CONSTITUTIONAL LIMITS TO ADVERTISING AIMED AT CHILDREN
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8338060
Esdras Soares Vilas Boas Ribeiro1
João Gualberto Garcez Ramos2
Resumo: Os valores e princípios constitucionais referentes à proteção da infância e do consumidor, de um lado, bem como a liberdade econômica, a livre iniciativa e a liberdade de expressão, do outro, embora aparentemente não relacionados entre si, sofrem colisão frontal quando da ocorrência da publicidade e da comunicação mercadológica voltadas ao público infantil (crianças e adolescentes). O presente artigo teve por objetivo avaliar se tal prática viola a Constituição, bem como se pode (ou deve) ser limitada pelo legislador infraconstitucional, perquirindo, ainda, quais seriam os limites dos limites a serem respeitados pelo Estado regulador, e analisando, especialmente, julgados e normas existentes sobre o tema. Conclui-se, ao final, que (i) a publicidade, de modo geral, direcionada ao público infantil viola o ordenamento jurídico brasileiro, salvo nas hipóteses de produtos e serviços artísticos e jornalísticos, os quais gozam de especial proteção constitucional, desde que, nestes casos, não seja a divulgação mercadológica, por outras razões, abusiva; (ii) a publicidade de alimentos ultraprocessados, especialmente quando direcionada ao público infantil, viola a Constituição e, independente de normas infraconstitucionais específicas, não é permitida, por divulgar produtos comprovadamente nocivos à saúde; (iii) a Resolução 163/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que veda a publicidade direcionada ao público infantil e limita a publicidade direcionada ao público adolescente, é materialmente compatível com a Constituição, mas deve ser interpretada com ressalvas, considerando-se que a divulgação de produtos e serviços artísticos e jornalísticos, ainda que direcionada a crianças e adolescentes, não pode ser proibida.
Abstract: The constitutional values and principles of the protection of children and consumers, on the one hand, as well as economic freedom, free enterprise and freedom of expression, on the other, although apparently unrelated to each other, suffer a head-on collision when occur the advertising and marketing communication aimed at children. This article aimed to assess whether such a practice violates the Constitution, as well as whether it can (or should) be limited by the infra-constitutional legislator, also investigating what would be the limits for the regulatory State, and analyzing, especially, judgments and existing norms on the subject. It is concluded, in the end, that (i) advertising, in general, aimed at children violates the Brazilian legal system, except in the cases of artistic and journalistic products and services, which have special constitutional protection, provided that, in these cases, the marketing disclosure, for other reasons, is not abusive; (ii) advertising of ultra-processed foods, especially when directed at children, violates the Constitution and, regardless of specific infra-constitutional rules, is not allowed, as it promotes products that are proven to be harmful to health; (iii) Resolution 163/2014, of the National Council for the Rights of Children and Adolescents, which prohibits advertising aimed at children and limits advertising aimed at teenagers, is materially compatible with the Constitution, but must be interpreted with reservations , considering that the dissemination of artistic and journalistic products and services, even if directed to children and adolescents, cannot be prohibited.
Palavras-chave: publicidade, comunicação mercadológica, público infantil, criança, adolescente, proteção da infância, proteção do consumidor, liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de expressão, limites dos limites.
Keywords: advertising, marketing communication, children’s audience, children, adolescents, child protection, consumer protection, economic freedom, free enterprise, freedom of expression, limits of limits
1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou, em seu texto, por duas vezes, o princípio da livre iniciativa (art. 1o, inciso IV e art. 170, caput), importante marcador normativo a orientar regulação estatal em relação aos agentes econômicos atuantes na sociedade.
Livre iniciativa é um desdobramento da liberdade – valor também constitucional previsto no art. 5o, caput – e implica, nas lições de Eros Grau, (a) liberdades de comércio e indústria, com a faculdade de se criar e explorar uma atividade econômica a título privado e a não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei, bem como (b) liberdades de concorrência, com a faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal e a proibição de formas de atuação que detenham a concorrência1.
Dentro deste sistema constitucional capitalista2, com economia de mercado3 e que garante aos agentes econômicos a faculdade de conquistar clientela4, a prática da publicidade e da propaganda, como expressões da liberdade que são, podem ser vistas, então, como uma atuação constitucional e fundamentalmente protegida.
Publicidade é a atividade comunicacional mercadológica direcionada à promoção de bens de consumo e serviços, com objetivo de torná-los conhecidos e de vendê-los, ou seja, com um interesse essencialmente comercial. Já a propaganda é a atividade comunicacional, mercadológica ou não, ligada à divulgação de ideias e que tem por objetivo convencer ou doutrinar o comportamento do indivíduo, seja em uma perspectiva política, religiosa, social ou, até mesmo, econômica5.
A propaganda e a publicidade tem uma função social e é pelo “livre fluxo da comunicação comercial que se leva ao público consumidor dados sobre as características dos produtos, os elementos que os diferenciam, as inovações introduzidas e, até mesmo (…) os riscos associados à sua utilização”6.
A Constituição brasileira também garante a liberdade de expressão quando, em seu artigo 5o, enuncia que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (inciso IV)7, “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias” (inciso VI) e “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (inciso IX). Tais garantias são resguardadas de qualquer proposta de emenda tendente a aboli-las (art. 60, § 4°, CF).
Além de garantir ao cidadão a possibilidade de se expressar (incisos IV, VI e IX do art. 5o), a Constituição também estabeleceu o direito fundamental de se informar, quando, enunciou, no inciso XIV, que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
Daniel Wunder Hachem esclarece que “a liberdade de expressão resguarda, em uma perspectiva subjetiva, o direito do seu titular à livre manifestação do pensamento, da opinião, de crenças e juízos de valor”. Além disso, há uma dimensão objetiva desse direito fundamental, “que dirige ao Estado o dever de assegurar a liberdade de imprensa e dos meios de comunicação, mediante a instalação de um sistema de comunicação social democrático que possibilite a livre circulação de ideias e o debate público”8.
Especificamente quanto à comunicação social, ou seja, quanto à comunicação de massa e organizacional – publicidade, propaganda, relações públicas e comunicação de marketing – a literalidade do texto constitucional traz diversos dispositivos e normas específicas.
Primeiro, estabelece um direito de liberdade comunicacional com contornos quase absolutos, somente podendo ser limitado pela própria Constituição, ao assentar que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (art. 220, caput).
Logo adiante, porém, o texto constitucional cria limitações, fixando que “compete à lei federal (…) estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem (…) da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.
A Constituição também foi expressa ao estabelecer o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar, com prioridade absoluta, vários direitos da criança e do adolescente, dentre os quais destacam-se o direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, ao respeito e à liberdade, colocando-os a salvo “de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 227, caput).
Importante destacar que o texto constitucional é claro ao definir a eficácia dos direitos fundamentais da criança não somente contra o Estado, mas também em relação à família e à sociedade de modo geral.
