REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10251190
Luana Soido Teixeira e Silva
RESUMO
Com a Constituição Federal de 1988 a saúde no Brasil ganhou contornos de direito fundamental social, em seu art. 196 afirma ser o acesso à saúde efetivado através da implementação de políticas sociais e econômicas, que tornaram-se meios para o alcance do direito à saúde. Tais políticas públicas possuem como um de seus elementos vitais o orçamento público. Contudo, o Estado, por vezes, mostra-se deficiente na efetivação dos direitos de segunda geração. E é nesse cenário que surge a atuação do Poder Judiciário, através das inúmeras ações ajuizadas pela população, que pretende ver efetivada norma constitucional. É nesse cenário que a pesquisa ora proposta pretende se erguer. Objetiva, portanto, o projeto analisar os parâmetros para a limitação do controle realizado pelo Poder Judiciário no âmbito das políticas públicas de saúde sob o prisma da vinculação ao orçamento público. Assim, o trabalho monográfico faz uma análise de natureza qualitativa, exploratória e bibliográfica.
Palavras-Chave: Políticas públicas. Direito à saúde. Orçamento público.
1 INTRODUÇÃO
A trajetória da saúde pública no Brasil inicia a sua caminhada ainda no século XIX, com a vinda da Corte portuguesa, percorrendo a passos remansosos. Somente como o texto da Constituição Federal de 1988 é que a saúde no Brasil ganhou contornos de direito fundamental social.
Nesse contexto, o art. 196 da Constituição Federal de 1988 afirma ser o acesso à saúde efetivado através da implementação de políticas sociais e econômicas, que se tornaram meios para o alcance do direito à saúde.
Tais políticas públicas possuem como um de seus elementos vitais o orçamento público. Ou seja, para a sua efetiva implementação é necessário a existência de capacidade financeira do Estado e de escolhas alocativas, efetuadas democraticamente, sobre esses recursos escassos.
Por outro viés, o Estado, por vezes, mostra-se deficiente na efetivação dos direitos de segunda geração. E é nesse cenário que surge a atuação do Poder Judiciário, através das inúmeras ações ajuizadas pela população, que pretende ver efetivada norma constitucional. E o Judiciário, diante da inafastabilidade de jurisdição, deve inegavelmente, prestar a sua tutela garantida constitucionalmente.
Esse fenômeno da “judicialização dos conflitos sociais” conduziu a exacerbada intervenção do Poder Judiciário na discricionariedade administrativa, gerando o intitulado “ativismo judicial”.
É nesse cenário que a pesquisa ora proposta pretende se erguer.
Objetiva, portanto, o projeto analisar os parâmetros para a limitação do controle realizado pelo Poder Judiciário no âmbito das políticas públicas de saúde sob o prisma da vinculação ao orçamento público.
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
2.1 DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
Os direitos fundamentais constituem uma importante fonte de legitimação das democracias hodiernas, essenciais para a existência de uma sociedade que se pretenda estável, tendo em vista que os conflitos sociais germinam em virtude da progressividade das desigualdades na sociedade.1
Afora os poucos países que adotam uma Constituição flexível, os direitos fundamentais são estruturados em textos constitucionais que garantem e explicitam a supremacia dessas prerrogativas, com o escopo de proporcionar a sua concretização na seara fática.2
Diante da constatação da profundidade ético-filosófica dos direitos fundamentais, é possível observar que esses vêm sendo paulatinamente sedimentados. Assim, vislumbrou-se na doutrina o reconhecimento de dimensões de direitos fundamentais que revelam, de certo modo, uma ordem cronológica de afirmação.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão são os referidos nas Revoluções Americana e Francesa, fruto do Estado Liberal. Foram os primeiros a serem positivados, daí chamar-se de primeira dimensão. Pretendia-se fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder, traduzindo-se em abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir na vida pessoal de cada cidadão. Referem-se às liberdades individuais, tais como a de consciência, de reunião e a inviolabilidade de domicílio.3
Contudo, o descaso com os problemas sociais, associado às reivindicações das classes menos favorecidas, impôs ao Estado um papel mais proativo na efetivação da justiça social. A postura absenteísta do Estado já não respondia de forma satisfatória às exigências do momento. Dessa forma, coube ao Estado a obrigação de agir mediante uma postura corretiva, intervindo na vida econômica de forma intensa. Assim, aumentou o catálogo de direitos fundamentais.
São os direitos de segunda dimensão, através dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos. Tais direitos, são chamados de direitos sociais, por se ligarem a reivindicações de justiça social. Tem-se como exemplo de tais direitos a assistência social, a saúde, a educação, o trabalho, o lazer, entre outros.4
Há ainda os direitos de terceira dimensão, que possuem uma titularidade difusa ou coletiva, a exemplo dos direitos à paz, à solidariedade, ao meio ambiente, entre outros.5
É possível verificar que o direito à saúde, insere-se no rol dos direitos fundamentais de segunda dimensão, como direito social.
Ele se apresenta como direito de cunho prestacional positivo, de acordo com a teoria dos quatro status do indivíduo em face do Estado proposta por Georg Jellinek. Assim, no âmbito do direito social à saúde, autêntico direito público subjetivo, o indivíduo possui um status positivo diante do Estado, pois aquele pode exigir que esse promova os serviços, que proteja e recupere a saúde e garanta o bem-estar da sociedade.6
Nas palavras de Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo, na condição de direito positivo, “o direito à saúde impõe deveres de proteção da saúde pessoal e pública, assim como deveres de cunho organizatório e procedimental.”7 Contudo, esses autores também afirmam que esse direito também possui uma faceta de direito de defesa (direito negativo), pois “visa a salvaguarda da saúde individual e da saúde pública contra ingerências indevidas, por parte do Estado ou de sujeitos privados, individual e coletivamente considerados.”8
O direito à saúde, para parte da doutrina, encontra-se resguardado por enquadrar no conjunto de cláusulas pétreas da Constituição Federal/88, não podendo, assim, ser modificado, abolido ou restringido.9
Contudo, não há consenso doutrinário a esse respeito. Isso ocorre porque o rol de cláusulas pétreas previsto no artigo 60, §4º da Constituição Federal apenas faz referência aos “direitos e garantias individuais.”10 Assim, o dispositivo constitucional não fala em direitos fundamentais, gênero de que tanto os direitos individuais como os direitos sociais seriam espécies.11
Não obstante, mesmo que não se considere os direitos sociais, aí incluído o direito à saúde, há consenso doutrinário a respeito da existência do princípio da vedação ao retrocesso (efeito cliquet).
A ideia por detrás desse efeito é fazer que o Estado sempre atue no sentido de melhorar progressivamente as condições de vida de seus cidadãos. Qualquer medida estatal que tenha por finalidade suprimir garantias essenciais já implementadas para a plena realização da dignidade humana somente pode ser aceita se outros mecanismos mais eficazes para alcançar o mesmo desiderato forem adotados.12
Portanto, ainda que não se considere o direito à saúde como cláusula pétrea, as modificações ou limitações devem ser analisadas com maior cautela.
2.2 O DIREITO À SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A constitucionalização do direito fundamental à saúde certamente é um dos principais avanços da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim, para que se possa empreender um estudo sobre a disciplina desse direito na atual Constituição é necessário que se faça um breve histórico.
