MARCO TEMPORAL E AS TERRAS INDIGENAS NO BRASIL

Ciências Jurídicas, Ciências Sociais, Volume 27 - Edição 123/JUN 2023 / 06/06/2023

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8010948

Lucas Andrade Leite Ferreira1
Aline Nayara Garcia Guimarães2

RESUMO:

O presente artigo busca analisar os preceitos jurídicos e jurisprudenciais no que tange ao marco temporal e as terras indígenas no Brasil, realizando breve estudo bibliográfico dos termos da posse, do direito à propriedade e direito originário, bem como suas funções sociais. Pela análise do art. 231 da Constituição Federal de 1988 que embasaram o precedente jurisprudencial Supremo Tribunal Federal conclui-se que dois regimes jurídicos devem ser observados: as relações jurídicas patrimoniais sobre as terras ocupadas por “não indígenas” antes da demarcação e a proteção do direito originário de posse dos indígenas concebido na demarcação. Deve observar-se ainda, a relação jurídica posterior a constituição do direito subjetivo originário do indígena que deve estar em concordância prática entre o direito de propriedade, previstos no art. 5º, inciso XXII, art. 231, caput, §§§ 1º, 2º, 6º, e art. 20, inciso XI, todos da Constituição Federal de 1988, e a harmonização com as normativas do art. 5º, inciso e XXII e XXIV.

Palavras-chave. Marco Temporal. Direito originário. Harmonia Normativa.

ABSTRACT

The present article seeks to analyze the legal and jurisprudential precepts regarding the temporal mark and indigenous lands in Brazil, carrying out a brief bibliographical study of the terms of possession, the right to property and the original right, as well as their social functions. By the analysis of art. 231 of the Federal Constitution of 1988, on which the Supreme Federal Court jurisprudential precedent is based, it is concluded that two legal regimes must be observed: the legal property relationships over the lands occupied by “non-indigenous” before demarcation and the protection of the indigenous people’s original right of possession conceived in the demarcation. The legal relationship subsequent to the constitution of the original subjective right of the indigenous people must also be observed, which must be in practical concordance with the right to property, foreseen in art. 5, clause XXII, art. 231, caput, §§§ 1, 2, 6 and art. 20, clause XI, all of the Federal Constitution of 1988, and the harmonization with the norms of art. 5, clause and XXII and XXIV.

Keywords. Temporal Landmark. Primary Law. Normative Harmony.

1. INTRODUÇÃO

Durante os anos o direito à propriedade e o direito à terra tradicionalmente ocupadas pelos indígenas, foram duas normas constitucionais debatidas em diversos conflitos sociais pelo país. De um lado possuidores de justo título, cuja cadeia dominial íntegra remonta a mais de séculos, de outro, indígenas buscando a demarcação declaratória de ocupação tradicional de terra.

            A constituição assegura aos indígenas, explicitamente, seus direitos originários às terras tradicionalmente ocupadas, à preservação de sua cultura e de suas tradições através do caput do art. 231. E deixa específico em seu § 6º que todas as relações jurídicas realizadas sobre estas terras são nulas e não possuem efeitos jurídicos. No meio científico e acadêmico, diversas vozes movimentam-se em favor dos indígenas, porém, não apresentam soluções jurídicas adequadas que visem a pacificação dos conflitos resultantes da oposição de normas.

Juridicamente, faz-se necessário uma diferenciação clara entre os sistemas jurídico e político, para que dessa maneira as dissoluções dos conflitos sejam embasadas a partir de uma linguagem jurídica normativa e não por elementos comuns ao sistema político. Toda solução deve visar a harmonização do direito subjetivo originário dos indígenas às terras tradicionalmente ocupadas, com o direito de propriedade que é previsto no mesmo patamar de direito fundamental no art. 5º, inciso XXII da Constituição Federal.

No decorrer do artigo abordaremos a temática de maneira sucinta, definindo primeiramente os principais conceitos, como posse, direito originário e direito a propriedade, bem como suas funções sociais, para que se possa compreender o tema proposto. Só então passaremos a analisar o precedente jurisprudencial do Marco Temporal, elaborado pelo Supremo Tribunal Federal diante da interpretação da norma constitucional prevista no art. 231 da CF/88. Abordaremos ainda o caso da Terra Indígena Serra Raposa do Sol, situada em Roraima/RR, em que a tese padrão fixada ganhou maior repercussão nacional.