Embora, no plano legal, tenha sido editada a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, regulamentando os direitos infanto-juvenis acima mencionados, o artigo 227 da Constituição institui direitos fundamentais, os quais são de aplicação imediata9.
Por fim, dispôs, o constituinte, no rol dos direitos individuais, no artigo 5o, inciso XXXII, o dever do Estado de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor. Para cumprimento deste mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, nominada Código de Defesa do Consumidor.
Assim, a publicidade e a comunicação mercadológica em geral voltadas ao público infantil merecem um estudo do ponto de vista constitucional, com finalidade de se avaliar a constitucionalidade de tal prática, a possibilidade de limitação dela por parte da legislação infraconstitucional, os limites dos limites a serem respeitados pelo Estado regulador10, bem como os conflitos fáticos e normativos já existentes no cenário brasileiro.
2 A PUBLICIDADE MERCADOLÓGICA VOLTADA AO PÚBLICO INFANTIL
Pode-se dizer que “o mundo contemporâneo trouxe mudanças às estruturas familiares, com pais cada vez mais ausentes” e crianças cada vez sendo mais assediadas pela publicidade. Os pais acabam por compensar essa ausência “acatando sugestões e pedidos das crianças, que por sua vez, ganharam força financeira e poder de influência nas decisões de compra da família”11.
Certo é que crianças e adolescentes são expostos, atualmente, a diversos mecanismos de marketing e publicidade, incluindo-se, entre os mais modernos, aqueles relacionados ao marketing digital, tais como conteúdo patrocinado, influenciadores, coleta de dados, design persuasivo e marketing comportamental personalizado impulsionado por machine learning12.
Dentre as estratégias de marketing e publicidade voltadas à crianças e adolescentes, é comum o uso de emoções ou abordagens subconscientes, tais como a inserção de personagens confiáveis em anúncios, ou até mesmo de celebridades. A partir dos 2 anos de idade, uma criança pode identificar facilmente um personagem familiar, bem como conectá-los corretamente a um produto por ele endossado13.
As formas mais recentes de publicidade relacionadas às mídias móveis e interativas, muitas vezes alimentadas por dados pessoais, são mais difíceis de identificar. Elas não ocorrem necessariamente de maneira previsível e geralmente são integradas ao conteúdo14.
Crianças e adolescentes passam, hoje, menos tempo na televisão e mais tempo na internet, em redes sociais, em plataformas com conteúdo criado pelos próprios usuários, em videogames, em aplicativos para dispositivos móveis (apps), em sistemas de realidade virtual ou aumentada e com assistentes e brinquedos conectados à internet. A internet permite que os anunciantes entrem em contato, rastreiem e influenciam os usuários, guiados pela coleta de dados comportamentais; a trilha digital de localização, atividades, comportamento no aplicativo, gostos e desgostos de um usuário, contribui para um perfil digital compartilhado entre muitas empresas que pode ser usado para tornar as mensagens publicitárias mais eficazes15.
Os conteúdos criados pelos próprios usuários nas redes sociais e nos serviços de vídeo-streaming (Tik Tok e Youtube) frequentemente envolvem mensagens comerciais ou de marketing. Os exemplos mais comuns seriam os vídeos de unboxing, os vídeos de uso de brinquedos infantis e os vídeos que influenciadores, patrocinados, fazem usando ou opinando sobre produtos infantis16.
Muitos destes influenciadores digitais usam da prática de publicidade velada, ou seja, divulgam produtos, de forma patrocinada, sem explicitar que se trata de propaganda comercial, dificultando, ainda mais, que crianças e adolescentes percebam a natureza mercantil daquele conteúdo17.
O marketing para crianças especificamente em relação a alimentos hoje é menos dependente da televisão e se concentra em campanhas integradas e em promoções multiplataformas, como destacado em recente relatório abrangente do University of Connecticut Rudd Center for Food Policy and Obesity18.
O filósofo polonês Zygmunt Bauman percebe que, nas últimas duas décadas, e cada vez mais, “as instituições empresariais buscam imergir os jovens num mundo de consumo em massa, de maneiras mais amplas e diretas que qualquer coisa que possamos ter visto no passado”19. Para ele, haveria uma cultura que comercializa todos os aspectos da vida das crianças, utilizando-se da internet, das diversas redes sociais e das novas tecnologias de mídia, como telefones celulares.
Bauman menciona estudo orientado pela Kaiser Family Foundation, o qual descobriu que jovens dos oito aos dezoito anos gastam, atualmente, mais de sete horas e meia por dia com smartphones, computadores, televisores e outros instrumentos eletrônicos, tempo este que era de menos de seis horas e meia cinco anos antes de sua publicação. Quando se considera o tempo adicional que os jovens passam realizando múltiplas tarefas (tais como assistir televisão enquanto atualizam o Facebook), o número total é de onze horas de conteúdo de mídia por dia20.
Para o autor, “um volume crescente de evidências” indica que os jovens estão sendo adestrados para o consumo, e os outros assuntos relacionados à juventude estão sendo deixados de lado ou eliminados da agenda política, social e cultural21.
O problema, se agrava, segundo ele, a partir da publicidade individualizada presente na internet e direcionada à juventude, sendo que os gerentes de marketing podem, agora, incitar “vontades e desejos mais íntimos e aparentemente mais pessoais e singulares, articulados ou semiconscientes – já efervescentes ou apenas potenciais”, com uma oferta pessoal e mais preparada, “enfeitada e afiada com cuidado, especialmente para você –, oferta que você não pode recusar por ser incapaz de resistir à tentação; afinal, é aquilo de que você sempre precisou: ela ajusta-se à sua personalidade única e faz uma declaração nesse sentido, a declaração que você sempre quis fazer, mostrando ser a personalidade única que você é”22.
Pablo Jiménez classifica a publicidade e a propaganda em geral como um dos elementos da educação informal presentes em uma sociedade, com forte influência sobre o comportamento da criança, sendo que, “quando a influência da educação informal é significativamente negativa, todo o projeto escolar é posto em risco, constituindo tal influência em fonte de desorientação e desvio do comportamento juvenil e anti-consciência”23 24.
No Brasil, o art. 37, §2o, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que “é abusiva, dentre outras, a publicidade que (…) se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”. Em sua literalidade, o texto legal não proíbe toda e qualquer publicidade direcionada ao público infantil, mas tão somente aquela que “se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”25.
O Superior Tribunal de Justiça, analisando tal dispositivo, em um caso envolvendo a publicidade infantil de alimentos processados26, enunciou que “consoante o art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, estão vedadas campanhas publicitárias que utilizem ou manipulem o universo lúdico infantil “ e que “se criança, no mercado de consumo, não exerce atos jurídicos em seu nome e por vontade própria, por lhe faltar poder de consentimento, tampouco deve ser destinatária de publicidade que, fazendo tábula rasa da realidade notória, a incita a agir como se plenamente capaz fosse”.
