mediação, descortinarem os seus reais interesses e aventarem possibilidades de acordo, estando diante de quem, futuramente, poderá julgar a sua lide.
4.8 CRÍTICA 8 – Inexistência de provocação para a escolha de mediador privado
Preconiza o artigo 168 do Código de Processo Civil,que as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
Reza o § 1º que o conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá, ou não, estar cadastrado no tribunal.
Seguindo, o § 2º deixa claro que, inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
Dispõe, ainda, o artigo 25 da Lei de Mediação: “Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta lei”), cuja norma se refere à aleatória distribuição aos mediadores cadastrados nos tribunais, e se limita a afastar a sua “prévia aceitação”, mas não a possibilidade de que, uma vez indicado o mediador, as partes optem consensualmente por outro.
Ao deixar, contudo, de detalhar o procedimento para a escolha do medidor, a lei acabou por dar ensejo ao seu próprio desvirtuamento, visto que, na prática, a data da audiência é designada sem indagar previamente às partes se preferem a mediação extrajudicial à judicial.
Ademais, no ato que marca a data da sessão, sequer se informa o nome do mediador que a conduzirá, cuja informação é obviamente imprescindível para os litigantes poderem, se assim o quiserem, ter a oportunidade de optar por outro, inclusive – e principalmente – por um mediador não cadastrado no tribunal.
Apesar de a lei processual autorizar e consagrar, genericamente, a mediação extrajudicial, não se preveem incentivos concretos à sua realização. Seria muito mais interessante que as partes, mesmo no curso do processo judicial, fossem instadas a submeter-se à mediação praticada fora da engrenagem estatal.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como estudado nesta pesquisa, o processo de mediação percorre um grande caminho no Brasil, com o intuito de promover a pacificação, o diálogo entre os envolvidos, celebrar a comunicação, restabelecer novos vínculos, promover a participação e a inclusão social, ou seja, a mediação é estimulada amplamente pela legislação brasileira, de modo que os mediadores e as pessoas envolvidas necessitam aprimorar os conhecimentos técnicos, através da aplicabilidade de ferramentas adequadas no momento da sessão.
Esse conhecimento técnico, se traduz na permissão dos mediadores para estudar, aplicar e observar a melhor técnica, com a coleta de informações de fontes éticas e lícitas, onde a teoria e a prática caminham lado a lado, tanto que em uma mediação é necessário entender a vontade das partes e reaproximá-las.
Tamanha foi a sua credibilidade, que passou a ser considerada pelo Poder Público. Este, diante da crise que o acomete, percebeu que para a promoção da pacificação, garantia de direitos e satisfação do jurisdicionado, necessitava de um processo mais leve, ágil, simples, flexível e eficiente. Assim é que a mediação foi adotada pelo Poder Judiciário e conquistou um status de indiscutível aplicabilidade.
Desta feita, com o incentivo público, a mediação alcançou conquistas legislativas significativas no ano de 2015, que visam a estruturação de uma categoria de mediação judicial. Muito embora esta conjuntura represente um avanço, ao mesmo tempo, aponta para fatores críticos que, se não forem devidamente observados e enfrentados, poderão incidir no enfraquecimento e descrédito do instituto da mediação que é tão rico!
O primeiro ponto se refere à suposta expectativa imposta à mediação de promover o desafogamento do Poder Judiciário. Infelizmente, o número de demandas é tão amplo que, se essa realidade ocorresse, a própria mediação seria abarrotada e os novos projetos fatalmente não alcançariam satisfatoriamente todas as demandas. Logo, a mediação não pode solucionar a crise do Poder Judiciário.
Sua função é solucionar conflitos entre as partes com base na comunicação, e isso precisa ser imediatamente esclarecido.
A qualificação dos mediadores precisa ser mais bem estruturada e acompanhada, a fim de que não sejam aplicadas verdadeiras conciliações, equivocadamente apresentadas às partes como mediações.
A qualificação dos profissionais e o zelo pela excelente aplicação do processo devem ser a palavra de ordem, aliada à compostura ética. A mediação, ainda que aplicada judicialmente, não pode ser massificada e perder seu principal escopo qualitativo, em troca de um escopo quantitativo. Deve-se persistir a coexistência de protagonistas (públicos / privados) e processos de solução de controvérsias (público processual / privado mediativo). Espera-se, ao final, que estas conquistas, ainda que com algumas deficiências momentâneas, sejam capazes de, a dado prazo, gerar uma mudança de paradigma para o tratamento adequado, colaborativo e solidário dos conflitos.
³(CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.42, 2018).
⁴(MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para resolução dos conflitos. 2. ed. Tradução de Magda França Lopes. Porto Alegre: Artmed, 1998)
⁵(Evangelista Mateus, capítulo 5, versículo 22 -23 -24, BÍBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução de Padre Antônio Pereira de Figueredo. Rio de Janeiro: Encyclopaedia Britannica, 1980. Edição Ecumênica).
⁶(TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis)
⁷(KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, cit., p. 28-29-30).
⁸(KOVACH, Kimberlee K. Mediation: Principles and Practice. 3. ed. St. Paul: Thomson West, 2004, cit., p. 31-32)
⁹(TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce. − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2018).
¹⁰(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm)
¹¹(TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce. − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2020, p. 53).
¹²(https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/156)
¹³(TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume 1, Rio de Janeiro: Forense, 2020., p. 53).
¹⁴(SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São Paulo: Brasiliense 2018).
¹⁵(MARTINS, Sérgio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado, 14 ed: Atlas, 2014, p.28)
¹⁶(REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p 60).
¹⁷(TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce. − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2020).
¹⁸(TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce. − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2020, p. 226).
¹⁹(TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce. − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2020. p.230).
²⁰(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#:~:text=Art.%203%C2%BA%20N%C3%A3o%20se%20excluir%C3%A1,a%20solu%C3%A7%C3%A3o%20consensual%20dos%20conflitos.)
²¹(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#:~:text=Art.%203%C2%BA%20N%C3%A3o%20se%20excluir%C3%A1,a%20solu%C3%A7%C3%A3o%20consensual%20dos%20conflitos.)
²²(https://www.ibge.gov.br/geociencias/organizacao-do-territorio/estrutura-territorial/15761-areas-dos-municipios.html?=&t=acesso-ao-produto)
²³(https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#:~:text=Art.%203%C2%BA%20N%C3%A3o%20se%20excluir%C3%A1,a%20solu%C3%A7%C3%A3o%20consensual%20dos%20conflitos.)
²⁴(https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1018)
REFERÊNCIAS
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Volume 1, Rio de Janeiro: Forense, 2020.
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TARTUCE, Fernanda; FALECK, Diego; GABBAY, Daniela. Meios alternativos de solução de conflitos, cit., p. 22.
1Mestranda em Direito pela Escola Paulista de Direito (EPD). Especialista em Conciliação, Mediação e Arbitragem e Direito Processual Civil. Advogada.
2Mestrando em Direito pela Escola Paulista de Direito (EPD). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Advogado.