A trajetória do direito à saúde no Brasil inicia-se no século XIX, com a chegada da Corte portuguesa. Nessa época eram realizadas algumas ações de combate à lepra e à peste, e algum controle sanitário, sobre os portos e as ruas. Foi somente entre os anos de 1870 e 1930 que o Brasil passa a praticar algumas ações no âmbito da saúde, como a adoção do modelo de “campanhista”, que obteve significativos sucessos no controle de doenças epidêmicas.13
Contudo, nesse modelo não haviam ações públicas curativas, que ficavam reservadas aos serviços privados e à caridade. Somente a partir da década de 30, houve a estruturação básica do sistema público de saúde, com a criação do Ministério da Educação e Saúde Pública e os Institutos de Previdência (IAPs), estes ofereciam serviços da saúde de caráter curativo, contudo, restringiam-se a beneficiar os trabalhadores que contribuem ao IAP. Tais Institutos foram unificados, com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).14
Não obstante os avanços, a população brasileira, que não integrava o mercado de trabalho formal, continuava ao desamparo do direito à saúde, ainda dependendo da caridade pública.15
No âmbito dos textos constitucionais, o direito à saúde vinha sendo tratado apenas com disposições esparsas, como a Constituição de 1824, que fazia referência aos “socorros públicos” (art. 179, XXXI) e a garantia de inviolabilidade do direito à subsistência, estabelecida pela Constituição de 1934 (art. 113, caput). Assim, a Constituição Federal de 1988 foi a primeira Constituição brasileira a consagrar o direito fundamental à saúde.16,17
Essa conjuntura decorreu do quadro histórico mundial, pois a segunda dimensão dos direitos fundamentais se desenvolveu justamente depois das trágicas consequência advindas da Segunda Guerra Mundial. Foi nesse período que surgiu o neoconstitucionalismo e, com ele, a “ideia de redemocratização do Estado para impedir abusos, limitando o poder do Estado e protegendo os direitos fundamentais do homem.”18
Foi nesse ideário de redemocratização que, no Brasil, no contexto da saúde, intensificou-se o debate sobre a universalização dos serviços públicos de saúde, com o “Movimento Sanitarista”, que teve como momento culminante a convocação da Assembleia Nacional Constituinte.
Dessa forma, foi apenas na década de 80, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, que o neoconstitucionalismo implementou-se no direito brasileiro. Época em que o país vivia uma crise militar e coube à nova Constituição o papel de garantir que os direitos fundamentais fossem respeitados, passando de um regime autoritário a um Estado Democrático de Direito lastreado na legitimidade constitucional, referendado pela força normativa da Constituição.19
Como decorrência desse cenário político, um dos marcos da Constituição Federal de 1988 foi a atribuição de contornos próprios ao direito fundamental à saúde, correlacionado à garantia de assistência social e para atender às reivindicações do Movimento de Reforma Sanitária.20
Nesse contexto, Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo aduzem algumas das principais características do regime jurídico-constitucional do direito à saúde
a) a conformação do conceito constitucional de saúde à concepção internacional estabelecida pela Organização Mundial da Saúde (OMS), sendo a saúde compreendida como o estado de completo bem-estar físico, mental e social; b) o alargamento do âmbito de proteção constitucional outorgado ao direito à saúde, ultrapassando a noção meramente curativa, para abranger os aspectos protetivo e promocional da tutela devida; c) a institucionalização de um sistema único, simultaneamente marcado pela descentralização e regionalização das ações e dos serviços de saúde; d) a garantia de universalidade das ações e dos serviços de saúde alargando o acesso até então assegurado somente aos trabalhadores com vinculo formal e respectivos beneficiários; e) a explicitação da relevância pública das ações e dos serviços de saúde; f) a submissão do setor privado às normas do sistema público de saúde.21
Ressalte-se ainda, a dupla fundamentalidade material e formal do direito à saúde. A fundamentalidade em sentido material revela-se no destaque do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, que se evidencia como pressuposto à manutenção da própria vida, assim como para a garantia das condições necessárias à fruição dos demais direitos22, enquanto que a fundamentalidade formal decorre do direito constitucional positivo, e na Constituição Federal de 1988 se desdobra em três elementos
a) como parte integrante da Constituição escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, também o direito à saúde) situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico, cuidando-se, pois, de normas de superior hierarquia formal e axiológica; b) na condição de normas fundamentais insculpidas na Constituição escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificação dos preceitos constitucionais) e materiais (“cláusulas pétreas”) da reforma constitucional, embora tal condição ainda encontre resistência por certa parte da doutrina; c) por derradeiro, nos termos do que dispõe o § 1º do artigo 5º da CF, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são diretamente aplicáveis, vinculando de forma imediata as entidades estatais e os particulares – comando que alcança outros dispositivos de tutela da saúde, por força da cláusula inclusiva constante do § 2º do mesmo artigo 5º da CF.23
Percebe-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988 alinhou-se à concepção mais abrangente do direito à saúde, conforme proposta pela OMS, de tal forma que, para além de uma noção eminentemente curativa, o direito à saúde compreende as perspectivas preventiva e promocional, que, em seu conjunto, formam o objetivo e a baliza de sua tutela jus-fundamental.24
Dessa forma, realizadas tais considerações, é necessário que se empreenda análise sobre o dispositivo constitucional que disciplina o direito à saúde, o art. 196 da Constituição Federal de 1988, que estatui que
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.25[grifou-se]
Observa-se, então, que a Constituição Federal de 1988, ao afirmar que a saúde é direito de todos, o identifica tanto como direito individual quanto um direito coletivo de proteção à vida. A dimensão individual foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, relator do AgR-RE n. 271.286-8/RS, ao reconhecer o direito à saúde como direito público subjetivo assegurado à todos, que conduzem o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica de cunho obrigacional.26
Depreende-se também do texto constitucional que a saúde é dever do Estado, ou seja, há um dever fundamental de prestação de saúde por parte do Estado, que é atribuição comum aos entes da federação, conforme o art. 23, II, da CF/88.27
Trata-se, portanto, de um direito-dever, em que os deveres conexos têm origem, e são assim reconhecidos, a partir da conformação constitucional do próprio direito fundamental.28
Ainda conforme o art. 196 da Constituição Federal de 1988, o direito à saúde é garantido mediante políticas sociais e econômicas, que se justificam pela “necessidade de formulação de políticas públicas que concretizam o direito à saúde por meio de escolhas alocativas.”29
Tais políticas, de acordo com a Constituição Federal de 1988, visam à redução dos riscos de doença e de outros agravos, ou seja, evidenciam a dimensão preventiva do direito à saúde, que foi indicada como prioritária pelo art. 198, II, da Constituição Federal.30,31
Vale ressaltar que o constituinte estabeleceu um sistema universal e igualitário de acesso aos serviços públicos de saúde e garantiu “a igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie” (art. 7º, IV, da Lei n. 8.080/90).32,33
Esse acesso refere-se às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde. Assim, de acordo com as diretrizes do art. 196 da CF/88, tem-se a “recuperação” como referência à concepção de “saúde curativa”, ou seja, à garantia de acesso pelos cidadãos, aos meios que lhes possam trazer a recuperação da doença, ou, ao menos, uma melhora na qualidade de vida.34
Já as expressões “redução do risco e de doença” e “proteção” reportam-se à noção de “saúde preventiva”, efetivada através das ações e políticas da saúde que objetivem evitar o surgimento da doença ou dano à saúde, ensejando a imposição de deveres específicos de proteção, decorrentes da vigência dos princípios da precaução e prevenção.35
O termo “promoção” atrela-se à busca da qualidade de vida, através de ações que tencionam melhorar as condições de vida e de saúde dos indivíduos, o que demonstra a harmonia da Constituição Federal com o dever de progressividade na efetivação do direito à saúde e com a salvaguarda do “mais alto nível possível de saúde” como prescrevem, respectivamente, os artigos 2º e 12 do Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais36.