Ou seja, embora, no caso concreto, o tribunal tenha decidido apenas acerca da publicidade infantil de alimentos não saudáveis, a ementa do julgamento parece indicar uma posição mais restritiva do que a própria literalidade do texto legal.
E visando regulamentar o art. 37, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA editou a Resolução n. 163, de 13 de março de 2014, pela qual considerou abusiva toda comunicação mercadológica, dentre o que se inclui “anúncios impressos, comerciais televisivos, spots de rádio, banners e páginas na internet, embalagens, promoções, merchandising, ações por meio de shows e apresentações e disposição dos produtos nos pontos de vendas”, direcionada ao público infantil (crianças de até 12 anos), com a intenção de persuadi-las para o consumo de qualquer produto ou serviço. Além disso, a resolução veda qualquer tipo de publicidade em creches ou escolas e estabelece uma série de limitações à comunicação mercadológica voltada ao público adolescente (de 12 aos 18 anos), embora não a tenha proibido totalmente.
Tal resolução já foi mencionada em um julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal27; na ocasião, a corte discutia a constitucionalidade de uma lei estadual da Bahia que restringia a publicidade infantil de produtos de baixo valor nutricional nas escolas. No voto do Ministro Luiz Fux, registrou-se que “a publicidade infantil (…) encontra-se fortemente regulamentada no âmbito federal, por meio (…) da Resolução nº 163/2014 – CONANDA, que detalha o conceito de abusividade, munindo o aplicador da lei de elementos concretos para o reconhecimento da publicidade abusiva dirigida à criança”. A lei baiana foi considerada constitucional, por unanimidade de votos.
3 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES
Embora seja uma prática constitucionalmente protegida, críticas não faltam à publicidade presente no sistema capitalista brasileiro. De modo geral, diz-se que “os agentes econômicos se utilizam de técnicas de persuasão, através da tecnologia da comunicação e da informação, especialmente a publicidade de massa, para manipular as pessoas em prol do mercado e do lucro, afetando-as negativa e decisivamente”28.
A própria constituição, vislumbrando certos e possíveis efeitos negativos da publicidade, dispôs, conforme já mencionado, que “compete à lei federal (…) estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem (…) da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.
A discussão mais sensata sobre o tema, partindo do próprio texto constitucional, deve, então, responder às seguintes perguntas:
(i) a publicidade voltada ao público infantil é prejudicial a este grupo e, consequentemente, afronta algum princípio constitucional vinculado à proteção da infância?
(ii) a publicidade voltada ao público infantil afronta algum princípio constitucional vinculado à proteção do consumidor?
(iii) quais seriam os limites dos limites das possíveis restrições à publicidade infantil?
Passemos então a analisar o primeiro questionamento acima apresentado: a publicidade voltada ao público infantil é prejudicial a este grupo e, consequentemente, afronta algum princípio constitucional vinculado à proteção da infância?
Neste ponto, a resposta parece ser sim.
Conforme já argumentado anteriormente, a Constituição estabelece o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar, com prioridade absoluta, vários direitos da criança e do adolescente, dentre os quais destacam-se o direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, ao respeito e à liberdade, colocando-os a salvo “de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (art. 227, caput).
Os achados científicos realizados após extensa revisão bibliográfica sobre o tema indicam que a publicidade infantil afronta o direito da criança à saúde (física e mental) e ao respeito.
Há evidências no sentido de que a exposição de crianças à publicidade está associada a comportamentos não saudáveis, tais como ingestão de alimentos e bebidas com alto teor calórico e baixo teor de nutrientes e uso de produtos derivados do tabaco ou cigarros eletrônicos29.
A publicidade também pode estar vinculada a recompensas ou ser incorporada em redes sociais ou plataformas digitais personalizadas, o que pode prejudicar a capacidade das crianças de identificar ou pensar criticamente sobre mensagens publicitárias30.
As crianças são especialmente vulneráveis aos efeitos persuasivos da publicidade em razão da imaturidade de suas habilidades de pensamento crítico e de inibição de impulsos31.
Crianças em idade escolar e adolescentes geralmente são capazes de reconhecer a publicidade, mas, muitas vezes, não são capazes de resistir a ela quando inserida nas redes sociais em que confiam, ou quando vinda de influenciadores ou, ainda, quando entregue ao lado de conteúdo personalizado32.
Pesquisas sobre como a criança compreende a publicidade na televisão demonstram que aquelas com 7 anos ou menos têm capacidade limitada para perceber a intenção persuasiva do anunciante, ou seja, que outra pessoa tenta mudar seus pensamentos e comportamento33.
Dos 7 aos 11 anos, elas podem começar a reconhecer a publicidade televisiva e a intenção persuasiva, com a ajuda dos pais, mas não possuem, ainda, a habilidade de pensamento abstrato suficiente para compreender a publicidade como um conceito comercial mais amplo34.
Aos 12 anos de idade ou mais, os adolescentes foram capazes de identificar os anúncios de televisão e a intenção dos anunciantes de mudar o comportamento deles35.
A publicidade de alimentos tem sido associada a um maior risco de obesidade, tendo como causa os anúncios de alimentos e bebidas com alto teor calórico e baixo teor de nutrientes, os quais influenciam os hábitos de consumo e os hábitos alimentares36.
O uso de dispositivos de tela, tais como televisão, notebook, celulares, tablets e computadores é inversamente correlacionado com a ingestão de frutas e vegetais e diretamente correlacionado com a ingestão de alimentos com alta densidade energética, bem como de lanches, bebidas e alimentos pobres em nutrientes37.
Em um estudo experimental, descobriu-se que crianças em idade escolar que visualizaram perfis simulados de influenciadores promovendo lanches não saudáveis mostraram um aumento significativo na ingestão de lanches não saudáveis e calorias totais em comparação com crianças que visualizaram influenciadores promovendo itens não alimentares38.
Há certo consenso entre diversas revisões científicas publicadas no sentido de que a publicidade de alimentos tem um efeito causal e direto nas preferências alimentares, conhecimento e comportamento das crianças39. Alguns especialistas citam a publicidade de alimentos como um dos contribuintes para o aumento recente da obesidade infantil40.
Uma revisão de vários estudos corroborou achados que associavam a publicidade infantil de alimentos a problemas comportamentais e endossou a recomendação da Organização Mundial de Saúde41 no sentido de que os Estados deveriam restringir essa espécie de publicidade42.
A academia americana de pediatria recomenda aos formuladores de políticas públicas que (i) proíbam a publicidade direcionada a partir da coleta de dados em relação a indivíduos menores de 18 anos; (ii) que proíba a publicidade para crianças com menos de 7 anos e que (iii) restrinjam a publicidade para crianças maiores e adolescentes43.