Dessa maneira, trataremos sobre a análise doutrinária de ambas as partes, indígenas e não indígenas, visando uma interpretação que facilite a harmonização das normas, aplicando não somente o direito subjetivo originário dos indígenas como norma com status social, mas levando em consideração as normas individuais e concretas constituídas anteriormente à demarcação.

2. TEORIA DA POSSE

Para que se possa conceituar e entender a tese do marco temporal, é imprescindível saber definir em que se baseia a posse de uma propriedade, sendo essa, um direito conceituado e garantido pelo ordenamento jurídico brasileiro. A posse é um fenômeno jurídico que remota a Roma antiga, sendo regra de conduta delimitadora de direitos, deveres e responsabilidades, como ensina Luiz Edson Fachin:

A partir do momento em que uma regra de conduta passou a se ocupar do fenômeno possessório, já apanhou a relação possessória como uma relação de poder, de senhorio. Essa tradução do fato para o universo jurídico foi incorporada pelo direito romano, e de certo modo, remanesce até os dias que correm (…) daí se vê que o nascimento da posse se encontra ligado à determinação de um conteúdo econômico privado, porque dotada do caráter de exclusividade e de pessoalidade, contrapondo-se aos caracteres de socialidade ou comunidade do uso. (FACHIN, 1988. p.24)

Dessa maneira ao se tratar de posse, não se pode deixar de focar em seus elementos essenciais, quais sejam a possibilidade de distinguir possuidor e detentor. Para Adriano Stanley Rocha Souza:

O Nosso Código Civil, em seu art. 1.196, usa do conceito de propriedade para, de forma reflexiva, conceituar o que seja possuidor para que, dessa conceituação, o leitor possa inferir o que seja posse. (…)
Assim, pelo que dispõe o artigo 1.196 de nosso Código Civil, a posse é um fato. É o simples exercício de qualquer dos poderes inerentes ao direito de propriedade, a saber: usar, gozar e dispor. (SOUZA, 2015. p.8)

Já Cezar Fiuza define a posse como sendo:

Posse é a situação, em que uma pessoa tem um bem em seu poder, ou seja, um bem se acha subordinado à esfera de atuação de uma pessoa. A essa situação de coisas, denomina-se posse. É evidente que, uma vez que o ordenamento jurídico incida sobre essa situação, transforma-a em situação de direito ou situação jurídica. (FIUZA, 2015. p.1085.)

Farias e Rosenvald, apoiam seu entendimento sobre a posse nas palavras do historiador Paolo Grossi:

Para o historiador Paolo Grossi, além da propriedade, são outros os vínculos entre sujeitos e bens que emergem a um nível jurídico e com os quais se constroem as relações que os juristas chamam reais, isto é, radicadas in re. Na posse o problema central não é o vínculo formal e exclusivo sancionado pelos livros fundiários, o pertencimento de um bem a alguém; é a efetividades sobre o bem prescindindo das suas formalizações. Podemos dizer que a posse do bem se refere a uma dimensão da factualidade contraposta a um reino estático de formas oficiais. (FARIAS, 2017. p.60)

Assim, para melhor compreensão de seu conceito, é necessária uma breve análise sobre as duas teorias que buscam justificá-la como categoria jurídica, de Savigny e Lhering, sendo elas, respectivamente, a teoria subjetiva e a teoria objetiva.

De acordo com Flavio Tartuce (2010, p.1.307), a teoria subjetiva, cujo idealizador foi Savigny, descreve a posse basicamente como um fato e um direito, qual seja, o poder direto ou imediato de dispor da coisa, tendo-a para si ou defendendo-a das ações de terceiros.

Essa teoria possui dois elementos essenciais para que seja configurada a posse conjuntamente: o corpus, que nada mais é que poder físico sobre a coisa, o detê-la fisicamente, sendo assim o elemento material; e o animus domini, que é a intenção de exercer direito sobre a coisa, intenção de tê-la como sua, sendo o elemento intelectual, representando a vontade. (TARTUCE, 2010)

Já a teoria objetiva, idealizada por Rudolf Von Lhering, traz somente um elemento básico para que a posse seja constituída, sendo este o corpus, ou seja, basta que a pessoa detenha o poder sobre a coisa para que seja considerado possuidor. Nessa teoria, Lhering não diferencia posse de propriedade, tratando a posse como um fato e não um direito, pois estão reunidos em uma mesma pessoa e por ser um exercício de fato dos poderes sobre a coisa em questão. (TARTUCE, 2010)

