SUSTAINABLE BIDDING: THE TREATMENT OF SUSTAINABILITY IN THE NEW BIDDING LAW AND ADMINISTRATIVE CONTRACTS
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10080484
Fabricia Silva de Souza1
Marco Aurélio Pereira da Silva2
RESUMO
A nova Lei de Licitações trouxe algumas mudanças no ordenamento jurídico uma vez que a legislação vigente revogou a Lei do Pregão e a Lei de RDC ( Regime Diferenciado de Contratação). Com a nova lei, o desenvolvimento nacional sustentável passou a ser o objetivo é o princípio das licitações e contratações públicas. Diante do exposto o objetivo geral foi verificar se a legislação brasileira continuou a evoluir em termos de sustentabilidade nas contratações públicas, mediante análise do conteúdo da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que veicula a Nova Lei de Licitações (NLL). O estudo buscou realizar uma análise crítica – dialética sobre a aplicação da sustentabilidade nas contratações públicas brasileiras, englobando os marcos normativos, a doutrina e a jurisprudência firmados até o advento da Nova lei de licitações. Embora a legislação seja nova e o caminho para a sua plena implementação não seja simples, dada a sua complexidade, conclui-se que existe uma base sólida de princípios, ferramentas e instituições para que possam ser alcançados progressos substanciais na implementação da sustentabilidade no domínio dos contratos públicos.
PALAVRAS-CHAVE: Licitações sustentáveis. Alterações. Sustentabilidade.
ABSTRACT
The new Bidding Law brought some changes to the legal system since the current legislation repealed the Auction Law and the RDC Law (Differentiated Contracting Regime). With the new law, sustainable national development became the objective and the principle of public bidding and contracting. In view of the above, the general objective was to verify whether Brazilian legislation continued to evolve in terms of sustainability in public procurement, by analyzing the content of Law No. 14,133, of April 1, 2021, which enacts the New Bidding Law (NLL). The study sought to carry out a critical – dialectical analysis of the application of sustainability in Brazilian public contracts, encompassing the normative frameworks, doctrine and jurisprudence established until the advent of the New Procurement Law. Although the legislation is new and the path to its full implementation is not simple, given its complexity, it is concluded that there is a solid basis of principles, tools and institutions so that substantial progress can be achieved in the implementation of sustainability in the field of public contracts.
KEYWORDS: Sustainable bidding. Changes. Sustainability.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema as licitações sustentáveis e como delimitação do tema ‘O tratamento da sustentabilidade na nova lei de licitações e contratos administrativos’. O objetivo do artigo foi focar nas dimensões ambiental e econômica, em compras públicas sustentáveis.
Com a alteração da nova Lei nº 14.133/2021 sobre licitações, houve um foco maior em criar um equilíbrio entre o desenvolvimento econômico e o desenvolvimento sustentável do país. Diante de tantas mudanças legislativas, incluindo o tema da sustentabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, finalmente chegou a hora de o direito das compras públicas e dos contratos administrativos dar maior ênfase a esse tema (SOUZA, 2021).
Cabe ressaltar que, de acordo com o Manual da (AGU)para a Implementação de Licitações Sustentáveis na Administração Pública Federal (CGU, 2020), o desenvolvimento sustentável possui três pilares, a saber: ambiental, social e econômico. Segundo a Controladoria da União (CGU) (2020), isso tem levado à atribuição do termo triple bottom line, interpretado como um tripé para a sustentabilidade.
De acordo com as Diretrizes Nacionais de Contratos Sustentáveis elaboradas pelo Ministério Público, um procedimento de contratação sustentável deve seguir 4 etapas: primeiro, a necessidade do contrato e a possibilidade de reaproveitamento/redimensionamento ou aquisição por meio de o processo de revogação; 2) um plano de recrutamento com parâmetros de sustentabilidade; 3) uma análise de equilíbrio entre os princípios de equilíbrio, superioridade e licitação de sustentabilidade e 4) gestão e fiscalização de contratos e gestão de resíduos (BRASIL, 2021).
Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 parece incorporar explicitamente a importância de as administrações públicas considerarem o ciclo de vida dos bens e materiais em suas contratações públicas, como forma de garantir a sustentabilidade dessas contratações. A sustentabilidade deve nortear todas as ações da administração pública e da sociedade, pois o art. 225 da CF de 88 obriga os poderes públicos e as comunidades a defender e proteger o meio ambiente ecologicamente equilibrado (HAYANE, 2021).
Desde a Lei 8.666/93, o desenvolvimento sustentável do país passou a ser um dos objetivos das licitações e contratos públicos. De acordo com o artigo 11, inciso IV, a novidade dessa lei é que, além de elencar como objetivo, torna-se um princípio a ser seguido no recrutamento pela administração pública (AMORIM, 2021).