Denise Rocha Pereira entende que “a indústria e o comércio recorrem a estudos de psicologia para interpretar o processo psicológico da criança para o aliciamento às compras, desconsiderando também os estudos que apontam a necessidade da proteção e compreensão da vulnerabilidade da infância”. Para ela, “o alcance do consumo de alimentos errados na infância tem agravado o aumento de índices de sobrepeso e obesidade infantil no Brasil devido à publicidade de alimentos não saudáveis que estimula o consumo excessivo de produtos industrializados”44.
A autora compreende que “o público infantil continua a ser o mais vulnerável à exposição publicitária e o mais incitado ao consumo, e que muitas vezes não há nenhum responsável para intervir e orientar as crianças sobre as mensagens recebidas ou provocar a reflexão sobre ao que assistem”45.
Para ela, a publicidade foi criada para informar o consumidor sobre as qualidades do produto, mas hoje serve apenas a persuadi-lo, fazendo-o de tal forma que as crianças não compreendam esse elemento de persuasão46.
Portanto, diante das evidências acima apresentadas, parece ser verdadeira a afirmação, ao menos neste primeiro momento, de que a publicidade dirigida ao público infantil viola o princípio constitucional da proteção à infância, em especial quanto aos direitos fundamentais à saúde e ao respeito.
Passemos, então, a analisar a segunda indagação proposta: a publicidade voltada ao público infantil afronta algum princípio constitucional vinculado exclusivamente à proteção do consumidor?
Conforme já mencionado, o texto constitucional enunciou, no rol dos direitos fundamentais, no artigo 5o, inciso XXXII, o dever do Estado de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; para cumprimento deste mandamento constitucional, foi editada a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, também conhecida como Código de Defesa do Consumidor.
Além disso, conforme já mencionado anteriormente, a Carta Maior limita expressamente a veiculação publicitária nos parágrafos 3º e 4º do artigo 220. Há uma vedação expressa contra “propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente” e uma previsão de que lei federal deve restringir a propaganda de “tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias”, as quais deverão, sempre que necessário, conter advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.
Pelo que se vê, ao disciplinar a publicidade, no contexto da comunicação social, a Constituição não faz menção expressa proibindo a publicidade dirigida ao público infantil.
Porém, há robustas evidências científicas no sentido de que o consumo de alimentos ultraprocessados são nocivos à saúde e está fortemente associado ao aumento tanto do Índice de Massa Corporal quanto da circunferência abdominal, fatores intimamente relacionados à obesidade47.
A publicidade específica de tais alimentos (ultraprocessados), afronta, portanto, em algum grau, a vedação constitucional expressa contra “propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde” (art. 220, §3o, inciso II), o que se torna ainda mais manifesto quando a estratégia comunicacional visa crianças ou adolescentes, pessoas em desenvolvimento e com menores possibilidades de se defenderam da abordagem.
Ou seja, a publicidade direcionada ao público infantil, em regra, não viola nenhum dos princípios constitucionais expressos específicos de defesa do consumidor, mas a publicidade de alimentos ultraprocessados viola a expressa vedação constitucional contra “propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde”48, o que se torna ainda mais manifesto quando a estratégia comunicacional visa crianças ou adolescentes.
Por fim, deve-se analisar quais seriam os limites dos limites das possíveis restrições à publicidade infantil.
Conforme já discutido nos tópicos anteriores, a prática da publicidade e da propaganda, como expressões da liberdade que são, devem ser vistas como uma atuação constitucional e fundamentalmente protegida.
Além disso, também conforme já abordado anteriormente, a Constituição estabelece um direito de liberdade comunicacional com contornos quase absolutos, o qual somente poderia ser limitado pela própria constituição, uma vez que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” – art. 220, caput.
O próprio texto constitucional cria as possíveis limitações, estabelecendo que “compete à lei federal (…) estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem (…) da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”.
Mas também apresentamos, neste trabalho, evidências robustas no sentido de que a publicidade infantil viola os direitos fundamentais de crianças e adolescentes à saúde e ao respeito previstos no artigo 227, da Constituição.
Também demonstrou-se que a publicidade de alimentos ultraprocessados viola a expressa vedação constitucional contra “propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde” (art. 220, §3o, inciso II), em especial quando direcionada ao público infantil.
Conforme já discutido, a abordagem infraconstitucional do tema é feita pelo o art. 37, §2o, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que “é abusiva, dentre outras, a publicidade que (…) se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança”, legislação esta que é regulamentada pela Resolução 163/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, pela qual é considerada abusiva toda comunicação mercadológica direcionada ao público infantil (crianças de até 12 anos), e pela qual também é vedada qualquer tipo de publicidade em creches ou escolas, com uma série de limitações à comunicação mercadológica voltada ao público adolescente (de 12 aos 18 anos).
O Superior Tribunal de Justiça, órgão de maior envergadura para interpretação da legislação federal, em julgamento já mencionado, enunciou que a “criança, no mercado de consumo, não exerce atos jurídicos em seu nome e por vontade própria, por lhe faltar poder de consentimento, tampouco deve ser destinatária de publicidade”.
Ao que parece, porém, a vedação de toda e qualquer publicidade direcionada ao público infantil, nos termos da legislação federal existente, com a interpretação dada pelo STJ e com a regulamentação estabelecida pelo CONANDA, não encontra amparo na melhor hermenêutica constitucional.
Primeiramente, é preciso perceber que, tanto o direito fundamental à publicidade, quanto o direito fundamental de proteção da saúde e respeito à criança e adolescente, bem como assim a proteção ao consumidor, constituem-se em princípios e não em regras.
Explica-se. Analisando-se a estrutura das normas de direito fundamental, dentre as várias diferenciações teóricos estruturais possíveis, a mais importante é a distinção entre regras e princípios. Tal distinção é essencial para que haja uma teoria das restrições, das colisões, e sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico49.
E o ponto decisivo para se distinguir regras de princípios é que “princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”, ou seja, princípios são mandamentos de otimização. As regras, por sua vez, são normas que, ou são satisfeitas, ou não são satisfeitas50.
Na colisão entre princípios, um deles tem que ceder, e a decisão deve levar em conta o peso de cada um deles, dadas as condições concretas do caso, avaliando-se qual teria precedência sobre outro51.
Da própria natureza dos princípios decorre a máxima (ou regra) da proporcionalidade, em suas três variações: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Segundo Alexy, “a máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como mandamentos de otimização em face das possibilidades fáticas”52.
A regra da proporcionalidade é um instrumento contra o controle do excesso e também um instrumento contra a omissão ou contra a ação insuficiente53. A adequação é a aptidão para alcançar (ou ao menos fomentar) um resultado/objetivo pretendido; já a necessidade constitui-se em um exame comparativo de possibilidades de outros meios menos dramáticos54.