Portanto, em síntese, é possível constatar que o acesso à saúde no Brasil é garantido mediante políticas sociais e econômicas. Assim, são necessárias políticas públicas para que haja a concretização de tal direito fundamental, mediante escolhas alocativas, pois além da necessidade de distribuir recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá novas descobertas científicas.37
3 AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE
Com efeito, é possível compreender que qualquer política pública no Brasil possui como função nuclear a de servir como esfera de intermediação entre o sistema jurídico constitucional (e infraconstitucional) e o mundo da vida Republicano, Democrático e Social que se pretende instituir no país.
Em outras palavras, é através de ações estatais absolutamente vinculadas/comprometidas com os indicadores para matriz antes de mínimo existencial previamente delineados, que vai se tentar diminuir a tensão entre validade e facticidade que envolve o Estado e a Sociedade Constitucional e o Estado e a Sociedade Real no Brasil.38
Nesse contexto, a saúde passa a constituir um “indicador constitucional parametrizante do mínimo existencial.”39 E, por consequência, as ações e serviços públicos voltados à densificação material desse direito básico à saúde integram um sistema único em todos o país.
Pois bem, esse sistema assume a “condição, na ordem jurídico-constitucional brasileira, de autêntica garantia institucional fundamental,”40 tendo sido previsto pela Constituição Federal de 1988, como resultado, sobremodo, do Movimento de Reforma Sanitária.
O Sistema Único de Saúde (SUS), por ser garantia fundamental, sujeita-se à proteção estabelecida para as normas jus-fundamentais, principalmente no que tange à sua inserção entre os limites materiais à reforma constitucional, sendo resguardando contra medidas de cunho retrocessivo, ou seja, o SUS, na condição de instituição pública, é salvaguardado pela tutela constitucional protetiva.41
Assim, ao se considerar o SUS como garantia fundamental, o direito Sanitário é efetivado mediante o confronto entre os princípios e as diretrizes pelos quais foi instituído, estabelecidos, primordialmente pelos artigos 198 a 200 da CF/88.42
Dentre esses princípios, destaca-se unidade, a descentralização, a regionalização, a hierarquização, a integralidade e a participação da comunidade.
O princípio da unidade significa que o SUS é único e unificado, característica que o diferencia dos sistemas anteriores à Constituição Federal de 1988. Trata-se de um só sistema, que possui direção única e um só planejamento, conforme previsão do artigo 198, inciso I, da CF/8843 e do artigo 9º da Lei n. 8.080/9044.
Esse sistema único é, ainda, constituído por uma rede regionalizada e hierarquizada, o que conserva a direção única em cada esfera federativa e atua segundo o princípio da descentralização.
A atuação de forma regionalizada permite que o SUS atenda ao perfil epidemiológico de cada local e a hierarquização indica a execução da assistência à saúde em níveis crescentes de complexidade, indicando que o acesso aos serviços de saúde deve ocorrer do nível mais simples ao mais elevado de complexidade, em conformidade com o caso concreto.
Já o princípio da integralidade de atendimento significa que o SUS deve atender aos cidadãos da forma mais ampla possível, o que, contudo, não afasta a existência de certos limites.45
E, por fim, o Sistema Único de Saúde caracteriza-se pela participação direta e indireta da sociedade, tanto em sua definição, quanto ao controle das ações e políticas de saúde.
Exemplos dessa participação são as Conferências de Saúde, que contam com a participação de representantes da sociedade civil, os Conselhos de Saúde que atuam no planejamento e controle do SUS, a participação no âmbito das agências reguladoras, tais como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e a Câmara de Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (CSS/ANS).46
Dessa forma, a Constituição garante que os próprios cidadãos interajam no processo de definição das políticas públicas no âmbito do Direito Sanitário, intervindo, inclusive, na efetivação desse direito, além de posteriormente exercer o controle social sobre essas ações.47
Assim, é possível perceber que o Sistema Único de Saúde foi o modelo adotado pelo constituinte de 1988 para efetivar as políticas públicas de saúde no Brasil.
4 O CONTROLE JUDICIAL SOBRE AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE – A INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO
O direito público à saúde mereceu devida consagração na Constituição Federal de 1988, cabendo ao Estado velar pelo mesmo, mediante políticas públicas formuladas e executadas para assegurar sua plena eficácia.
O desafio da saúde pública passa por um dever de prestação positiva por parte da Administração Pública e pela atividade ponderada dos órgãos dos demais Poderes.
Por conseguinte, ao se considerar o panorama delineado até o momento, questiona-se qual seria o destino pretendido pelo Poder Judiciário ao conduzir as soluções dos conflitos de interesses que lhe são apresentados.48
O próprio texto constitucional, em seu art. 5º, XXXV49, ao insculpiu o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Assim, se não cabe ao Poder Judiciário a formulação das políticas públicas de concreção dos direitos fundamentais, a esse cabe o controle do exercício dessa função, diante da roupagem de um conflito jurídico exposto quando uma política pública viola direitos ou indevidamente deixa de contemplá-los.50
Com efeito, cabe ao Judiciário o controle sobre a juridicidade dosatos administrativos de implementação das políticas públicas, comissivos ou omissivos, de efeitos concretos ou não, devendo anular os atos ilegais, e impor à Administração Pública a adoção de condutas necessárias para a sua efetivação.51
Não se há de olvidar que as decisões desse Poder sobre aqualidad e dos atos administrativos faz-se imperativa para que esse Poder não se torne um “poder nulo”, como afirmou Montesquieu52.
Pode-se afirmar que a existência da esfera jurisdicional como instância de controle das ações administrativas, inclusive as pertinentes às políticas públicas de implementação dos direitos sociais, implica inarredável garantia de que as decisões administrativas poderão, caso necessário, serem retocadas e reconduzidas ao trilho da juridicidade apta à almejada justiça social.53
Certo é que o controle judicial há de ser feito à luz de parâmetros jurídicos e que, dessa maneira, não remanesce ao juiz um poder de decisão arbitrário ou, até mesmo, caridoso, como se pode supor, quando questões de vida ou morte são levadas à sua apreciação.54
Nesse ínterim, os delineamentos do direito à saúde há algum tempo vêm sendo desenvolvidos em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal. Contudo, não se pode dizer que o STF tenha enfrentado a matéria de forma exaustiva ou que tenha uma posição firme a respeito, pois foram poucas as vezes que a matéria ascendeu àquela Corte e há poucos pronunciamentos a respeito.55
Entretanto, alguns os casos merecem ser trazidos à colação pois se relacionam à diversas espécies de prestações, como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, órteses e próteses, criação de vagas de Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) e de leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde, realização de cirurgias e exames, custeio de tratamento fora do domicílio e inclusive no exterior, dentre outros.56
Assim, no que diz respeito à intervenção do Poder Judiciário, é salutar o registro da ementa da paradigmática decisão proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – MC n. 45/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello em decisão monocrática.
No presente julgado, o autor da ação questionava, em síntese, o veto presidencial no orçamento de determinado ano, o que implicava desrespeito ao preceito fundamental decorrente da Emenda Constitucional n. 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.