Assim, com a nova lei, o desenvolvimento nacional sustentável passou a ser o objetivo é o princípio das licitações e contratações públicas. Embora o estabelecimento de metas esteja diretamente relacionado às dimensões econômica e ambiental da sustentabilidade, os legisladores tornaram vinculante ao definir o desenvolvimento nacional sustentável como um princípio, elevando-o a uma categoria de regra geral com carga de alto valor, no Brasil Persuasivo e obrigatório no ordenamento jurídico (DI PIETRO, 2021).
É necessário esclarecer a diferença entre sustentabilidade e desenvolvimento sustentável, nesse sentido pode -se dizer que a diferença é que a sustentabilidade é mais ampla do que o desenvolvimento sustentável (FIORILLO, 2019). Diante do exposto levantou-se o seguinte questionamento: Quais foram as mudanças trazidas pela nova lei de licitações no âmbito das licitações sustentáveis?
A primeira hipótese é: A Lei nº 14.133/2021 promoveu grandes mudanças no regime de licitações e contratos administrativos, em especial introduziu uma nova modalidade de licitação para acomodar toda a legislação processual administrativa relacionada à licitação sustentável.
A segunda hipótese é: A nova lei trouxe inovação e tornou o processo mais coeso, com muitos dos princípios já aplicados pelos tribunais de contas incorporados ao texto.
A terceira hipótese é: As fases da licitação sofreram significativas modificações, bem como, muitas atualizações legislativas que impactam diretamente nas contratações públicas.
O objetivo da pesquisa foi verificar se a legislação brasileira continuou a evoluir em termos de sustentabilidade nas contratações públicas, mediante análise do conteúdo da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que veicula a Nova Lei de Licitações (NLL). Os objetivos específicos foram: abordar sobre a evolução histórica do processo licitatório sustentável, e as alterações legislativas da nova lei de licitações bem como, os contratos administrativos e a sustentabilidade; averiguar as inovações trazidas pela nova lei de licitações no âmbito das licitações sustentáveis; examinar a sustentabilidade no âmbito das contratações públicas brasileiras.
Para aproximar-se dos objetivos aqui ressaltados, valeu-se de uma pesquisa bibliográfica de conteúdos adicionados à literatura, em especial artigos recentes. O estudo buscou realizar uma análise crítica – dialética sobre a aplicação da sustentabilidade nas contratações públicas brasileiras, englobando os marcos normativos, a doutrina e a jurisprudência firmados até o advento da Nova lei de licitações.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para entender o processo licitatório atual, é importante fazer uma breve revisão da evolução histórica das leis que regulamentam as compras públicas. A licitação no Brasil consta do Decreto 2926/1862, que regulamenta o leilão de serviços pelo Ministério do Comércio, Agricultura e Obras Públicas. Cabe ressaltar que o decreto necessita ser aprovado, para que o ministério possa contratar serviços para o fornecimento de materiais para construção ou coordenação de obras. Após a publicidade em anúncios, desenvolveu-se um processo de aquisição semelhante ao processo licitatório que conhecemos hoje (CASAGRANDA, 2020).
No ano de 1922, a Lei Federal de Contabilidade unificou a legislação referente às licitações, por isso o processo é chamado de “concurso público”, que é a obrigatoriedade de fornecimento e execução de obras com valores preestabelecidos em código (SANTOS, 2015).
Em 1967, uma grande reforma foi introduzida por meio da Lei nº 200/1967, na qual foi concebido o termo “licitação”. Vários métodos de licitação já estão previstos na Lei: avaliação de preço, concorrência e convite à aquisição, Leilões de Concorrência e Disposição de Itens com Regulamento de Prêmios (RODRIGUÊS, 2021).
Com o Decreto-Lei nº 2.300/1986, foram estabelecidas regras mais rígidas quanto à divulgação das licitações. Nesse decreto, convencionou-se o cancelamento da licitação, entretanto, não previa-se a possibilidade de se realizar a revogação da licitação com o Decreto – Lei nº 2.300/1986, essa possibilidade somente passou a ser possível através da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Através da Constituição Federal de 1988, foram superadas as discussões sobre a possibilidade de aplicação do processo licitatório a outros entes federados. Atualmente, a licitação é considerada matéria de direito administrativo. É importante salientar que a Lei nº 10.520/2002 dispõe sobre as formas de licitações que podem ser adotadas durante os pregões pelas entidades públicas (FURTADO, 2021).
Ademais, antes de entrar no modelo, é importante conceituar a licitação como um processo realizado por entidades de direito público, caracterizado por uma série de procedimentos que visam obter as propostas mais favoráveis de bens e serviços contratados (MONTEIRO, 2021).
Nesse sentido a licitação é instituído ainda como um processo administrativo regulamentado por lei e ação administrativa prévia, que designa critérios objetivos na busca por encontrar propostas de contratação mais viáveis com intuito de melhorar o desenvolvimento sustentável do país, de acordo com o princípio da igualdade de direitos, realizado por órgãos com competência específica (MONTEIRO, 2021).