O fundamento para aplicação da regra da proporcionalidade no Direito brasileiro decorre da própria estrutura dos direitos fundamentais e guarda relação com a necessidade de “otimização diante das possibilidades fáticas”55.
Percebe-se, então, que o conflito aqui apresentado, que engloba os direito fundamentais de proteção do consumidor e da infância, de um lado, e o direito à liberdade de publicidade, do outro, deve solucionado por meio da ponderação, extraindo-se a solução constitucionalmente válida, especialmente quanto à juridicidade das normas infraconstitucionais em vigor.
Conforme resume Carlos Bernal Pulido, “enquanto as regras são aplicadas por meio de subsunção, a ponderação é o procedimento de aplicação dos princípios. Por isso, a ponderação tornou-se um critério metodológico básico (…), principalmente, para a aplicação dos direitos fundamentais”56.
A ponderação é considerada, por alguns, como inconsistente do ponto de vista metodológico, em vista do excesso de subjetivismo na interpretação jurídica e da possibilidade de arbitrariedades e voluntarismos, com risco, ainda, de se arruinar as conquistas próprias do Estado de direito, tais como a legalidade e a segurança jurídica57.
Pode-se, inclusive, mencionar duas correntes que negam a existência de conflitos entre direitos fundamentais e, por isso, advogam a desnecessidade de ponderação e uma terceira corrente que, embora não negue a existência de conflitos entre tais direitos, nega a necessidade de ponderação58.
A primeira traz a ideia de limites imanentes, ou seja, a ideia de que os limites já estão contidos no próprio direito fundamental e, portanto, não há restrições impostas a partir do exterior, sendo as possíveis limitações decorrências lógicas do próprio direito fundamental em si. Tal corrente, porém, “não propõe qualquer método pelo qual seja possível apurar o que se encontra dentro desses limites e o que está fora deles”59.
A segunda, o Conceitualismo, nega que existam conflitos entre direitos fundamentais e associa a ideia de tais conflitos com um pressuposto filosófico liberal, que dá aos indivíduos poderes jurídicos desvinculados de sua função social. Argumentam, seus defensores, que, desconsiderando-se o contexto histórico de formação dos direitos fundamentais, equivocadamente, passou a ser considerado direito “toda e qualquer manifestação humana que, do ponto de vista linguístico, pudesse agasalhar-se sob a descrição contida no texto normativo, ainda que não guardasse qualquer relação lógica com os fins daquele direito”.
Essa corrente entende que a delimitação de cada direito deverá ter em conta a função social e histórica dele e seus fins lógicos, além da própria necessidade de convivência com os demais direitos, sendo que, após tal delimitação, não haveria conflito.
Ocorre, porém, que “o processo de delimitação ou construção do conceito do direito identifica-se, na prática, com o emprego da própria técnica da ponderação”, e o Conceitualismo não explica como seria construído o conceito do direito60.
Os defensores da hierarquização, por sua vez, não negam a existência de conflitos, mas apenas a necessidade de ponderação, propondo uma tabela de hierarquia entre direitos fundamentais; o problema é que “não é possível estabelecer uma hierarquia em abstrato entre as disposições constitucionais”61.
Ou seja, é impossível não se utilizar da ponderação, em especial num cenário constitucional-normativo repleto de conceitos vagos e abertos62.
4 PUBLICIDADE E A COMUNICAÇÃO MERCADOLÓGICA VOLTADAS AO PÚBLICO INFANTIL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
Ana Paula Barcellos propõe três etapas para uma melhor aplicação da técnica da ponderação63.
Na primeira, é preciso identificar “todos os enunciados normativos que aparentemente se encontram em conflito ou tensão e agrupá-los em função da solução normativa que sugerem para o caso concreto”64.
Na segunda etapa, deve-se “apurar os aspectos de fato relevantes”, bem como a repercussão deles “sobre as diferentes soluções indicadas pelos grupos formados na etapa anterior”65.
Na terceira fase, ocorre a decisão de qual solução deve prevalecer. Deve-se buscar uma pretensão de universalidade, ou seja, os argumentos e seus pressupostos devem fazer sentido para toda comunidade e não para um grupo de pessoas. E, ainda, a decisão deve ter um enunciado simples, aplicável a situações semelhantes. Nesta fase final, deve haver uma busca pela concordância prática, ou seja, a decisão final não pode preterir um direito fundamental de modo a aniquilá-lo de vez e deve-se buscar preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou seja, não se pode adotar decisões que neguem a existência por completo do direito fundamental, ou esvaziar por completo seu conteúdo66.
Seguindo-se tal modelo, é possível, então, inicialmente, estabelecer os seguintes enunciados normativos, considerando-se o que até aqui foi discutido.
1. Direitos de liberdade:
1.a) As pessoas, físicas e jurídicas, têm o direito de participar livre e ativamente na economia, buscando iniciar ou aumentar a venda de seus produtos e serviços por meio da comunicação mercadológica, não devendo o Estado embaraçar tal prática em nenhuma hipótese, salvo aquelas expressamente previstas na própria Constituição (art. 1o, inciso IV; art. 170, caput; art. 5o, caput e incisos IV, VI e IX; art. 220, caput).
1.b) Esse direito é especialmente protegido em se tratando de produtos e serviços jornalísticos (art. 220, §1o) e artísticos (art. 220, §2o).
1.c) É direito do consumidor ser informado sobre os produtos e serviços disponíveis no mercado de consumo, e tal direito pode e deve ser exercido por meio da da comunicação mercadológica (artigo 5o, inciso XIV).
2. Direitos de proteção:
2.a) A publicidade infantil, de modo geral, é prejudicial à saúde da criança, conforme farto conjunto de evidências científicas existentes, de modo que direcionar publicidade ao público infantil deve ser proibido (art. 227, caput).
2.b) A criança e, em alguma medida, o adolescente, não têm discernimento e juízo críticos suficientemente desenvolvidos para se portar e reagir adequadamente frente aos apelos da publicidade, pelo que a comunicação mercadológica direcionada ao grupo infante viola o direito fundamental ao respeito e à proteção do consumidor, devendo ser proibida, em relação às crianças, e limitada, em relação aos adolescentes (art. 227, caput, art. 5, inciso XXXII, art. 170, inciso V e art. 48 das ADCT cumulado com art. 37, §2o, do Código de Defesa do Consumidor).
2.c) A publicidade de alimentos ultraprocessados viola a Constituição, por envolver produtos comprovadamente nocivos à saúde, especialmente quando direcionada ao público infantil (art. 220, §3o, inciso II).