Segundo Jonas Ricardo Correia:

A posse é a exteriorização da propriedade, estabelecida entre a pessoa e a coisa com uma finalidade econômica, bastando apenas o corpus para existência dessa relação, dispensando-se o animus. Sendo assim, são considerados possuidores, todos que vierem a ter poder físico sobre determinado bem através, por exemplo, de contrato. (CORREIA, 2016.p.25):

 Nas palavras de FARIAS E ROSENVALD:

Ihering entende que o animus não pode ser compreendido como a “intenção de dono”, mas como a affectio tenendi, ou seja, a vontade do possuidor de se conduzir perante o bem como se conduziria o proprietário. (…)

Ademais, corpus, para Ihering, não estaria na possibilidade física de dispor da coisa, tal qual argumentava Savigny, mas na simples visibilidade da propriedade em seus elementos caracterizadores. (FARIAS, 2017.p.63)

A partir dessas ponderações é possível apontar que a teoria objetiva de Ihering foi adotada pelo código civil brasileiro, mesmo não apresentando um conceito direto e fechado para a posse, tratando do tema em seus artigos 1.196 a 1.203.

Denota-se que o Codex Civilista apresentou o conceito de possuidor, conceito este ligado ao conceito de propriedade; desta forma a aquisição da posse é de fundamental importância, na justa medida que trata de quesitos de pacificidade e mansidão, e os efeitos inerentes à boa-fé dessa posse.

Entretanto, há de se salientar que a modernidade e a inclusão de uma relação de princípios e valores pautou-se por relativizar o poder dogmático da propriedade, incluindo uma condição constitucional, qual seja, a inclusão da função social (secundum beneficium societatis); assim os poderes de uso, gozo e disposição da propriedade existe desde que se cumpra quesitos de interesse social.

3. DIREITO ORIGINARIO E A FUNÇÃO SOCIAL

A ordem social é composta de uma luta de vontades humanas e não há vontade que não esteja destinada a um fim; Rudolf Von Ihering questionava-se, “qual a vontade, o fim do direito?” Em suas palavras:

A vida do direito é uma luta – uma luta dos povos, do poder estatal, das classes e dos indivíduos. De facto, o direito só tem significado como expressão de conflitos, representando os esforços da humanidade para se domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado combater a violência e a injustiça com meios que, num mundo racional, seriam tidos por estranhos e desgraçados. É que o direito nunca tentou verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais esses conflitos devem ser travados até ao fim. (IHERING, 2005. p. 5)

O direito originário estabelecido ao longo dos ordenamentos jurídicos pátrios estabeleceu qual vontade? Qual finalidade adveio destas interferências no direito originário dos povos indígenas?

Neste sentido, a legislação pátria expressa o direito natural dos indígenas à suas terras, mesmo em um período em que vigorava o Regime Sesmarial (distribuição de terras visando o estímulo da produção), a exemplo da Provisão-Régia de 1º de abril de 1680 para o Estado do Maranhão que assim estabeleceu:

[…] E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fizer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas. (Lei sobre a liberdade do gentio do Maranhão’, in Anais da Biblioteca Nacional, v. 66, Rio de Janeiro, 1948, pp. 57-59.)

No período colonial o direito dos índios foi reconhecido e firmados através de alvarás, cartas regias e outros documentos expedidos pela Corte Portuguesa, v.g. a Carta Regia de 30/07/1611, o Alvará Régio de 1º de abril de 1680 e a Lei 6.6.1775 que reconheceu ao determinar que nas sesmarias se respeitassem o direito dos indígenas.

Ao debruçarmos no direito constitucional ao longo dos tempos no Brasil, notoriamente, o direito originário dos indígenas sobre as terras foi reconhecido há muitos anos, embora a definição constitucional seja recente.

Na lei nº 601 de 18 de setembro de 1850 – Lei das Terras de 1850, no decreto lei nº 5.484 de 27 de junho de 1928 – Lei de Terras dos Índios, nas Constituições Federais, a exemplo da de 1934 que foi a primeira a acolher expressamente o Indigenato no seu art. 129, que assim expressa: “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem. Permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las”. No mesmo sentido as Constituições de 1937 no seu artigo 154, CF/1946 no artigo 216 e CF/1967 no seu artigo 186.