Ao enfrentar o caso, o Min. Celso de Mello afirmou ser certo que
não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas […], pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.57
Entendeu o Ministro que a intervenção do Poder Judiciário somente deve ocorrer em hipóteses excepcionais
[…] tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.58
Do julgado sob exame, pode-se auferir, em síntese, que o administrador não age na implementação de saúde com plena discricionariedade, tendo em vista a existência de políticas governamentais já implementadas que o vinculam, como já referenciado em linhas anteriores.59
Ademais, o Ministro também enfrentou o debate acerca do princípio da reserva do possível e de sua convivência com o mínimo existencial, que serão trazidos à baila posteriormente neste estudo.
Com efeito, durante os meses de abril e maio de 2009, o Supremo Tribunal Federal realizou Audiência Pública sobre a Saúde, transformando-se nesse período em que verdadeiro fórum para a reflexão e argumentação.60
O objetivo de tal Audiência Pública foi esclarecer “questões técnicas, científicas, administrativas, políticas e econômicas envolvidas nas decisões judiciais sobre saúde”61, sendo ouvidos diversos especialistas, entre advogados, defensores públicos, promotores e procuradores de justiça, magistrados, médicos, técnicos de saúde, gestores e usuários do Sistema Único de Saúde.62
A Audiência revelou que a judicialização do direito à saúde ganhou salutar importância teórica e prática, não somente entre os profissionais do direito, mas, sobretudo, entre os gestores públicos, os profissionais da saúde e a sociedade civil como um todo.
Assim, a Audiência Pública sobre Saúde provocou a criação, pelo Conselho Nacional de Justiça, do “Fórum Nacional do Judiciário para Assistência à Saúde”, instituído pela Resolução n. 107/2010, para a discussão de temas, como o aumento das ações judiciárias na área de saúde, a obrigatoriedade de fornecimento de medicamentos, tratamentos e disponibilização de leitos hospitalares, dentre outras questões.63
Também como resultado da Audiência Pública, houve a aprovação da Recomendação n. 31 do Conselho Nacional de Justiça que
recomenda aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.64
Contudo, não são todos os Estados que possuem suporte técnico aos magistrados. Cita-se o exemplo do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe de auxílio farmacêutico às Varas de Fazenda Pública da Capital, como afirmou o Subprocurador-Geral desse Estado em manifestação na Audiência Pública.
Ainda como sucedâneo da Audiência Pública, indicou-se, por parte do Supremo Tribunal Federal, a necessidade de compartilhar medidas que visem à redução de litígios, como o Comitê Interinstitucional de Resolução Administrativa de Demandas da Saúde – CIRADS, que possui como objetivo a solução administrativa de demandas envolvendo o cidadão e o SUS.65
5 LIMITAÇÕES AO CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE
5.1 A JUDICIALIZAÇÃO EXCESSIVA E A “METODOLOGIA FUZZY”
O papel do Poder Judiciário em um Estado constitucional democrático, é o de interpretar a Constituição e as leis, de modo a resguardar direitos e assegurar o respeito ao ordenamento jurídico.66
Assim, cabe a esse Poder a construção do sentido e alcance das normas jurídicas, notadamente quando esteja em questão a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados e de princípios, fazendo ponderações entre direitos fundamentais e princípios constitucionais que entram em rota de colisão.67
Tal papel é associado à normatividade e à efetividade das disposições constitucionais, que estabeleceram novos patamares para o constitucionalismo no Brasil e propiciaram uma virada jurisprudencial, celebrada como importante conquista.68
Diante desse quadro, não restam dúvidas de que em muitas situações envolvendo direitos sociais, inclusive no âmbito do Direito Sanitário, o Judiciário poderá e deverá intervir.69
Entretanto, o sistema começa a “apresentar sintomas graves de que pode morrer de cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos.”70 Proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas.
Nesse ínterim, é cabível a referência ao caso ocorrido em Teresina – Piauí em que dois médicos foram ameaçados de prisão por não conseguirem alocar, por falta de vagas, dois pacientes – conforme mandado judicial –, nas Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) do Hospital Getúlio Vargas e do Hospital de Urgência de Teresina, na madrugada dos dias 6 e 7 de outubro de 2014.71
Foi patente excesso e a desproporcionalidade de tal decisão ao punir os profissionais da saúde no pleno exercício de seus ofícios. Além disso, a decisão manifesta o completo desconhecimento por parte dos juízes e tribunais da realidade de funcionamento sobre demandas de leitos em UTIs para pacientes em estado grave.
Essas decisões não são apenas problemáticas em si, põem em risco a própria continuidade das políticas públicas, desorganizando a atividade dos profissionais da saúde, que, sem dúvida, possuem maior capacidade técnica para gerenciar o funcionamento dos leitos de UTIs.
A constatação da possibilidade de intervenção não a torna imune a objeções, ao revés, mostra-se necessária quando excessivamente invasiva da deliberação dos outros Poderes. E aqui elenca-se algumas dessas críticas.
A primeira delas oposta à jurisprudência brasileira apoia-se na circunstância de a norma constitucional aplicável estar positivada na forma de norma programática. O artigo 196 da Constituição Federal de 1988 esclarece que a garantia do direito à saúde se dará por meio de “políticas sociais e econômicas”72, não através de decisões judiciais.73
Nesse sentido, o próprio texto constitucional impõe obstáculos à possibilidade de o Poder Judiciário, independentemente de mediação legislativa, concretizar o direito à saúde, ao deferir a tarefa aos órgãos executores de políticas públicas.74
Outra vertente crítica ressalta a impropriedade de se conceber oproblema como mera interpretação de preceitos da Constituição, e assim afirma Luís Roberto Barroso
[…] atribuir-se ou não ao Judiciário a prerrogativa de aplicar de maneira direta e imediata o preceito que positiva o direito à saúde seria, antes um problema de desenho institucional. Há diversas possibilidades de desenho institucional nesse domínio. Pode-se entender que a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com a saúde é conferir a competência para tomar decisões nesse campo ao Poder Executivo, que possui visão global tanto dos recursos disponíveis quanto das necessidades a serem supridas. Esta teria sido a opção do constituinte originário, ao determinar que o direito à saúde fosse garantido através de políticas sociais e econômicas.75
Dessa forma, as decisões judiciais no âmbito do Direito Sanitário levariam, portanto, à alteração do arranjo institucional concebido pela Constituição Federal de 1988.
Uma terceira impugnação diz respeito à questão da legitimidade democrática. Muitos sustentam a impropriedade de se retirar dos Poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir o modo como os recursos públicos devem ser gastos. E, nesse sentido, Fabiano Holz Beserra afirma ser
[…] discutível a legitimidade daqueles que não possuem delegação popular para fazer opções de gastos. Quando há investimentos dispensáveis ou suntuosos, não há maiores problemas. O mesmo não se diga, porém, quando se está a optar por gastos sociais de igual status, como educação e saúde. Além disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuição do processo? O melhor advogado? A celeridade do juízo? São indagações que, sem dúvida, tornam a questão complexa.76
Há de se ressaltar que talvez a crítica mais frequente seja a financeira, contudo, será tratada em tópico próprio.