Por meio de licitações e procedimentos subsidiários, administradores de todo o país administram as compras do setor público e os insumos necessários à gestão de órgãos públicos inteiros e sua gestão em diversas áreas, como educação, saúde, assistência social, agricultura, engenharia, turismo e esportes (BRASIL, 1988).
A razão da licitação fundamenta-se no interesse em realizar as contratações necessárias ao funcionamento do setor público, por meio dos procedimentos previstos em lei e nos princípios atualmente recolhidos na Lei 14.133/2021, nos seguintes valores:
CAPÍTULO II
DOS PRINCÍPIOS
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (BRASIL, 2021).
Para uma melhor compreensão sobre alguns princípios descritos acima, serão abordadas as finalidades dos seguintes princípios: princípio da moralidade, princípio legalidade, princípio finalidade e princípio da segregação de funções.
O princípio da moralidade institui a legalidade da conduta licitatória de modo que não desvirtuem o seu objeto, mantendo a integridade da sociedade, a honestidade, a boa-fé, a integridade, à moralidade e o comportamento ético (SANTOS, 2015).
No princípio da legalidade, os atos da administração pública devem ser prescritos por lei ou regulamento, enquanto na administração privada é legal tudo aquilo que não é vetado pela legislação , na administração pública só é aceito o que é lícito por lei (PIRES, 2012).
O princípio de finalidade destina-se constitucionalmente a impedir que a ação da administração pública seja influenciada por discriminações, perseguições, privilégios indevidos, impondo a imparcialidade na proteção daquilo que de interesse público, vetando a promoção pessoal de autoridades ou funcionários públicos (MEIRELLES , 2016).
O princípio da moralidade institui a legalidade da conduta licitatória de modo que não desvirtuem o seu objeto, mantendo a integridade da sociedade, a honestidade, a boa-fé, a integridade, à moralidade e o comportamento ético (SANTOS, 2015).
O princípio da segregação de funções inclui a divisão das funções para que não haja atividades incompatíveis exercidas por servidores públicos, como execução e supervisão simultâneas, ou chefiar o departamento de licitações responsável, e formulando Um item essencial ou como um mensageiro (CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 2017).
2. 1. DIMENSÕES DA SUSTENTABILIDADE
A sustentabilidade, para solidificar-se como paradigma dominante, Conforme Paulo Cruz, Maikon Glasenapp e Gabriel Ferrer (2014, p. 1.459), deverá ser montada com base em várias dimensões, que incluem ” as variáveis ecológicas, sociais, econômicas e tecnológicas, sem esquecer-se da jurídica, num contexto (global/esfera) de comunicação ecológica, deliberação (democracias), e de comunhão dos sistemas.”
Surgiram diversas correntes em relação às dimensões da sustentabilidade. Neste estudo, adotamos o conceito multidimensional defendido por Freitas (2019). Para os juristas gaúchos, o desenvolvimento sustentável deve ser compreendido em cinco (cinco) dimensões: social, ética, jurídico-política, econômica e ambiental.
Percebe-se que a teoria de Freitas acrescenta uma nova dimensão à tradicional teoria do triple botton line, que abrange apenas as dimensões econômica, social e ambiental.
A dimensão social da sustentabilidade demonstra que os modelos de desenvolvimento caracterizados pela exclusão, pela insensibilidade e pela desigualdade são inaceitáveis.
Observa-se que os direitos fundamentais sociais acabam ganhando destaque nesse sentido, pois a implementação depende de programas que visam o acesso universal a bens e serviços básicos, apoiados em evidências (FREITAS, 2019).A proteção, segurança e saúde dos trabalhadores no ambiente de trabalho também é garantida por esta dimensão.
A dimensão ética do desenvolvimento sustentável está enraizada em conexões intersubjetivas, comoventes e naturais entre todos os seres humanos, reconhecendo a solidariedade empatia como uma obrigação universal, decorrente da compreensão de Darwin sobre a seleção natural de grupos (FREITAS, 2019).
A dimensão econômica emerge, na verdade, com a reorganização do consumo e produção a fim de que passem a refletir estilos de vida sustentáveis (FREITAS, 2019). Da mesma forma, deve ser promovida uma economia de baixo carbono que possa simultaneamente superar a pobreza. Novos indicadores devem ser adotados para medir o novo estágio da economia, abandonando o PIB.
Por fim, existe a dimensão jurídico-política da sustentabilidade, ou seja, a obrigação constitucional responsável por proteger a liberdade (conquistada através do autocontrole dos impulsos destrutivos) de cada pessoa (titular de cidadania ambiental ou ecológica).O processo intersubjetivo de definição dos direitos e obrigações básicos das gerações atuais e futuras.
2.2. O PRINCIPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
Na origem da construção jurídica da sustentabilidade, Conforme Cruz e Bodnar,(2012, p.49) está a ideia de que “o modelo de desenvolvimento, escolhido/reforçado para o mundo na ECO 92, preconizado pelo protocolo de Kyoto e enfatizado na Rio+20, almejou compatibilizar a proteção do ambiente com o desenvolvimento econômico e social.”