Atualmente na Constituição Federal de 1988 houve a ampliação dos direitos individuais e inovação ao trazer um capítulo dedicado aos direitos dos indígenas. Enfatizando o art. 231, especificamente, que reconheceu os direitos originários a terra, declarando tal direito secularmente garantido, porém, não antes demarcado, protegido e respeitado.

Tal obrigação tornou-se efetiva após a lei 6.001 de 1973 – Estatuto do Índio, estabelecendo um prazo para as demarcações, antes já estabelecido, mas sem sucesso, pela ADCT em seu art. 67, in verbis: “A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição. ”

Dessa maneira os direitos dos indígenas a terras tradicionalmente ocupadas advêm da coexistência entre a comunidade indígena e a própria União, consubstanciada no art. 231 da CF/88, como ensina José Afonso Silva:

“6. Da Constituição se extrai que, sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, incidem os direitos de propriedade e os direitos originários. Declara-se, em primeiro lugar, que essas terras são bens da União (art. 20, XI) como uma forma de propriedade vinculada com o fim de garantir os direitos originários dos índios sobre elas.” (SILVA, 2015.)

Tal processo demarcatório pode ser evidenciado atualmente, em que 13,75% do território brasileiro são ocupados por indígenas, no total são 764 registros, dos quais 483 áreas já se encontram regularizadas e 281 sob análise, divididas da seguinte forma dentre as regiões do país:

Fonte: Fundação Nacional do Índio – FUNAI, 10/03/2021

Fonte: Instituto Socioambiental, 2022

Em suma, é perceptível que a constituição protege e preserva a posse e o usufruto de suas terras com exclusividade aos indígenas, garantindo o direito originário, porém, determina que este seja exercido com a contribuição de quatro fatores: a permanência da ocupação, a utilização da terra para suas atividades produtivas, fator ecológico e a necessidade a manutenção de sua reprodução e cultura.

Assim sendo, rechaça quaisquer tipos de ameaça que interfira em tal direito garantido, sendo essa de forma transitória ou permanente, tornando tais atos sem efeitos jurídicos, nulos e extintos. E deixa ainda, estabelecido de forma clara que tais ocupações estranhas que guardem similitude com esbulho possessório, serão passíveis de nulidade, garantindo assim o direito dos indígenas as suas terras tradicionais. Dessa maneira não há que se falar em demarcação de terras indígenas em propriedades que já não exerçam a função social originária, ou sejam, não cumpram os requisitos necessários para manutenção e continuidade da tradicionalidade a que se busca proteger, pois seriam violados os direitos a propriedade de terceiros que possuem justo título.

4. DIREITO A PROPRIEDADE E A FUNÇÃO SOCIAL

O direito à propriedade foi positivado através da Carta Constitucional norte-americana devido a Convenção da Filadélfia (1787) e da Declaração do Homem e do Cidadão (1789), ao longo dos anos seu exercício foi considerado roubo e injustiça (PROUDHON, 208, p.252 apud LEAL, 2012), já outros consideraram sua subordinação plena ao interesse coletivo (BURDEAU, 1966, p.375 apud LEAL, 2012).

No início do século XX foi constitucionalizado, juntamente com outros direitos sociais, sendo consolidada a ideia e agregando a função social da propriedade, para que desse modo, de acordo com (BURDEAU 1966, p.378 apud LEAL, 2012) tornar-se uma propriedade moralizada e humanizada que não mais corresse o risco de degenerar em um poder opressivo.

Tal direito encontra na atualidade sua afirmação como direito fundamental em diversos textos constitucionais bem como em tratados internacionais, além de possuir grande sentido e alcance, integra rotineiros debates político-constitucional de repercussão. Assim como outros direitos fundamentais, o direito à propriedade está previsto na Constituição Federal Brasileira, tendo sua inviolabilidade disposta no caput do art. 5º, in verbis

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ”

E ainda, preceituado pelo rol dos direitos fundamentais (art. 5º) em seu inciso XXII “é garantido o direito de propriedade”,sendo conceituado pela jurista brasileira Maria Helena Diniz (2022, p. 48) como sendo “o direito que uma pessoa natural ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”.

Todavia, mesmo sendo um direito garantido constitucionalmente, assim com outros, não é ilimitado e deve cumprir sua função social para que seja ponderado.