Por fim, há ainda a crítica técnica, que se apoia na percepção de que “o Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas públicas de saúde.”77 Tal Poder não tem como avaliar se terminado tratamento médico ou medicamento é efetivamente necessário ou eficaz para promover a saúde e a vida. Mesmo que instruído por laudos técnicos, seu ponto de vista jamais seria capaz de rivalizar com o da Administração Pública.78 E assim se posiciona Marcos Maselli Gouvêa
o princípio da separação de poderes compreende, portanto, uma vertente político-funcionalista que não se pode desprezar, sob pena de restringir-se a soberania popular. Afora esta componente, a separação de poderes traduz-se numa consideração técnico-operacional. O Legislativo e principalmente o Executivo acham-se aparelhados de órgãos técnicos capazes de assessorá-los na solução de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicações macro-políticas, afetando diversos campos de atuação do poder público. O Poder Judiciário, por sua vez, não dispõe de iguais subsídios; a análise que faz do caso concreto tende a perder de vista possíveis implicações fáticas e políticas da sentença, razão pela qual os problemas de maior complexidade – incluindo a implementação de direitos prestacionais – devem ser reservados ao administrador público. Aos empecilhos normativo-estruturais, financeiros e políticos listados acima são somados os obstáculos processuais. Ao passo em que os direitos liberais há séculos já se encontram consagrados nos ordenamentos e na jurisprudência dos mais diversos países, apenas no século XX passou-se a reservar maior atenção aos direitos prestacionais. Existe uma notável discrepância entre a complexidade e a eficiência dos remédios jurídicos destinados à salvaguarda dos direitos liberais (habeas corpus, mandado de segurança) e a completa ausência de instrumentos específicos de tutela dos direitos prestacionais. Não existe ainda, com pertinência a estas situações jurídicas, a vasta produção doutrinária e os precedentes jurisprudenciais que amoldam, encorpam, os direitos de primeira geração.79 [grifou-se]
O juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro-justiça, ao invés da macro-justiça, cujo gerenciamento é afeto ao Poder Executivo. Nesse sentido é o entendimento de Ana Paula de Barcellos, ao afirma que
ainda que superadas as críticas anteriores, o fato é que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispõem de elementos ou condições de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ação estatal como um todo. Preocupado com a solução dos casos concretos – o que se poderia denominar de micro-justiça –, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposição inexorável de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macrojustiça. Ou seja: ainda que fosse legítimo o controle jurisdicional das políticas públicas, o jurista não disporia do instrumental técnico ou de informação para levá-lo a cabo sem desencadear amplas distorções no sistema de políticas públicas globalmente considerado.80
E a despeito dessa crítica, de que muitos juristas não possuem uma visão macro sobre o confronto entre recursos finitos e demandas infinitas, José Joaquim Gomes Canotilho cunhou a expressão “metodologia fuzzy”.
Tal metodologia serve perfeitamente para se perceber os problemas de cunho metodológico no controle judicial das políticas no Brasil.81
Numa acepção literal fuzzy significa, em inglês, coisas vagas, indistintas e indeterminadas.82 Assim, no ponto de vista de Canotilho a dogmática e a teoria jurídica sobre direitos sociais, econômicos e culturais está tomada pelo fuzzysmo, ou seja, uma metodologia vagueza.83
Tem-se observado que a resolução de boa parte dos grandes conflitos de interesse não se decide na problemática apresentada e seus necessários vínculos normativos, mas sim, na retórica decisória ventilada pelas autoridades judiciárias, o que tem revelado uma metodologia da vagueza, confusa e despropositada em matéria de consolidação dos direitos de prestação social.
Assim, essa seria a metodologia fuzzy, consistente em uma crítica feita aos juristas pelo fato de não terem plena certeza sobre os problemas complexos dos direitos sociais, especialmente pelo fato de não terem uma visão macro do problema.
5.2 A VINCULAÇÃO ORÇAMENTÁRIA COMO REFREAMENTO DO CONTROLE JURISDICIONAL SOBRE AS POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE
– A RESERVA DO POSSÍVEL
A saúde constitui um direito à prestação, e como tal, exige a alocação de recursos, em maior ou menor quantidade.
No entanto, há menos recursos do que o necessário para o atendimento de todas as demandas. E é inegável que as decisões que visam concretizar o direito à saúde podem, não raras vezes, gerar novas formas de ameaças, privando outros potenciais beneficiários da fruição dos bens ou serviços a que também teriam direito.84
E aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguns poderiam supor, a primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de Poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível.
Contudo, a realidade é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. E, ressalte-se, não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nessa questão.85
Assim, juízes e tribunais, quando forem julgar demandas que importem alocação de recursos, deverão levar em conta que suas decisões poderão interferir na realização de outros direitos, de modo que somente deve agir se estiver seguro de que não causará um mal maior.86
O ideal seria que houvesse disponibilidade financeira para cumprir todos os objetivos da Constituição. Mas não há. E é aí que se pode observar a cláusula da reserva do possível. Contudo, antes de se iniciar a discussão sobre tal postulado é pertinente assentar a sua origem.
Em 1971, o Tribunal Constitucional Federal Alemão discutia a viabilidade de algumas restrições de ingresso no curso de Medicina impostas pelas Universidades de Hamburg e da Baviera (Caso Numerus Clausus das Vagas em Universidades). A questão girava em torno dos limites estruturais e operacionais dessas universidades em atender à demanda crescente de estudante e se isso justificaria a constituição de restrições ao ingresso no curso de Medicina.87
A partir desse julgado começou a ser desenvolvida a máxima da reserva do possível, que pode ser assim sintetizada: os direitos à prestação podem ser exigidos judicialmente, cabendo ao Poder Judiciário, como a observância do princípio da proporcionalidade, impor ao Poder Público as medidas necessárias à implementação do direito, desde que a ordem judicial fique dentro do financeiramente possível.
Assim, pode-se dizer que esse princípio é sinônimo de razoabilidade econômica ou proporcionalidade financeira tornando-se uma limitação lógica e, de certo modo, óbvia à atividade jurisdicional em matéria de efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais.88
Em consonância, o autor português José Joaquim Gomes Canotilho vê a efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais dentro da reserva do possível e aponta a sua relação de dependência com recursos econômicos. Sob esse ponto de vista, a elevação do nível de sua realização estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetíveis de ser mobilizado para esse efeito.89
Nesse ínterim, a escassez de recursos exige que juízes e tribunais tenham preocupação constante com os impactos orçamentários de suas decisões, pois a ausência de meios materiais disponíveis para o cumprimento dessas poderão tanto gerar o desprestígio do julgado (pela frustração na sua execução) quanto prejudicar a implementação de outros direitos igualmente importante.90
Ainda quanto à cláusula da reserva do possível, é válido trazer novamente à colação a decisão proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – MC n. 45/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello que, em decisão monocrática, assinalou a dependência, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado
[…] não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível”
(STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas! É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política […] a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.91
Ainda é cabível conferir a decisão da 2ª Câmara Cível do TJMG, na Apelação Cível em que o Ministério Público do Estado pretendia compelir o Estado de Minas Gerais a fornecer determinados medicamentos para aqueles que se encontravam em tratamento de asma grave (beclometasona, budesonida, fenoterol, formoterol, salbutamol e salmeterol)
[…] não se admite é que o poder Judiciário decida se os parcos recursos existentes deverão tratar milhares de vítimas de doenças comuns ou um pequeno número de doentes terminais, ou se recursos da educação ou da moradia (que também são direitos sociais constitucionalmente reconhecidos) devem ser desviados para atender às demandas da saúde, ou vice-versa. O Estado deve satisfazer as prestações a que está obrigado, por imposição constitucional, para garantir a dignidade da pessoa humana, devolvendo-lhe sua cidadania.