Logo após acontecer as conferências internacionais que tornaram viável a construção do Direito Ambiental Internacional, firmaram-se as bases para “um novo paradigma para a sociedade moderna, o de estabelecer limites ao crescimento.” (CRUZ; FERRER; GLASENAPP; 2014, p. 1446).
Nesta conjuntura internacional surgiram documentos normativos e preceitos internos com caráter constitucional, legal e infralegal, promovendo a proteção, preservação e defesa do meio ambiente a fim de que ele obtenha um equilíbrio ecológico. No Brasil, os principais marcos são “a constitucionalização do Direito ao Meio Ambiente como, por exemplo, a inserção do meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental no artigo 225 da Constituição de República Federativa do Brasil de 1988.” (CRUZ; FERRER; GLASENAPP; 2014, p. 1446).
Conforme o constitucionalista Silva (2007, p. 52) “Trata-se da norma-princípio, a norma-matriz, reveladora do direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. Ainda que tenha havido essa positivação magna, “deve-se construir e defender permanentemente o conteúdo axiológico da sustentabilidade na órbita jurídica, mediante os aportes cognitivos fornecidos pela sociologia, pela economia e pela filosofia.” (CRUZ; BODNAR, 2012, p. 54).
Ou seja, o conteúdo da sustentabilidade deve ser protegido dentro das múltiplas dimensões descritas anteriormente para qualificar e aplicar corretamente os princípios legais da sustentabilidade.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal tem refletido o princípio do desenvolvimento sustentável em sua jurisprudência, como mostra o seguinte trecho da ADI 3.540-MC/DF:
O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações(ADI 3.540-MC/DF, 2006).
Como pode se notar, o Direito Positivo, segue o paradigma descrito por Cruz, Glasenapp e Ferrer (2014), onde a doutrina jurídica e a jurisprudência consolidaram o princípio da sustentabilidade, ou do desenvolvimento sustentável.
2.3. A SUSTENTABILIDADE NO ÂMBITO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS BRASILEIRAS
A sustentabilidade nas contratações públicas merece ser tratada desde as normas com maior status na ordem jurídica, ou seja, as normas constitucionais e internacionais, até os diplomas legais e infralegais. Em todos os níveis figuram princípios e regras que devem ser respeitados e, sobretudo, concretizados para que transformem positivamente o ramo das compras governamentais.
Para a adequada compreensão da materialização dessas normas, promover-se-á um estudo enriquecido com posicionamentos da doutrina jurídica, da jurisprudência dos Tribunais e de guias/manuais de melhores práticas.
A referida Lei também criou, a partir do seu art. 17, inc. II, o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/ APP), sob a gestão do IBAMA, para registro obrigatório das pessoas físicas e jurídicas que desenvolvem atividades potencialmente poluidoras e/ou de extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente.
Conforme a IN IBAMA nº 06/2013 às atividades poluidoras em seu Anexo I. Existem, nos dias corridos, 426.867 empresas cadastradas, sendo 104.090 com potencial alto de poluição (IBAMA, 2023).
O Tribunal de Contas da União assente a legalidade da exigência de registro no CTF/APP como “requisito de habilitação quando o licitante desempenha diretamente as atividades poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais” (ACÓRDÃO Nº 2661/2017, DO PLENÁRIO DA CORTE).
O Guia Nacional de Contratações Sustentáveis (2023, p. 88-95), formulado pela Câmara Nacional de Sustentabilidade (CNS) da CGU/AGU, descreve que o uso do CTF/APP em licitações públicas como :
item do Termo de Referência pertinente à descrição ou especificação técnica do produto; item do Edital pertinente ao julgamento da proposta, na fase de avaliação de sua aceitabilidade e do cumprimento das especificações do objeto; item do Termo de Referência relativo à especificação técnica do serviço; ou item de habilitação jurídica da empresa no Edital.
Conforme Justen Filho (2014, p. 75) “o desenvolvimento nacional sustentável significa a elevação da riqueza nacional mediante a adoção de práticas compatíveis com a preservação do meio ambiente e de modo a garantir a viabilidade da vida humana digna no presente e no futuro.”
Vale mencionar, igualmente, na Lei nº 12.349/2010, a inserção do § 5º no art. 3º, da LGL, que garantiu margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, o que permite, por exemplo, abarcar o respeito às normas ISO atreladas à temática ambiental.
Com isso, as alterações promovidas na Lei nº 8.666/93 consagraram a chamada função regulatória da licitação. Ou seja, visou-se à instrumentalização do Poder de Compra Estatal, que segundo Oliveira (2018, p. 192-193) serviu para “fomentar o desenvolvimento nacional sustentável, e não mais apenas para a satisfação das necessidades imediatas definidas pela Administração Pública com fulcro no menor preço dos bens adquiridos ou serviços/obras contratados.”