Dessa forma, pode-se conceituar a função social da propriedade como a adequação do direito de propriedade, essencialmente excludente e absoluto pela natureza que se lhe conferiu modernamente, a um interesse coletivo. Ensina Duguit apud Ismael Marinho Falcão:

“O proprietário, é dizer, o possuidor de uma riqueza tem, pelo fato de possuir esta riqueza uma ”função social” a cumprir; enquanto cumpre essa missão, seus atos de propriedade estão protegidos. Se não os cumpre, ou deixa arruinar-se sua casa, a intervenção dos governantes é legítima para obrigar-lhe a cumprir sua função social de proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui conforme seu destino” (FALCAO, 1995. p. 208)

Jose Critela Junior ensina sobre o conceito que:

[…] o direito de propriedade, outrora absoluto, está sujeito em nossos dias a numerosas restrições, fundamentadas no interesse público e também no próprio interesse privado de tal sorte que o traço nitidamente individualista, de que se revestia, cedeu lugar a concepção bastante diversa, de conteúdo social, mas do âmbito do direito público.  (JUNIOR, 1990, vol. I, n. 216, p. 302)

É tratado de fato pelos Estatutos da Terra e da Cidade, em que se detalha que uma propriedade rural deve atender as seguintes funções sociais: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Segundo Benedito Ferreira Marques (MARQUES, 2017. p. 39-41), os requisitos são agrupados sob três aspectos, sendo estes econômico, social e ecológico.

Aproveitamento racional e adequado: (requisito econômico) aquele que atinge os graus de utilização (GUT) de, no mínimo 80%, e grau de eficiência na exploração (GEE) de, no mínimo 100%. É o estabelecido no art. 6º, com seus parágrafos, art. 9º caput e parágrafo 1º, todos da Lei nº 8.629/93, de forma que a exigência é a mesma para a conceituação do que é propriedade produtiva. Porém, conforme o art. 185 da CF, a pequena propriedade e a média propriedade, desde que o seu proprietário não tenha outra, não são passíveis de desapropriação para fins de reforma agrária, mesmo que eventualmente não cumpram os requisitos da função social. Para a propriedade produtiva as exigências ficaram restritas aos requisitos econômicos, como a interpretação predominante extrai da definição inserida na Lei nº 8.629/93.

Observância das disposições que regulam as relações de trabalho: engloba os contratos de trabalho (emprego = trabalho subordinado), como também os contratos agrários (nominados e inominados). É o aspecto social a ser observado para o fiel cumprimento da função social. – Bem-estar-estar dos proprietários e dos trabalhadores: Também relacionado ao aspecto social, esse requisito deve ser considerado no sentido de que também o bem-estar dos possuidores deve estar englobado, até porque, para o D. Agrário a posse tem maior relevância.

Adequada utilização dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente: é o aspecto ecológico. Aqui há a preocupação com a vocação natural da terra, com o equilíbrio ecológico, cuja preocupação e controle por legislação própria tem sido cada vez maiores. A competência para legislar a respeito cabe às três esferas de poder, enquanto que ao Órgão do Ministério Público coube o importante papel de fiscalização, como de resto é tarefa de toda a sociedade. O MP tem atuado especificamente na área rural exigindo o cumprimento da legislação referente às áreas de preservação permanente, a definição e registro da área de reserva legal. Atualmente há possibilidade de estabelecer a reserva legal extra propriedade.

A Constituição Federal de 1988 trouxe avanços nos conceitos emitidos alhures, sobre a função social – art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 184; e art. 186 -, onde se autoriza a reforma agrária de terras que não cumprem a função social, tanto privadas como da União.

 O descumprimento de tais funções sociais não descaracteriza diretamente o direito à propriedade, porém serão penalizados e podem resultar na desapropriação desta (BASTOS, 2000, p.210), observados procedimentos específicos de acordo com o caso concreto.

5. MARCO TEMPORAL

            Como já visto, a constituição federal assegura aos indígenas seus direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas, sendo essas, as habitadas em caráter permanente, utilizadas para prática de suas atividades produtivas, imprescindíveis a preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar, reprodução física e cultural, dessa maneira, de acordo com a súmula 650 do STF, aldeamentos que já tenham sido extintos na data da promulgação da constituição federal não serão considerados terras indígenas.