Adotando-se o enunciado normativo 1.a. como regra geral, a consequência previsível é o incremento, na população infantil, de significativos comportamentos não saudáveis, tais como ingestão de alimentos e bebidas com alto teor calórico e baixo teor de nutrientes e uso de produtos derivados do tabaco ou cigarros eletrônicos; maior risco de obesidade infantil e menor ingestão de frutas e vegetais, com maior ingestão de alimentos com alta densidade energética, bem como de lanches, bebidas e alimentos pobres em nutrientes; além disso, vislumbra-se, como efeito previsível, um adestramento e persuasão da infância para o consumismo.
Adotando-se, como norma extraída da ponderação, apenas o item 1.b., ou seja, permitindo-se a comunicação mercadológica ao público infantil apenas de produtos jornalísticos e artísticos, não há evidências (a partir das revisões feitas neste trabalho) a indicar que haveria qualquer prejuízo à saúde da população infante; e, ainda, não parece sensato pensar que a apresentação, adequada, de materiais publicitários envolvendo livros, revistas, espetáculos, filmes e congêneres à população infantil, para despertar-lhes o interesse, possa ser considerada um desrespeito à personalidade da criança ou adolescente, dado o caráter positivo e construtivo de tais produtos e serviços (os quais, inclusive, gozam de proteção especial constitucional), ausente, ainda, um apelo consumista significativo em relação a eles.
Além disso, a não adoção do enunciado 1.b feriria de morte as expressas e literais vedações feitas pelo texto constitucional contra qualquer tipo de limitação legislativa a materiais artísticos e jornalísticos, atingindo, por consequência, parte do conteúdo essencial do direito de liberdade de expressão.
Virgílio Afonso da Silva leciona que “o conteúdo essencial de um direito fundamental deve ser definido com base no significado desse direito para a vida social como um todo” e que “proteger o conteúdo essencial de um direito fundamental implica proibir restrições a eficácia desse direito que o tornem sem significado para todos os indivíduos ou para boa parte deles”67.
Ter um direito fundamental não é ter algo absoluto, mas sim uma posição forte deste bem jurídico perante as instituições e demais pessoas. E, para encontrar a medida em que cada um dos bens jurídicos em colisão deve ceder, é necessária uma “avaliação, valoração e ponderação do peso relativo que, do ponto de vista da Constituição, eles apresentam no caso concreto”68.
Na colisão e limitação de direitos fundamentais, deve ser levada em conta a prioridade das liberdades de base, posto que os direitos fundamentais são trunfos ou armaduras em posse de seus titulares, que os salvariam, em certa medida, do interesse público tal qual visto pela maioria69.
O que está em jogo não é necessariamente a hierarquia ou valor dos bens em discussão e ponderação, mas sim a valoração destes nos casos concretos. E a definição dos limites dos limites não pode ser marcada por um refinamento e formalismo conceitual, com meros raciocínios lógicos e silogismos, mas sim pela contemplação dos interesses, princípios e valores envoltos no caso concreto; a melhor decisão não é obtida por raciocínios objetivos, rígidos e formais, mas sim pela ponderação de bens70.
Neste caso, é certo que a publicidade de materiais jornalísticos e artísticos direcionados a crianças e adolescentes está íntima e diretamente ligada ao seu próprio conteúdo, uma vez que não existe jornalismo sem leitores, nem arte sem espectadores, e a proibição deste tipo de divulgação, de modo generalizado, é capaz de impedir que a criança seja instigada, de modo legítimo, pelos criadores de conteúdo, a consumir tais produtos e serviços, os quais são de suma importância para o pleno desenvolvimento do ser humano.
A vedação, nestes termos, impediria ao autor de um livro divulgá-lo aos possíveis leitores/consumidores mirins, tornaria ilegal a exibição de trailers de filmes infantis ou, ainda, proibiria, ao palhaço, fazer a sua graça na rua e cativar a criança para que convença seus pais a levá-la ao circo, hipóteses exemplificativas, estas, que parecerem exceder ao escopo de proteção almejado pelo poder constituinte.
No mais, o efeito de adestramento ao consumo despertado pela publicidade não parece estar presente, de modo significativo, nos itens jornalísticos, culturais e artísticos, sendo possível e razoável esperar que sejam os pais, ou responsáveis legais, da criança aptos, de modo geral, a realizar as intervenções necessárias diante dos itens de maior apelo ao consumo, em especial quanto a obras cinematográficas de grandes estúdios internacionais.
Assim, pelo que aqui foi discutido, a restrição do direito enunciado no item 1.b, ou seja, a proibição da publicidade direcionada a crianças e adolescentes em relação a itens jornalísticos ou artísticos não passa pelo crivo da necessidade, nem da adequação, tampouco da proporcionalidade em sentido estrito, e qualquer norma neste sentido deve ser considerada inconstitucional.
E, adotando-se os enunciados 2.a e 2.b, com a excepcionalidade do enunciado 1.b, não se vislumbra haver qualquer prejuízo constitucionalmente significativo71 aos direitos de liberdade dos agentes econômicos, uma vez que a publicidade de produtos infantis poderá ser feita, desde que não direcionada ao público infantil, mas sim à população adulta, civilmente capaz, e apta a adquirir produtos e serviços no mercado de consumo.
Concluíndo: a partir dos argumentos acima apresentados e considerando os princípios constitucionais incidentes sobre o tema, já discutidos, as normas legais e regulamentares editadas que aqui foram apresentadas, bem como as evidências fáticas revisadas, é possível concluir que (i) a publicidade, de modo geral, direcionada ao público infantil viola o ordenamento jurídico brasileiro (art. 227, caput, art. 5, inciso XXXII, art. 170, inciso V e art. 48 das ADCT cumulado com art. 37, §2o, do Código de Defesa do Consumidor), salvo nas hipóteses de produtos e serviços artísticos e jornalísticos, os quais gozam de especial proteção constitucional (art. 220, §§1o e 2o), desde que, nestes casos, não seja a divulgação mercadológica, por outras razões, abusiva; (ii) a publicidade de alimentos ultraprocessados, especialmente quando direcionada ao público infantil, viola a Constituição e, independente de normas infraconstitucionais específicas, não é permitida, por divulgar produtos comprovadamente nocivos à saúde (art. 220, §3o, inciso II); (iii) a Resolução 163/2014, do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, que veda a publicidade direcionada ao público infantil e limita a publicidade direcionada ao público adolescente, é materialmente compatível com a Constituição, mas deve ser interpretada com ressalvas, considerando-se que a divulgação de produtos e serviços artísticos e jornalísticos, ainda que direcionada a crianças e adolescentes, não pode ser proibida.
As soluções acima propostas não parecem violar o conteúdo essencial de nenhum dos direitos fundamentais aqui debatidos72 e não conduzem à prevalência absoluta de “um bem jurídico protegido sobre todos os demais que assim também o são”73.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
BARROSO, Luiz Roberto. Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da publicidade de cigarro. Revista de Direito Administrativo, 224, 31–50, 2001.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BAUMAN, Zygmunt. Sobre educação e juventude: conversas com Riccardo Mazzeo/Zygmunt Bauman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2013.