Neste panorama, o Tribunal de Contas da União chegou a pontuar em importante julgado que a sustentabilidade ambiental pode prevalecer em face da economicidade (BRUNO DANTAS, RELATOR. 03 DE JUNHO 2015, ACÓRDÃO Nº 1.375/2015).
Interpretando a norma, Justen Filho (2014, p. 75) diz que “o desenvolvimento nacional sustentável significa a elevação da riqueza nacional mediante a adoção de práticas compatíveis com a preservação do meio ambiente e de modo a garantir a viabilidade da vida humana digna no presente e no futuro.”
Mediante a isso, as alterações promovidas na Lei nº 8.666/93 consagraram a chamada função regulatória da licitação. Sendo assim, visou-se à instrumentalização do Poder de Compra Estatal para “fomentar o desenvolvimento nacional sustentável, e não mais apenas para a satisfação das necessidades imediatas definidas pela Administração Pública com fulcro no menor preço dos bens adquiridos ou serviços/obras contratados”(OLIVEIRA, 2018, p.192-193).
Neste contexto, o Tribunal de Contas da União chegou a pontuar em importante julgado que ” a sustentabilidade ambiental pode prevalecer em face da economicidade” (BRUNO DANTAS, RELATOR.03 DE JUNHO DE 2015, ACÓRDÃO Nº 1.375/2015).
Niebuhr e Niebuhr (2016, p. 196), em obra específica sobre a Lei das Estatais, alegaram que a exigência de avaliação do ciclo de vida é bom porque “oferece percepção adequada para a avaliação das propostas de preços, em que se deve considerar o menor dispêndio para a estatal, tomando-se em conta todos os custos que lhe são gerados, sobremodo os custos indiretos.”
A sustentabilidade dos contratos públicos deve ser abordada desde as normas que têm o estatuto mais alto na ordem jurídica que se refere às normas constitucionais e internacionais até à lei e aos diplomas previstos na lei.
Existem princípios e regras a todos os níveis que devem ser seguidos e, o mais importante, aplicados para que possam transformar positivamente o mundo das compras governamentais.
Para compreender plenamente a materialização destas normas, será facilitado um estudo rico em princípios jurídicos, jurisprudência judicial e orientações/manuais de boas práticas.
2.4 A SUSTENTABILIDADE NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES
Após um longo processo legislativo de quase três décadas, a lei 14.133/2021 foi divulgada em 1º de abril de 2021. A lei nº 14.133/2021, reúne em um só diploma os princípios, normas, instituições e mecanismos anteriormente estabelecidos na Lei 8.666/1993 assim como na Lei 10.520/2002 (Pregão) e Lei 12.462/2011 (RDC).
Além da integração normativa, também inclui diversas inovações cujo potencial transformador os administradores públicos, a teoria jurídica e os tribunais precisam explorar para implementar os princípios e objetivos que norteiam os contratos públicos no Brasil, incluindo as funções regulatórias que influenciam as referidas licitações e concursos.
No entanto, como apontam Pietro e Marrara, o novo diploma apresenta algumas falhas claras (2021, pp. 12-13):
(i) a normatização praticamente esgota todos os aspectos pertinentes às licitações e contratos administrativos, ferindo o princípio federativo, já que a União recebeu competência somente para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação”; (ii) a lei foi elaborada para a União e grandes Estados, olvidando as dificuldades e precariedades enfrentadas pelos Estados menores e pelos Municípios; e (iii) a lei é excessivamente formalista, sendo dotada de excesso de pormenores e normas, não produzindo a almejada desburocratização.
Oliveira critica (2021, pp. 23-24) a falta de experimentalismo jurídico, por exemplo, incorporando experiência e pesquisas da teoria dos leilões. Sendo assim, as principais inovações foram:
(a) a pormenorização da fase interna/preparatória e consagração do princípio do planejamento; (b) a inserção de item sobre o agente público; (c) a introdução dos regimes da contratação integrada e semi-integrada; (d) a criação de nova modalidade licitatória: o diálogo competitivo; (e) o alargamento dos instrumentos auxiliares; (f) a inversão das fases de habilitação e julgamento, que já constava na legislação regente do Pregão e do RDC; (g) a estipulação do plano de contratações anual; (h) a preferência pela forma eletrônica, que existia na normatização do Pregão; (i) a previsão dos modos de disputa aberto e fechado, conforme constava na LRDC e no Decreto do Pregão Eletrônico; (j) criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), inaugurado em 09/08/2021; (k) delineamento das infrações e penalizações administrativas; (l) novas regras sobre seguro-garantia; (m) novos preceitos sobre pagamento; (n) previsão da alocação de riscos, sendo facultativa a sua definição no Edital e no contrato; (o) estabelecimento do direito do contratado à extinção do contrato em caso de fato da Administração; (p) autorização para o uso de meios adequados de resolução de controvérsias, tais como a conciliação, a mediação, a arbitragem e o comitê de resolução de disputas; e (q) a exigência, em certas circunstâncias, de implementação de programa de integridade.