            Dessa maneira, o marco temporal é uma tese jurídica padrão fixada pelo STF, que define a data da promulgação da Constituição Federal (5 de outubro de 1988) como delimitação para reconhecimento da ocupação de terras indígenas. Estabelecendo, dessa maneira, duas bases para análise: 1) ocupação passível de verificação em 5 de outubro de 1988; 2) tradicionalidade da ocupação; levando em consideração tal interpretação é de suma importância que se compreenda o real significado da expressão “terras tradicionalmente ocupadas” (tradicionalidade), assim Tercio Sampaio Ferraz Jr (2007) explica:

A expressão tradicionalmente tem o sentido de modo tradicional, ou ocupação de modo tradicional, vale dizer, conforme sua própria tradição. Ciente, porém, de eventual dificuldade na apreensão desse termo, o próprio constituinte cuidou de delimitar-lhe o sentido no §1º do art. 231 (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p.505).

            Nessa perspectiva, a tradicionalidade da ocupação nada tem a ver com o tempo, mas sim, com o modo em que o indígena se relaciona com a terra, sua cosmogonia. Seguindo a mesma linha, o Min. Ayres Brito em seu voto, ressaltou:

É preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. (BRASIL, 2010, p. 43).

            Assim se faz necessária ainda, a real interpretação de “habitadas em caráter permanente”, como consta, também, no §1º do art. 231, a qual não deve ser compreendida como no direito privado e sim na acepção do conceito de habitat, esclarecido por Tercio Sampaio Ferraz Jr da seguinte maneira:

Obviamente, o termo, mesmo assim entendido, coloca um problema de delimitação espacial. Afinal, o sentido atual de habitat não deixa de apontar para uma localidade ou circunstância (circum stare) em que o ser vivo cresce naturalmente (Aulete, verbete habitar). Além do mais, o texto constitucional fala habitadas, expressão portuguesa, de origem latina. Habitare é verbo frequentativo de habeo, que significa ter, possuir, e que adquire assim o sentido de ter muitas vezes, donde a ideia de pousar, demorar, povoar (Novíssimo dicionário Latino-Portuguez, Santos Saraiva, Paris, s.d verbete habitare). Então, mesmo que se recorra a noção de habitat, a expressão constitucional não deixa de ter o sentido de localidade em que a comunidade está (onde vive e cresce naturalmente) de modo não-ocasional no momento em que se promulga a Constituição. Não se trata de habitat como lugar indefinido ou qualquer lugar próprio ao crescimento natural (integrado). Assim, de modo não ocasional (“em caráter permanente) significa estar ali, em 05 de outubro de 1988, por razões próprias, próprias de sua cultura e não por razões externas […] (FERRAZ JÚNIOR, 2007, p. 506).

            Tal tese ganhou maior destaque através do julgamento da Petição nº 3388, que se refere à Ação Popular ajuizada em face da União, objetivando a demarcação da terra indígena Raposa do Sol, localizada ao Norte do país no estado de Roraima. A questão chegou ao STF em 2009 e foi constatado há época que a posse dos fazendeiros que questionavam a demarcação da reserva indígena, foi fruto de esbulho, verificado por laudo e parecer antropológico. Veja-se:

[…] VI – os rizicultores privados, que passaram a explorar as terras indígenas somente a partir de 1992 (após a promulgação da Lei Fundamental de 1988, destarte), não têm qualquer direito adquirido à respectiva posse. Em primeiro lugar, porque as posses antigas, que supostamente lhes serviram de ponto de partida, são, na verdade, o resultado de inescondível esbulho. Como sobejamente demonstrado no laudo e parecer antropológicos, os índios foram de lá empurrados, enxotados, escorraçados. […] (BRASIL, 2010, p.87-88)

            Devido a tal feito, o tribunal firmou a tese de que nos casos de esbulho possessório insistente, contínuo e contumaz (renitente), mesmo que tenha havido a expulsão dos indígenas e estes continuem a tentar ocupar a terra, mas não logrem êxito devido ao conflito, considera-se que foram vítimas e a terra indígena retomará aos fins previstos na constituição, gerando assim, além da tese do renitente esbulho um precedente jurídico, firmado no seguinte conceito definido pelo STF:

 “O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. ” (BRASIL, 2010, p.7)