BERNAL PULIDO, Carlos. La racionalidad de la ponderación. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 26, n. 77, p. 51-75, mayo/ago. 2007.
BOYLAND, Emma; MCGALE, Lauren; Maden, Michelle; HOUNSOME, Juliet; BOLAND, Angela; ANGUS, Kathryn; JONES, Andrew. Association of Food and Nonalcoholic Beverage Marketing With Children and Adolescents’ Eating Behaviors and Health: A Systematic Review and Meta-analysis, em JAMA Pediatr. Mai 2022. doi:10.1001/jamapediatrics.2022.1037. 2022.
BRAMBILLA, Flávio Régio; DA SILVA, Maicon. MARKETING INFANTIL: CASO DE ENSINO DE UMA LOJA DE VAREJO. Revista Eletrônica de Administração e Turismo-ReAT, v. 16, n. 1, p. 190-203, 2022.
BRUCE, Amanda; BRUCE, Jared; BLACK, William; LEPPING, Rebecca; HENRY, Janice; CHERRY, Joseph Bradley; MARTIN, Laura; PAPA, Vlad; DAVIS, Ann; BROOKS, William; SAVAGE, Cary. Branding and a childs brain: an fMRI study of neural responses to logos, em Social Cognitive and Affective Neuroscience, V. 9, I. 1, Jan 2014, p. 118–122.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
GUEDES, Suelen Miyuki Alves; MALCHER, Maria Ataide. Under Graduation in Advertising: history, concepts and teaching trajectory. Research, Society and Development, v. 10, n. 15, p. e196101522636, 2021.
HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná.
HARFF, Graziela; DUQUE, Marcelo Schenk. Discurso de ódio nos contextos alemão e brasileiro. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, v.21, n.84, abr./jun. 2021.
JIMÉNEZ, Pablo. La educación como derecho social, humano y fundamental: principios y perspectivas de la educación moderna. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 669-686, set./dez. 2019. DOI: 10.5380/rinc.v6i3.58017.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara; RESENDE, Augusto César Leite de. Tecnologia, meio ambiente e democracia: reflexões necessárias. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 749-771, set./dez. 2019.
MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos direitos fundamentais. In: ________. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
PEREIRA, Denise Rocha. Consumismo na infância: um olhar sobre a escola, professores e crianças da educação. Marília: Oficina Universitária; São Paulo: Cultura Acadêmica, 2021.
PETHECHUST, Eloi; HACHEM, Daniel Wunder. Políticas públicas para o consumo como mecanismo de indução das empresas transnacionais ao respeito aos direitos humanos. Pensar-Revista de Ciências Jurídicas, v. 25, n. 2, 2020.
RADESKY, Jenny; CHASSIAKOS, Yolanda (Linda) Reid; AMEENUDDIN, Nusheen; NAVSARIA Dipesh. Digital Advertising to Children, em PEDIATRICS, V. 146, n. 1, jul. 2020:e20201681.
RAUBER, Fernanda; STEELE, Eurıídice Martínez; LOUZADA, Maria Laura da Costa; MILLETT, Christopher; MONTEIRO, Carlos Augusto; LEVY, Renata Bertazzi. (2020) Ultra-processed food consumption and indicators of obesity in the United Kingdom population (2008-2016). PLoS ONE 15(5): e0232676. 2020.
REIS, Sérgio Lourenço Bezerra Ferreira. Notas acerca da Portaria nº 264/07 do Ministério da Justiça: regular conteúdo é censura? Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 8, n. 32, abr. 2008.
ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos Coord. Kátia Maciel Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010.
SILVA, Marco Aurelio Santana da; OLIVEIRA-COSTA, Mariella Silva de. A regulamentação da publicidade infantil de alimentos: potencialidades para a comunicação em saúde no Brasil. Cadernos da Pedagogia, [São Carlos], v. 15, n. 31, p. 53-64, jan. /abr. 2021.
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002.
SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
1 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 206.
2 Ibid., p. 192.h
3 Ibid., p. 191.
4 Como explica Eloi Pethechust e Daniel Wunder Hachem, “para conter perdas ou majorar ganhos, a atividade empresarial depende de alguns fatores e, entre eles, estão (…) uma farta comercialização de seus produtos ou serviços. (…) Portanto, como regra geral, as empresas pautam suas condutas objetivando garantir um grande fluxo de consumo de seus produtos e serviços”. Vide: PETHECHUST, Eloi; HACHEM, Daniel Wunder. Políticas públicas para o consumo como mecanismo de indução das empresas transnacionais ao respeito aos direitos humanos. Pensar-Revista de Ciências Jurídicas, v. 25, n. 2, 2020. p. 8.
5 GUEDES, Suelen Miyuki Alves; MALCHER, Maria Ataide. Undergraduation in Advertising: history, concepts and teaching trajectory. Research, Society and Development, v. 10, n. 15, p. e196101522636, 2021. p. 2.
6 BARROSO, Luiz Roberto. Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da publicidade de cigarro. Revista de Direito Administrativo, 224, 31–50, 2001. p. 37.
7 O conteúdo dessa garantia abrange as mais diversas manifestações, inclusive as não verbais, como no caso da liberdade de expressão artística, musical e das artes plásticas, sendo que sua interpretação deve se dar de modo mais amplo possível. Vide: HARFF, Graziela; DUQUE, Marcelo Schenk. Discurso de ódio nos contextos alemão e brasileiro. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, v.21, n.84, abr./jun. 2021. p. 216.
8 HACHEM, Daniel Wunder. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. Curitiba, 2014. 614 f. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná. p. 27.
9 ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos Coord. Kátia Maciel Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2010. p. 14.
10 Conforme leciona Gilmar Mendes, “direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação ou restrição”; porém, “tais restrições seriam limitadas”. Vide: MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos direitos fundamentais. In: __. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 56.
11 BRAMBILLA, Flávio Régio; DA SILVA, Maicon. MARKETING INFANTIL: CASO DE ENSINO DE UMA LOJA DE VAREJO. Revista Eletrônica de Administração e Turismo-ReAT, v. 16, n. 1, p. 190-203, 2022.
12 RADESKY, Jenny; CHASSIAKOS, Yolanda (Linda) Reid; AMEENUDDIN, Nusheen; NAVSARIA Dipesh. Digital Advertising to Children, em PEDIATRICS, V. 146, n. 1, jul. 2020:e20201681. p. 1.
13 Ibid., p. 2.
14 Ibid., p. 2.
15 Ibid., p. 2.
16 Ibid., p. 2.
17 Ibid., p. 2.
18 Ibid., p. 3.
19 BAUMAN, Zygmunt. Sobre educação e juventude: conversas com Riccardo Mazzeo/Zygmunt Bauman. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2013. p. 32.