No que se refere à estrutura da Lei nova lei de licitações 14.133/2021, verifica-se a manutenção da sequência clássica em três etapas: “(1) interna, preparatória ou de planejamento; (2) externa, ou de seleção de fornecedores; e (3) contratual. A fase interna figura no Capítulo II, Título II; a externa nos Capítulos IV a VII do Título II; e a contratual no Título III “(AMORIM, 2021, p. 63).
Tendo delineado uma breve visão geral da Nova lei de licitações, passamos agora à sustentabilidade deste importante marco regulatório, que tem a tarefa de gerenciar o enorme poder de compra nacional dos governos federal, estadual, regional e municipal do Brasil.
2.5. DO PROCESSO DE LICITAÇÃO
Segundo Justen Filho (2014) para realização de atividades de prestação de serviços públicos, o poder público precisa estabelecer um contrato com empresas, profissionais, pessoas físicas ou mesmo jurídicas, que lhes possam ofertar bens e serviços, deve se destacar que deve haver um tratamento igualitário para todos eles, procurando selecionar para a Administração Pública, a melhor proposta.
O autor atenta que a licitação é um ato administrativo que é disciplinado por lei com projetos administrativos definidos previamente. O projeto de lei determina as sugestões de recrutamento mais favoráveis e os padrões objetivos para promover o desenvolvimento sustentável do Estado.
2.6. NOVA LEI DE LICITAÇÕES
A nova lei foi aprovada no segundo semestre de 2020 na forma de um mandato da Câmara dos Deputados, mas é realizada desde 2013. As novas leis começaram a fazer algumas alterações como substituir a antiga lei 8.666/93, a Lei do Pregão e o RDC 12.462/2011 a fim de modificar o gerenciamento de contratações públicas (FURTADO, 2021).
A nova lei estabeleceu ainda contratos gerais de licitação e administração. Esses contratos serão aplicáveis a toda a administração pública direta e básica da entidade federal, incluindo as entidades de controle direto e indireto de fundos especiais e administração pública. Não entrará para os contratos administrativos e de licitação empresas estatais onde contrato continua sob a jurisdição da Lei 13.303/2016 (MACHADO, 2021).
O artigo 191 da nova lei de licitação estipula que o projeto foi imediatamente aprovado pelo Presidente da República. À medida que a nova lei entrar em vigor imediatamente após a aprovação, não haverá qualidade de vaga. De acordo com o artigo 1 da LINDB, o prazo é de 45 dias da publicação. No que diz respeito às novas leis, a eficácia é direta, ou seja, pode ser usado imediatamente(MACHADO, 2021)
Portanto, nos últimos dois anos, a nova lei entrará em vigor ao mesmo tempo, e a administração pública pode adotar qualquer sistema com base em sua preferência (NIEBUHR, 2021).
No que confere ao contrato e ao seu sistema de transição, o regime seguirá o que está no edital. Licitação, como o contrato está relacionado à licitação, mesmo que o termo passe o contrato seguirá o que foi definido na licitação (RODRIGUÊS, 2021).
A Lei nº 14.133/2021 exclui os métodos de acordo com o preço e o convite. Agora existem cinco métodos: concorrência, negociação, leilão, concorrência e diálogo competitivo. Em relação aos padrões de julgamento, a lei estipula o seguinte conteúdo: melhor tecnologia ou conteúdo de arte; preço mínimo ou desconto mais alto; retornos econômicos maiores e lances máximos; tecnologia e preço.
Com a inserção da nova Lei nº 14.133/2021 se introduz o diálogo competitivo nas licitações que foi projetado para recrutar projetos, serviços e compras onde a administração pública organiza um diálogo com base em objetivos pré – estabelecidos as alternativas que podem atender às necessidades dos interesses públicas, sendo essas propostas mostradas no final do diálogo com os licitantes.
O diálogo competitivo com a publicação das atas e gravações pela comissão de contratação fica de fora e passa a ser composta de três servidores públicos do setor Administração, onde é excluído contratar profissionais para acompanhamento técnico da comissão (LIMA et al., 2021).
Fica óbvio que o objetivo da Lei nº 14.133/2021 de transpor as dificuldades passadas pelo Poder Público, inclusive no que insere a contratação de objetos que envolvam alta complexidade e inovação tecnológica. Portanto, para Zago e Rodrigues (2019), o diálogo competitivo pode proporcionar maior consistência entre os interesses e as expectativas do contratante, para que a solução possa aderir ao interesse público, trazendo maior consistência, estabilidade e certeza legal.
3. MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Após discutir os princípios, faz-se necessário distinguir e identificar os novos métodos de licitação, os que ainda são válidos e os que mudaram, com o objetivo de esclarecer as razões de cada um e sua importância. A Lei 8.666/1993 (Legislação Geral de Licitações), a Lei 10.520/2002 (Pregão) e a Lei 12.462/2011 (RDC) coexistirão com a nova Lei 14.133/2021 até março de 2023 (BRASIL , 2021).
A nova Lei 14.133 entrou em vigor no dia 1º de abril de 2021 com alterações em seu texto para promover a segurança para grandes obras. Será detalhado adiante como ficou o Pregão, concursos, licitações e leilões, bem como procedimentos auxiliares, certificação, pré-qualificação, manifestação de interesse, sistemas de registro de preços e cadastros para apurar com mais precisão suas alterações/inovações (BRASIL, 2021).
A nova Lei prevê ainda a possibilidade de introduzir um orçamento confidencial, o que permite ao órgão responsável pelos concursos decidir se o orçamento deve ser mantido em segredo. Caso algum desses critérios seja adotado, como desconto máximo, estimativa ou preço máximo aceitável, deverá constar no edital (MONTEIRO, 2021).
No Brasil a modalidade de licitação é um procedimento pelo qual se escolhe o licitante que será contratado. Para a administração realizar licitações existem vários procedimentos, sendo cada um respondentes a uma modalidade de licitação. Essa variedade existe devido a vários contratos realizados pelos órgãos públicos (HAYANE, 2021).
O pregão era considerado o protagonista das modalidades, antes disciplinado pela Lei n. 10.520/02 que terá sua revogação quando acabar o período de vigência (02 anos) da nova lei de licitações, será disciplinada pela mesma.
O pregão é designado como a “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto” (BRASIL, LEI Nº 10.520, 2002).
Este método é considerado um dos mais importantes, antes regido pela Lei 10.520/02 será revogado no final da nova lei de licitação quando encerrar o prazo de 2 anos da nova lei de licitações e será regida pela mesma (FURTADO, 2021).
O pregão será somente utilizado para contratações de serviços comuns de engenharia, não sendo utilizados para serviços que exigem uma especialidade maior. A nova lei terá o planejamento como sustento da contratação pública onde os procedimentos serão muito bem definidos (BITENCOURT, 2020).
A Lei 14.133/2021 não extinguirá a reunião de negociação de face-a-face, mas traz o princípio da virtualização do comportamento de licitação.Embora a transação de face -a -face seja gradualmente usada como uma exceção, se for usada em uma sessão pública, deverá ser gravado tanto os áudios como os vídeos segundo o Art. 17, parágrafo 2 (RODRIGUES, 2021).
Haverá um novo agente de recrutamento, que será responsável pelos estágios internos e externos da licitação de gerenciamento, incluindo a área responsável pelo procedimento do processo (BITENCOURT, 2020).
O leiloeiro continuará a desempenhar o papel que sempre desempenhou e é responsável por realizar o evento, mas questionará se o leiloeiro é adequado para o recrutamento de “novos” agentes (RODRIGUES, 2021).
O modelo de diálogo competitivo é inspirado no modelo da UE ( União Européia) e sua função é fornecer soluções para compras complexas de gerenciamento público por meio de diálogo (JOININSY ,2021).
Este método é adicionado pela Lei 14.133/2021, artigo 6, projeto XLII, para projetos de contratação, serviços e compras, gestão pública e gestão pública por meio de padrões objetivos para conversar com os licitantes de previamente selecionados para espécies ou múltiplas alternativas, o licitante deve propor a proposta final após a conversa (ANDRADE, 2021).
De acordo com o texto legal, o governo pode ter diálogo contínuo com o licitante, e as sugestões enviadas por entidades privadas serão gradualmente restritas (JOINSY, 2021).
Nos termos da nova lei de licitações 14.133/2021, fica evidente as limitações das entidades públicas na área de preparação e desenvolvimento de medidas complexas, o que demonstra uma alteração favorável para as contratações públicas(AMORIM, 2021).
Embora apresente algumas limitações, retiram-se barreiras desnecessárias e as tornam mais simplificadas e seguras ao gestor público através do diálogo competitivo, adaptação e formação de ferramentas atualizadas para o atender às particularidades da gestão, o que evitará um rombo ainda maior do poder público (RODRIGUES DA SILVA, 2022).
A modalidade leilão é utilizada para a alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance (inciso XL do artigo 6º). É uma modalidade utilizada quando a Administração Pública procura alienar um bem que não lhe é útil ou que foi objeto de alguma apreensão (PIETRO, 2020).
De acordo com Pietro (2020), aqueles que estão interessados em participar dos leilões não precisarão ser registrados antes. O leilão terá os seguintes rituais: o estágio de licitação, o estágio de apelação, o pagamento e a aprovação do vencedor, conforme descrito no edital (artigo 31).
O concurso é a seleção de métodos de licitação científica ou artística, e seus critérios de julgamento são o melhor conteúdo de tecnologia ou arte e concedem o prêmio ou salário dos vencedores (XXXIX do artigo 6), semelhante à lei antiga 8.666/1993 (REK, 2014).