No caso concreto, a tese do marco temporal garantiu aos indígenas da Raposa Serra do Sol o reconhecimento de seus direitos originários e pôs fim a um conflito judiciário iniciado em meados de 1970. Vale enfatizar que para a caracterização do renitente esbulho, mencionado acima, deve existir conflito possessório, principiado no passado e mantido até o marco temporal da promulgação da Constituição de 1988, não se confundindo com desocupação forçada no passado ou ainda ocupação passada, visto que, para caracterização de ambos a expulsão e a desistência já ocorreram há um longo período de tempo desconfigurando-se o renitente esbulho. Conforme destacado pelo Ministro Teori Zavaski no ARE 803462 AgR MS, julgado em 09/12/2014:

“Renitente esbulho não pode ser confundido com ocupação passada ou com desocupação forçada, ocorrida no passado. Há de haver, para configuração de esbulho, situação de efetivo conflito possessório que, mesmo iniciado no passado, ainda persista até o marco demarcatório temporal atual (vale dizer, a data da promulgação da Constituição de 1988), conflito que se materializa por circunstâncias de fato ou, pelo menos, por uma controvérsia possessória judicializada. ”

Nessa perspectiva o Ministro Ayres Britto (2010) estabeleceu os seguintes marcos regulatórios sobre a questão, após análise do texto constitucional: 1) marco temporal da ocupação; 2) marco da tradicionalidade da ocupação; 3) o marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional; 4) marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princípio da proporcionalidade. Mesmo que tais marcos tenham sido fixados ao caso concreto, o STF estabeleceu um norte jurisprudencial para casos posteriores.

Dessa maneira, o estabelecimento de um marco temporal além de fundamental, foi um grande avanço no que tange a segurança jurídica do país pois é uma forma de firmar uma conciliação para resolução dos conflitos resultante dos interesses contrapostos, levando em consideração que os instrumentos interpretativos das normas constitucionais devem se ater a sistemática e harmonia das normas constitucionais.

Nesse sentido, sendo o direito um sistema fechado que possui uma linguagem própria, as tratativas jurídicas acerca do tema têm que ocorrer dentro do esquema sintático jurídico e por sua linguagem própria, mesmo que a demarcação de terras indígenas seja um tema carregado, tanto na forma emotiva como no trato político. O fato jurídico “ocupação tradicional das terras pelos índios” possui seus requisitos discriminados na normal geral e abstrata (§ 1º do art. 231 da CF), dessa maneira o reconhecimento do fato ocorrerá após confirmação de tais requisitos, mediante a linguagem das provas.

De acordo com Tercio Sampaio Jr (2007, p.506), “[…] o indigenato é título, capaz de explicar o caráter originário dos direitos, mas estes não se reduzem àqueles.” Como explicado anteriormente, o termo originário não significa posse imemorial, mas sim, cosmogia, ou seja, ligação ecológica do indígena a partir da terra. Levando em consideração que o direito subjetivo originário do indígena à posse das terras que tradicionalmente ocupa é constituído decorrente da normal individual e concreta que documenta a demarcação, dois regimes jurídicos devem ser observados: as relações jurídicas patrimoniais sobre estas terras ocupadas por “não indígenas” antes da demarcação e a proteção do direito originário de posse dos indígenas concebido na demarcação.

Antes da demarcação, as normas individuais e concretas que disciplinam os negócios jurídicos sobre tais terras, como, usucapião, contratos de compra e venda e outros, são válidas por regularem a sua relação com o sistema jurídico. Com a constituição da norma individual e concreta da demarcação, tais normas anteriores são revogadas de forma tácita. Logrando o regime jurídico de revogação e não o da nulidade.

Ocorre que a sanção de nulidade de relação jurídica, que encontra previsão no enunciado do § 6º do art. 231 da CF, é aplicada sobre as condutas que atentam contra o regular exercício do direito subjetivo dos indígenas a posse das terras que tradicionalmente ocupam, constituído a partir da demarcação, e não a relações jurídicas anteriores.

Visto que tais relações não são alcançadas pela sanção prevista no artigo supracitado, mas sim, pelo ordenamento jurídico vigente fundando-se no direito à propriedade, estas não são anuláveis, mas revogáveis, e a vedação da indenização constante no enunciado supracitado é projetada para o futuro. Assim, estas devem receber a tratativa que a própria constituição estabelece ao direito de propriedade em geral.