Mas o conteúdo desta prestação não pode ser determinado pelo Poder Judiciário, em respeito ao princípio republicano e à independência dos Poderes. O Poder Judiciário poderá, até, determinar condutas que garantam a aplicação imediata daqueles direitos, mas esta determinação deve observar os limites e os princípios definidos na Constituição e na legislação, sob pena de, insista-se, inaceitável agressão ao princípio da separação dos poderes.
Diga-se mais: mesmo se admitindo que a atual ordem constitucional confere ao Poder Judiciário realizar o controle de conformidade dos atos da administração (inclusive nos casos de omissão), tem-se que tal controle somente pode ser realizado em casos em que a Constituição é explícita ao determinar a validade de suas normas, sem necessidade de uma lei intermediária que lhe confira execução.
Valendo dos conceitos de RONALD DWORKIN, o Poder Judiciário deve tomar decisões de princípio, não de política, ou seja, decisões sobre que direitos as pessoas têm sob o sistema constitucional e não decisões sobre como se promove melhor o bem-estar social.
Por isto, não poder o Judiciário determinar que o Poder Legislativo edite normas neste sentido ou que o Poder Executivo tome esta ou aquela decisão, dentro de sua discrição. Pode até rever e controlar os atos daqueles poderes que se distanciam dos sistemas e das normas diretivas existentes, mas não pode definir as normas ou as decisões que devem ser tomadas, em substituição àqueles.92
É faticamente impossível que o Estado supra todas as necessidades de saúde da totalidade de seus cidadãos, pois há uma demanda enorme nessa área (que não se refere apenas a medicamentos; são requeridos exames, tratamentos, cirurgias, etc.), ladeada por inúmeras e infindáveis outras demandas (moradia, educação, saneamento básico, segurança, lazer, transporte, etc.), todas a cargo da Administração Pública.93
Paralelamente, sabe-se que o Poder Público possui recursos limitados que têm de ser distribuídos entre várias demandas, de acordo com critérios de prioridade e razoabilidade. Mesmo na área da saúde, são necessários a racionalização, a padronização e o estabelecimento de tais critérios.94
Nesse viés, são esclarecedoras as palavras do médico e consultor em administração de serviços de saúde Alberto Hideki Kanamura, em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, ao delinear que
[…] num país onde ainda se morre de desnutrição, por falta de água tratada ou por pura ignorância de preceitos sanitários primários, é difícil não questionar decisões que priorizam gastos em saúde para tratar o raro, quando o mesmo recurso poderia beneficiar milhares que vivem a doença como regra. Doenças que no mundo desenvolvido já não existem e que em tese são muito simples de tratar […] Destinar recursos para a saúde de forma justa e eficaz é o grande desafio para um Estado com demandas maiores que a disponibilidade. Gastar com tratamentos em grande escala é uma decisão que não pode ser tomada sem se avaliar a relação custo/benefício e uma adequada análise da relação custo/efetividade […] A partir de então, um dilema ético passa a afligir o gestor do sistema de saúde, quanto à escolha mais justa. Se deve render-se ao argumento do direito individual ou não se afastar do ideário de que o direito coletivo suplanta o do indivíduo. Para os filósofos ingleses Jeremy Bentham e J. S. Mill, “a utilidade do ato pode ser medida da moralidade. O que for mais útil para o maior número de pessoas, o que proporcionar a maior soma de felicidade e bem-estar deveria ser eleito como a ação mais justa.” Para o gestor do sistema de saúde, que foi treinado para pensar a saúde no coletivo, não é confortável que determinem destinar recursos para ações que considera pouco efetivas. Como também o Estado não está descumprindo sua obrigação quando escolhe deixar de atender uma ação entre tantas, já que não há como atender todas. Estaria sim malversando se destinasse para centenas, ineficientemente, recursos antes programados para beneficiar milhares.95
Assim, se não houver modificações na forma pela qual se tem entendido a obrigação do Estado, o custo crescente das ordens judiciais traz consigo o risco de se criar uma justificativa plausível para a omissão organizatória, de planejamento e de execução do Estado nessa seara.96
Isso porque, ao ser compelido, por decisão judicial, a arcar com despesas que exorbita seu âmbito regular de atuação em matéria de saúde, o Estado tem, inadequadamente, de destinar parte de recursos, já escassos, para atendimento específico das ações intentadas, em detrimento de outros tantos indivíduos que necessitam de atendimentos, procedimentos, exames e medicamentos cuja efetivação e/ou prestação compete ao Estado, além de todas as medidas preventivas e de promoção da saúde física e psíquica.97
Esse problema se torna ainda mais controverso quando decisões judiciais têm permitido que alguns pacientes realizem tratamentos ainda não validados pela comunidade científica. Nesses casos a necessidade de se demonstrar a eficácia do tratamento não pode ser afastada.
É necessário que não se permita, diante de uma questão capaz de repercutir diretamente na vida de inúmeras pessoas, decidir apenas com base na paixão, no altruísmo e no anseio de atender àquela pretensão específica posta para julgamento.98
Se Administração Pública é responsável pela administração dos gastos e pela máxima eficácia possível das políticas públicas (e não cabe qualquer discussão a esse propósito), o Poder Judiciário, por sua vez, não deve viabilizar seja tecida uma confusa teia gerencial, apta a comprometer o próprio equilíbrio social.99
Não deve o Judiciário acarretar uma desordem na atuação administrativa com adoção desregrada dos valores na resolução dos conflitos de interesses na sociedade hipermoderna
[…] em outras palavras, a atuação judicial inebriada pelo panprincipiologismo reluzido pelo neoconstitucionalismo ou expressões assemelhadas, infelizmente, possibilitou em matéria de políticas públicas uma substituição da discricionariedade administrativa, portanto, da autoridade pública competente e legitimada, pela discricionariedade judicial e, ainda, com o sério agravante da quase absoluta irresponsabilidade processual da autoridade judiciária nas decisões exaradas com vista ao atendimento do mínimo existencial.100
A cadência impositiva dos valores faz imperar um embaraço no plano da atuação administrativa, em especial nos planos orçamentários, pois a diversidade de decisões judiciais, baseada numa ponderação ad hoc, faz com que as políticas públicas percam a sua necessária racionalidade e sistematicidade.101
Essa possibilidade de intervenção do Poder Judiciário ao efetuar o controle jurisdicional sobre as políticas públicas não legitima uma posição de ingerência direta na atividade administrativa, senão pode criar uma névoa de instabilidade na condução da máquina administrativa, haja vista a possibilidade de alteração inusitada do programa de governo, sobretudo dos orçamentos públicos ou, o que não se afigura menos, grave, de acarretar a ausência de recursos em determinado segmento social em face de determinação judicial para atender a uma demanda individual excessivamente onerosa.102
E nesse sentido, é lúcida a explanação feita pelo Advogado da União Raimundo Márcio Ribeiro Lima ao entender que se tem
[…] uma perspectiva individual indireta que inviabiliza a perspectiva coletiva direta de atendimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. Para tanto, basta imaginar que um pequeno Município X tenha destinado no orçamento anual um valor Y para cobrir os gastos na área de saúde, inclusive os recursos destinados são superiores aos percentuais definidos na Constituição. Todavia, tendo em vista uma demanda judicial, a municipalidade foi condenada a promover um tratamento, que corresponde a 20% do orçamento mencionado, para determinado paciente/cidadão com base na inviolabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88), aliás, na decisão judicial, o magistrado faz reiteradas referências ao artigo 1º da Constituição alemã, que a doutrina tedesca trata com singular maestria a matéria etc., só que tal decisão gerou uma série de problemas na condução das políticas públicas de saúde do Município. Nesses casos, ainda que de sofrível conclusão, a medida tomada apenas transferiu o problema de uma pessoa para milhares de pessoas, de modo que o mérito da atuação administrativa foi substituído pelos valores da autoridade judiciária, já que princípio pode ser um valor positivado ou não. Alguém indagaria: qual a possibilidade de o gestor do Município sofrer sanções políticas ou administrativas pela sua desastrosa gestão na saúde e, ainda, qual a possibilidade de o Magistrado ser penalizado por tal conduta. Em tese, o primeiro seria um alvo mais fácil; quanto ao segundo, reconheça-se, seria ovacionado pelo discurso vazio do ativismo judicial.103
Assim, não se admite que o Poder Judiciário determine a apropriação de recursos, cuja aplicação se encontra devidamente vinculada no orçamento público, inclusive em atendimento a um mandamento constitucional, por entender, o Judiciário, que tais políticas públicas não são prioritárias, pois passaria à análise do próprio mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de evidente afronta aos caros princípios da Administração Pública durante a execução orçamentária.104
Atualmente, as discussões para a elaboração do orçamento público são abertas aos envolvidos no sistema, podendo esses participarem de um debate público e transparente em que são definidas quais políticas públicas de saúde serão prestigiadas e quais os recursos serão alocados àquelas.105
Não obstante, historicamente, esse tem sido um espaçodemo crático negligenciado pela sociedade brasileira em geral, e, no caso específico, pelas entidades médicas de pacientes e interessados no funcionamento do sistema em geral.106
E, assim, no Brasil a judicialização tem tornado a ponta final desse debate mais importante que a discussão prévia, ocasião na qual se determina quanto, onde e para que serão investidos os recursos. É nessa conjuntura da elaboração do orçamento que deve haver o grande debate público sobre as políticas públicas no país.