20 Ibid., p. 33.
21 Ibid., p. 33.
22 Ibid., p. 33.
23 JIMÉNEZ, Pablo. La educación como derecho social, humano y fundamental: principios y perspectivas de la educación moderna. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 669-686, set./dez. 2019. DOI: 10.5380/rinc.v6i3.58017. p. 674.
24 No original: “cuando la influencia de la educación informal es significativamente negativa, se pone en riesgo todo el proyecto escolar, constituyéndose tal influencia en una fuente de desorientación y desvío de la conducta juvenil y de la anti-conciencia”.
25 Em sentido semelhante, a Lei 13.257/2016, que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância (crianças de até seis anos) enuncia que “constituem áreas prioritárias para as políticas públicas para a primeira infância a saúde, a alimentação e a nutrição, a educação infantil (…), bem como a proteção contra toda forma (…) de pressão consumista (…), e a adoção de medidas que evitem a exposição precoce à comunicação mercadológica”.
26 REsp n. 1.613.561/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 1/9/2020.
27 ADI 5631, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 26-05-2021 PUBLIC 27-05-2021. p. 70.
28 MACHADO, Carlos Augusto Alcântara; RESENDE, Augusto César Leite de. Tecnologia, meio ambiente e democracia: reflexões necessárias. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 6, n. 3, p. 749-771, set./dez. 2019. DOI: 10.5380/rinc.v6i3.59847.
29 RADESKY, Jenny; CHASSIAKOS, Yolanda (Linda) Reid; AMEENUDDIN, Nusheen; NAVSARIA Dipesh. op. cit., p. 1.
30 Ibid., p. 2.
31 Ibid., p. 4.
32 Ibid., p. 1.
33 Ibid., p. 2.
34 Ibid., p. 2.
35 Ibid., p. 2.
36 Ibid., p. 3.
37 Ibid., p. 3.
38 Ibid., p. 4.
39 BRUCE, Amanda; BRUCE, Jared; BLACK, William; LEPPING, Rebecca; HENRY, Janice; CHERRY, Joseph Bradley; MARTIN, Laura; PAPA, Vlad; DAVIS, Ann; BROOKS, William; SAVAGE, Cary. Branding and a childs brain: an fMRI study of neural responses to logos, em Social Cognitive and Affective Neuroscience, V. 9, I. 1, Jan 2014, p. 118–122. p. 118.
40 Ibid., p. 118.
41 World Health Organization. Set of recommendations for the marketing of food and non-alcoholic beverages to children. 2010. Acesso em 13 de julho de 2022. Disponível em http://whqlibdoc.who.int/publications/2010/9789241500210_eng.pdf.
42 BOYLAND, Emma; MCGALE, Lauren; Maden, Michelle; HOUNSOME, Juliet; BOLAND, Angela; ANGUS, Kathryn; JONES, Andrew. Association of Food and Nonalcoholic Beverage Marketing With Children and Adolescents’ Eating Behaviors and Health: A Systematic Review and Meta-analysis, em JAMA Pediatr. Mai 2022. doi:10.1001/jamapediatrics.2022.1037. 2022. p. 2.
43 RADESKY, Jenny; CHASSIAKOS, Yolanda (Linda) Reid; AMEENUDDIN, Nusheen; NAVSARIA Dipesh. op. cit., p. 6.
44 PEREIRA, Denise Rocha. Consumismo na infância: um olhar sobre a escola, professores e crianças da educação. Marília: Oficina Universitária; São Paulo: Cultura Acadêmica, 2021. p. 36 e 197.
45 PEREIRA, Denise 5Consumismo na infância: um olhar sobre a escola, professores e crianças da educação. Marília: Oficina Universitária; São Paulo: Cultura Acadêmica, 2021. p. 36 e 197.
46 Ibid., p. 136.
47 RAUBER, Fernanda; STEELE, Eurıídice Martínez; LOUZADA, Maria Laura da Costa; MILLETT, Christopher; MONTEIRO, Carlos Augusto; LEVY, Renata Bertazzi. (2020) Ultra-processed food consumption and indicators of obesity in the United Kingdom population (2008-2016). PLoS ONE 15(5): e0232676. 2020, p. 1.
48 Estudo da Fundação Oswaldo Cruz indica que “há responsabilidade da indústria de alimentos e de comunicação pela produção e divulgação dos produtos ultraprocessados direcionada às crianças” e que “as estratégias de comunicação publicitária se utilizam de elementos emocionais que influenciam a escolha e o consumo de alimentos não saudáveis por esse público, responsabilizando apenas o indivíduo”, destacando, ainda, que “a formação dos publicitários está mais conectada à demanda das empresas que buscam lucrar com seus produtos, do que com as repercussões sociais do consumo desses alimentos”. Vide: SILVA, Marco Aurelio Santana da; OLIVEIRA-COSTA, Mariella Silva de. A regulamentação da publicidade infantil de alimentos: potencialidades para a comunicação em saúde no Brasil. Cadernos da Pedagogia, [São Carlos], v. 15, n. 31, p. 53-64, jan. /abr. 2021. p. 58.
49 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 85.
50 Ibid., p. 90.
51 Ibid., p. 93.
52 Ibid., p. 118.
53 SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002. p. 27.
54 Ibid., p. 39.
55 Ibid., p. 43.
56 BERNAL PULIDO, Carlos. La racionalidad de la ponderación. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año 26, n. 77, p. 51-75, mayo/ago. 2007. p. 52.
57 BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 51.
58 Ibid., p. 57.
59 Ibid., p. 69
60 Ibid., p. 70
61 Ibid., p. 71.
62 Ibid., p. 54.
63 Ibid., p. 92.
64 Ibid., p. 92.
65 Ibid., p. 92.
66 Ibid., p. 92.
67 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 184.
68 NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 571.
69 Ibid., p. 586.
70 Ibid., p. 631.
71 Conforme leciona Sérgio Lourenço Bezerra Ferreira Reis, “não cabe utilizar o argumento de indício de censura contra todo e qualquer instrumento que venha a ser criado no novo ambiente democrático brasileiro, com o objetivo de regular conteúdo, mais especificamente o conteúdo audiovisual”. Vide: REIS, Sérgio Lourenço Bezerra Ferreira. Notas acerca da Portaria nº 264/07 do Ministério da Justiça: regular conteúdo é censura? Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, v. 8, n. 32, abr. 2008.
72 Segundo Marcelo Schenk Duque, “o conteúdo essencial de um direito fundamental é violado, quando, após a intervenção, o que permanece desse direito é praticamente nada (so gut wit nichts)”. Vide: DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: RT, 2014. p. 235.
73 DUQUE, Marcelo Schenk. Curso de Direitos Fundamentais: teoria e prática. São Paulo: RT, 2014. p. 235.
1ORCID: https://orcid.org/0009-0009-2644-720X
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2ORCID: https://orcid.org/0000-0001-9563-2227
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