Dessa maneira, atendendo ao princípio hermenêutico da unidade da constituição e da concordância prática entre o direito de propriedade e o direito originário, previstos no art. 5º, inciso XXII, art. 231, caput, §§ 1º, 2º, 6º, e art. 20, inciso XI, todos da Constituição Federal de 1988, é a utilização da desapropriação nos termos do art. 5º, inciso XXIV, in verbis

“XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; ”

A não indenização de tais propriedades, visto que possuem justo título, sendo protegidas e estabilizadas por normas individuais e concretas válidas, seria equivalente ao confisco, medida essa de penalização, admitida somente em casos de infrações específicas.

6. CONCLUSÃO

Foi possível constatar que a legislação pátria estabelece o conceito de possuidor e propriedade sendo que, a aquisição da posse, cumulada de quesitos de pacificidade e mansidão é de fundamental importância para estabelecer a posse de boa-fé.

Visualizou-se que a modernidade e a inclusão de nova pauta axiológica relativizaram o dogma da propriedade, condicionando a disposição da propriedade segundo aos benefícios que ela pode produzir no meio social (secundum beneficium societatis). A CF/88 avançou nesta pauta – art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 184; e art. 186 -, onde autorizou-se a reforma agrária de terras que não cumprem a função social, tanto privadas como terras públicas e devolutas da União.

É perceptível a proteção constitucional da posse e do usufruto das suas terras com exclusividade aos indígenas, garantindo assim o direito originário; todavia deve esse direito ser exercido com a contribuição de quatro fatores: a permanência da ocupação, a utilização da terra para suas atividades produtivas, fator ecológico e a necessidade a manutenção de sua reprodução e cultura.

Tal proteção rechaça toda ameaça que avance sobre esse direito – seja transitório ou permanente -, tornando tais atos sem efeitos jurídicos, nulos e extintos; no mesmo sentido ocupações que guardem similitude com esbulho possessório, garantindo assim o direito dos indígenas as suas terras tradicionais. Assim, não há que se falar em demarcação de terras indígenas em propriedades que já não exerçam a função social originária, ou seja, não cumpram os requisitos necessários para manutenção e continuidade da tradicionalidade a que se busca proteger, pois seriam violados os direitos a propriedade de terceiros que possuem justo título.

Sob essa perspectiva, o STF através do Ministro Ayres Britto estabeleceu marcos temporais regulatórios sobre a questão, quais sejam: marco temporal da ocupação; marco da tradicionalidade da ocupação; marco da concreta abrangência fundiária e da finalidade prática da ocupação tradicional e marco do conceito fundiariamente extensivo do chamado princípio da proporcionalidade. Em que pese entendimentos diversos – normalmente ideológicos – coube ao STF a fixação ao caso concreto, estabelecendo um norte jurisprudencial para casos posteriores.

Dessa maneira, busca-se nas formas definidas pelo marco temporal no STF, carrear segurança jurídica ao país, pois é uma forma de firmar uma conciliação para resolução dos conflitos resultante dos interesses contrapostos, levando em consideração que os instrumentos interpretativos das normas constitucionais devem se ater a sistemática e harmonia das normas constitucionais. Neste contexto, o reconhecimento histórico e jurídico de “ocupação tradicional das terras pelos índios”, previsto na Constituição Federal deve ocorrer após confirmação de tais requisitos, mediante a linguagem das provas.

É fato a fragilidade territorial imposta aos povos indígenas durante o processo de colonização do país até a contemporaneidade, e tal discussão, por inúmeras nuances apresentadas pelos atores que participaram neste processo, a exemplo de outras pautas, v.g. cotas raciais, está longe de se alcançar um consenso equilibrado para suprir as deficiências ocasionadas por políticas anteriores.

O direito de propriedade e o direito originário dos povos indígenas, devem objetivar a coexistência jurídica e principalmente social para que o país caminhe rumo a uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna com a solução pacífica das controvérsias como disposto no preambulo constitucional.  

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1Graduando em Direito pelo Centro Universitário São Lucas Ji-Paraná. E-mail: vendas.riobeef@gmail.com;
2Aline Nayara Garcia Guimarães, professora orientadora, pós-graduada em Direito de Família e das Sucessões pelo Instituto Damásio de Direito (2019), Professora do curso de Direito do Centro Universitário São Lucas de Ji-Paraná, Vice-Presidente da Comissão de Direito das Sucessões da OAB/RO, Subseção de Ji-Paraná, membro da Comissão de Defesa da Criança e do Adolescente da OAB/RO, Subseção de Ji-Paraná, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM e membro do Instituto de Direito Processual de Rondônia – IDPR. E-mail: aline.guimaraes@saolucasjiparana.edu.br;