Deve-se consignar, portanto, que o orçamento público é um valor importante do sistema jurídico, já que é o resultado das decisões alocativas efetuadas pelos representantes do povo e a execução orçamentária é realizada pelo ente que tem beneplácito popular, qual seja, a Administração Pública.
Respeitar o orçamento, assim, é respeitar a soberania popular, prevista no artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal de 1988,107 dessa forma, há razões relevante para que as regras orçamentárias não sejam afastadas no caso concreto.108
À vista dessas considerações, no controle judicial das políticas públicas de saúde, espera-se atenção à finalidade buscada pelo ordenamento jurídico e aos limites que a realidade e o próprio direito impõem.109
Sem qualquer possibilidade de retrocesso quanto aos direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988, que sejam concretos os mecanismos à proteção do bem jurídico saúde pública em favor da sociedade brasileira.110
Não se pode perder a capacidade de espanto, mas também o equilíbrio ao exercer a capacidade de se transformar.
Portanto, espera-se que no controle jurisdicional das políticas públicas não haja espaço para o acolhimento de condescendências com a omissão ilícita, ilegalidades manifestas ou excessos públicos, mas que também não se legitimem rupturas, mutações legislativas silenciosas e revisões apócrifas, as quais se traduzem na existência de uma realidade manifestamente incompatível com a norma jurídica e com a realidade a que estas se destinam.111
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito à saúde no Brasil ganhou contornos de direito fundamental social somente com a Constituição Federal de 1988, com toda sua carga principiológica, inspirada pelo neoconstitucionalismo.
O acesso à saúde é garantido mediante políticas sociais e econômicas, portanto essas se mostram necessárias para que haja a concretização de tal direito fundamental, mediante escolhas alocativas.
Observa-se a relevância dos recursos públicos para a efetivação do direito à saúde, o que torna o orçamento um elemento vital ao ditar os índices de efetividade da própria Constituição.
Contudo, é inegável que existe certa deficiência do Estado no que diz respeito a prestação das políticas públicas de saúde previstas no texto da Constituição Federal de 1988 e esse fator contribui para as inúmeras ações ajuizadas no Poder Judiciário.
Esse fenômeno da “judicialização dos conflitos sociais” conduziu a uma situação em que o Judiciário tem se imiscuído, por vezes, na discricionariedade administrativa, o que gera o intitulado “ativismo judicial.”
Não obstante, é possível observar que o sistema começa a apresentar sintomas de que poderá morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos e nesse contexto proliferam decisões extravagantes ou emocionais.
O casuísmo das decisões judiciais que impõem a prestação individualizada da promoção da saúde pode, por vezes, impedir a própria implementação de políticas coletivas para a proteção do Direito Sanitário, fazendo substituir a discricionariedade administrativa, da autoridade competente, pela discricionariedade do Poder Judiciário, o que provoca uma verdadeira balbúrdia nas ações administrativas.
Dessa forma, é irrefutável a urgente necessidade de imposição de limitações ao controle jurisdicional sobre as políticas públicas de saúde. Não se propõe, entretanto, que o Judiciário seja receoso, mas se adverte para o fato de que, tão temerosa quanto a deficiência, ou mesmo, a inação administrativa casuística, é a presença do vício do ativismo judicial no âmbito das políticas para prestação de saúde pública.
Portanto, o reconhecimento da limitação à atuação judicial é imperioso para que, no controle jurisdicional das políticas públicas, não haja espaço para o acolhimento de condescendências com a omissão ilícita, ilegalidades manifestas ou excessos públicos, ao passo em que também não se legitimem rupturas, mutações legislativas silenciosas e revisões apócrifas, as quais se traduzem na existência de uma realidade manifestamente incompatível com a norma jurídica e com a realidade a que estas se destinam.
REFERÊNCIAS
AGRA, Walber de Moura. Limites à efetivação dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomão; Leite, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008.
BARCELLOS, Ana Paula. Renovar, 2005 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
BARCELLOS, Ana Paula de. Revista de Direito Administrativo, 2005 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
BARROSO, Luís Roberto. Audiência Pública. Supremo Tribunal Tribunal Federal. Brasília. Data: 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Luis _Roberto_Barroso.pdf>. Acesso em maio de 2015.
BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: LEITE, George Salomão; Leite, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008.
BESERRA, Fabiano Holz, 2005 apud BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: LEITE, George Salomão; Leite, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008.
BIRKLAND, Thomas A. M. E. Sharpe, 2005 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
BONAVIDES, Paulo. Malheiros, 2000 apud ASSIS, Victor Hugo Siqueira de. O controle judicial das políticas públicas: a problemática da efetivação dos direitos fundamentais sociais. Revista Acadêmica da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Ceará, Fortaleza, Ceará, ano IV, n. 1, p. 1-17, jan./jul. 2012. Disponível em:<http://www.mpce.mp.br/esmp/publicacoes/edi001_2012/artigos/09_Victor.Hug o.Siqueira.de.Assis.pdf.> Acesso em dez. 2014.
BONETI, Lindomar Wessler. Políticas públicas por dentro. 3. ed. Ijuí: Unijuí, 2011.
BRANCO, Paulo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Decreto n. 591, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promulgação. In.: Vade Mecum Legislação. 2. ed. São Paulo: Método, 2015.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. In.: Vade Mecum Saraiva. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Revista trimestral de Direito Público, 1996 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes, 2008 apud SOARES, Hector Cury. Políticas públicas sociais e controle de constitucionalidade: diálogos lusobrasileiros. Revista Jurídica, Curitiba, PR, v. 2, n. 31, p. 149-177, 2013.