A lei permitirá que a concorrência elabore os projetos, para que os órgãos públicos possam estabelecer medidas anteriores à entrega e interagir com o privado para atingir as metas necessárias (MONTEIRO, 2021).
No caso de projetos competitivos de preparação de projetos, o vencedor deve dar direitos administrativos públicos de que os direitos de propriedade relacionados a ele e autorizá -lo a implementar o agente público responsável de acordo com a oportunidade e a conveniência do órgão (MACHADO, 2021).
3.1 FASES DA LICITAÇÃO
Na nova lei, independentemente do método utilizado, ela contém uma série de etapas que devem ser realizadas nas seguintes etapas: fase preparatória, edital, apresentação de propostas e licitações, julgamento, habilitação, recurso e, por fim, homologação. O modelo RDC da Lei 12.462 foi abolido, mas práticas comuns desse modelo, como maiores descontos e maior retorno financeiro, foram integradas à nova lei (MACHADO, 2021).
A licitação é um processo administrativo. É representado por uma série de ações administrativas e possui objetivos únicos para licitar publicamente. Nesse sentido, enfatizamos a fase de constituir seus respectivos procedimentos (SANTOS, 2016).
Os procedimentos para a nova licitação legal incluem um grupo de fases sendo elas: preparação, divulgação de licitação, propostas , lances ,julgamento, qualificação, aplicação, apelo e aprovação (HAYANE, 2021).
Uma das inovações mais relacionadas é a fase de preparação da implementação do processo de licitação. Esse processo é baseado nos princípios de planejamento e representa o estágio interno do programa (HAYANE, 2021).
Outra novidade relacionada é a inversão de fases , que já faz parte do método de licitação de certos métodos ou categorias, como a negociação e a qualificação será obtida após a proposta e as qualificações da pessoa vencedora (MONTEIRO, 2021).
3.2 ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS
A lei 14.133/2021 formaliza o regime de alteração dos contratos administrativos se equiparado com a lei 8.666/93. alocando soluções firmadas por jurisprudências (AMORIM,2021).
O artigo 132 da Lei n. 14.133/2021 estabelece a execução das prestações determinadas pela Administração à prévia formalização de termo aditivo, com exceção dos casos com necessidade de antecipação de seus impactos, cuja formalização deverá ocorrer no prazo de um ano (HAYANE, 2021). Uma das mudanças será a busca por licitações em forma eletrônica, cabe destacar que ainda será admitido a forma presencial, se o mesmo cumprir alguns critérios como gravação da sessão registrada em ata com recursos tecnológicos de áudio e vídeo previstos no art. 17, § 2º (AMORIM, 2021).
Com a nova lei se estabelecerá mais segurança e transparência nos processos de licitações através da adoção de tecnologias para modelos digitais de obras e serviços de engenharia (OLIVEIRA, 2021).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo discute questões de sustentabilidade no campo das compras públicas, com foco no ordenamento jurídico brasileiro. Acontece que a normatização da sustentabilidade no campo das licitações públicas e dos contratos administrativos desenvolveu-se gradativamente e atualmente permanece no campo jurídico e é fortemente influenciada pelas contribuições da sociologia, da filosofia e da economia.
Portanto, há muito tempo já existem ferramentas e instrumentos disponíveis para os gestores públicos gerirem o poder de compra estatal em linha com os requisitos do desenvolvimento sustentável.
Neste contexto, fica claro que a Lei nº 14.133/2021 foi promulgada no contexto de normas maduras relativas à sustentabilidade no campo das compras públicas, embora o nível de implementação institucional desta lei seja insuficiente para atender às necessidades contemporâneas.
Por fim, as questões de sustentabilidade foram abordadas em uma série de regulamentações estabelecidas na lei 14.133/2021. Apresentou-se ainda, diversos princípios e regras que possibilitaram alcançar a sustentabilidade em todos os seus aspectos (ambiental, social, econômico, ético e jurídico-político, no sentido da pesquisa de Freitas) por meio desse marco normativo extremamente importante do direito público brasileiro, que sustenta a regulamentação da questão e elimina a fragmentação anteriormente vigente através da Lei nº 8.666/93, da Lei dos Leilões e da Lei RDC.
Embora a legislação seja nova e o caminho para a sua plena implementação não seja simples, dada a sua complexidade, conclui-se que existe uma base sólida de princípios, ferramentas e instituições para que possam ser alcançados progressos substanciais na implementação da sustentabilidade no domínio dos contratos públicos.
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1Graduanda do curso de Direito da Faculdades Integradas Aparício de Carvalho – FIMCA, 2023. Email: fabricialleao@hotmail.com
2Orientador deste artigo e professor. Me. do Curso de da Faculdades Integradas Aparício de Carvalho – FIMCA. Email: marco.pereira@fimca.com.br