CANOTILHO, José Joaquim; MOREIRA, Vital. Coimbra Editora, 1991 apud
KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, Recomendação n. 31 de 30 de março de 2010. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/recomendacao/recomendacao _31_30032010_22102012173049.pdf>. Acesso em maio de 2015.
CRETTELA JÚNIOR, José. Forense, 1994 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
DIAS, Jean Carlos. Método, 2007 apud DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Possibilidades e limites do controle judicial sobre as polítias públicas de saúde: um contributo para a dogmática do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Possibilidades e limites do controle judicial sobre as polítias públicas de saúde: um contributo para a dogmática do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Fórum, 2003 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das políticas públicas pelo Poder Judiciário no Brasil – uma visão geral. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 2, n. 7, p. 217-312, jul./set. 2007.
FINCATO, Denise Pires. A pesquisa jurídica sem mistérios: do projeto de pesquisa à banca. Porto Alegre: Notadez, 2008.
FONTE, Felipe de Melo. A legitimidade do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n.18, maio/junho/julho. 2009. Disponível em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-18-MAIO-2009-FELIPEMELO.pdf. Acesso em: março de 2015.
FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
FREITAS, Juarez. Malheiros, 1995 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
GIL, Antônio Carlos. Métodos e técnicas de pesquisa social. São Paulo: Atlas, 1987.
GOUVÊA, Marcos Maselli, 2003 apud BARROSO, Luís Roberto. op.cit. p. 242.
BARCELLOS, Ana Paula de. Revista de direito do Estado, 2006 apud BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: LEITE, George Salomão; Leite, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008.
GRAUS, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, 2007 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
KANAMURA, Alberto Hideki. O dilema do gestor do sistema da saúde. Folha de São Paulo, São Paulo, 10 de julho de 2003. Tendência/Debates. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1007200310.htm. Acesso em: 30 de março de 2015.
LEAL, Rogério Gesta. A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional. Revista de direito do estado, Rio de Janeiro, ano 2, n. 8, p. 91-109, out./dez. 2007.
LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. A sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário ou a possível balbúrdia dos valores na atuação administrativa. Revista da AGU, Brasília, DF, ano XIII, n. 40, p. 261-295, abr./jun. 2014.
LOEWENSTEIN, Karl. Ediciones Ariel, 1964 apud FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas no Brasil. 2004. 117 f. Dissertação (Mestrado em direitos e garantias constitucionais fundamentais) – Faculdade de Direito, Faculdades de Vitória, Vitória.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
MARTÍNES, Gregório Peces-Barba. Univerdidad Carlos III, 1999 apud AGRA,
Walber de Moura. Limites à efetivação dos direitos fundamentais. In: LEITE, George Salomão; Leite, Glauco Salomão (Org.). Constituição e efetividade constitucional. Salvador: Jus Podivm, 2008.
MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Audiência Pública. Supremo Tribunal Tribunal Federal. Brasília. Data: 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7 de maio de 2009. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPubli caSaude&pagina=Cronograma>. Acesso em maio de 2015.
MELLO, Celso Antônio. Malheiros, 2011 apud DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Possibilidades e limites do controle judicial sobre as polítias públicas de saúde: um contributo para a dogmática do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Malheiros, 2003 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
MENDONÇA, Eduardo. Alguns pressupostos para um orçamento público conforme a Constituição. Revista de direito do estado, Rio de Janeiro, ano 2, n. 7, p. 289-312, jul./set. 2007.
MERCATI, Livia. Le procedure di Bilacio tra Sistemi Elettorali e Forme di Governo: un’ Analisi Comparata, 1997, p. 376 e s. apud Duarte, Tiago. A lei por detrás do orçamento, 2007, p. 17 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.03.163240-9/002(1), da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Desembargador Brandão. Data do julgamento: 01/03/2005 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mandado de Segurança n. 296.243-9, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Desembargador Jarbas Ladeira. Data do julgamento: 30/04/2003 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
MONTESQUIEU. Martin Claret, 2004 apud DUARTE, Luciana Gaspar Melquíades. Possibilidades e limites do controle judicial sobre as polítias públicas de saúde: um contributo para a dogmática do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
MOURA, Emerson Affonso da Costa. Do controle jurídico ao controle social das políticas públicas: parâmetros à efetividade dos direitos sociais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 19, n. 77, p. 131-183, out./dez. 2011.
PEREIRA, Faíse dos Santos; NELSON, Rocco Antônio Rangel Rosso. A constitucionalização do direito à saúde e sua concretização via aplicação da norma constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 20, n. 81, p. 105-144, out./dez. 2012.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 70009173915-RS, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Desembargador Newton Carpes da Silva. Data do julgamento: 15/09/2004 apud CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Controle jurisdicional dos atos políticos e administrativos na saúde pública. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 83-124, jan/fev. 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. O direito fundamental à proteção e promoção da saúde na ordem jurídico- constitucional: uma visão geral sobre o sistema (público e privado) de saúde no Brasil. Revista Instituto do Direito Brasileiro, Lisboa, ano 2 (2013), n. 4, p. 3183- 3255.
SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Fundação Konrad Adenauer Stiftung, 2005 apud LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. A sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário ou a possível balbúrdia dos valores na atuação administrativa. Revista da AGU, Brasília, DF, ano XIII, n. 40, p. 261295, abr./jun. 2014.
SILVA, Alessandra Obara Soares. Inexistência ou ineficiência das políticas públicas e controle judicial. Revista Eletrônica da Faculdade de direito da PUC-SP, São Paulo, v. 3, n. 3, p. 1-22. 2008. Disponível em: <http://revistas.pucsp.br/index.php/red/article/view/730>. Acesso em: fev. 2015.
SILVA, José Afonso da. Malheiros, 2004 apud PEREIRA, Faíse dos Santos; NELSON, Rocco Antônio Rangel Rosso. A constitucionalização do direito à saúde e sua concretização via aplicação da norma constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, ano 20, n. 81, p. 105-144, out./dez. 2012.
SOARES, Hector Cury. Políticas públicas sociais e controle de constitucionalidade: diálogos luso-brasileiros. Revista Jurídica, Curitiba, PR, v. 2, n. 31, p. 149-177, 2013.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira et al. Lumen Juris, 2003 apud BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz e KOZICKI, Katya. Judicialização da política e controle judicial de políticas públicas. Revista Direito GV, São Paulo, v. 8, n. 1, p. 59-86, jan./jun. 2012.
SOUZA, Paulo Henrique de. CRM-PI denunciará abuso de autoridade ao CNJ. Jornal Medicina, Brasília, DF, ano XXIX, n. 237, p. 10, out., 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, Distrito Federal, Relator: Ministro Celso de Mello. Data de publicação: 04/05/2004. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-emarguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf>. Acesso em maio de 2015.
TORRES, Ricardo Lôbo. Teoria dos direitos fundamentais, 1999 apud KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
VASCONCELOS, Luiz Carlos Souza. Controle judicial das políticas públicas de saúde como meio de acesso à justiça. 2013. 173 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2013.
VIDAL, Isabel Lifante. Doxa, 2002 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.
ZIPPELIUS, Reinhold. Calouste Gulbenkian, 1994 apud FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo: Saraiva, 2013.