THE LIMITS TO CONSTITUTIONAL MUTATION IN THE BRAZILIAN LEGAL SCENARIO BASED ON THE JUDGMENTS OF THE SUPREME COURT
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10310851
Flávia Carolina Ferreira Rabello1,
Directora: Dra. Tatiana Ribeiro de Souza2.
Resumen
El fenómeno de la mutación constitucional empezó a ser estudiado a finales del siglo XIX, cuando los constitucionalistas alemanes Paul Laband y George Jellinek analizaron la posibilidad de cambio en el texto constitucional sin que hubiera el procedimiento formal de su reforma. En Brasil, el tema ganó relevancia a partir de los juicios del Habeas Corpus n.º 82.959[1], de la Reclamación nº 4335[2] y del Habeas Corpus n.º 126.292[3], juzgados por el Supremo Tribunal Federal. Las alteraciones en el significado de algunas disposiciones de la Constitución ocurridas en estos juicios siguen provocando muchas discusiones en la doctrina a cerca de la legitimidad de tal procedimiento, con argumentos favorables y contrarios. Así, en este estudio se pretende verificar si estos cambios son legítimos. Igualmente, se busca identificar cuáles son los límites para los procesos informales de alteración del texto constitucional.
Palabras clave: mutación constitucional,proceso informal, cambio constitucional, poder constituyente, límites.
Abstract: The phenomenon of constitutional mutation was first studied at the end of the 19th century by German constitutionalists Paul Laband and George Jellinek, who analyzed the possibility of changing the constitutional text without there being a formal procedure to reform the Constitution. In Brazil the topic first gained relevance following the judgment of Habeas Corpus No. 82,959, Appeal No. 4335 and Habeas Corpus No. 126,292, all judged by the Supreme Court. The changes to the meaning of constitutional provisions that occurred in these trials still raise many doctrinal discussions about the legitimacy of such procedure, there being many arguments for and against constitutional mutation. This study aims to evaluate whether these changes in meaning are legitimate. In addition, it seeks to identify the limits to the informal process of changing the text of the Constitution.
Keywords: constitutional mutation, informal process, constitutional change, constituent power, limits
Introducción
El fenómeno de la mutación constitucional ganó relevancia en el escenario jurídico brasileño con los juicios en el Supremo Tribunal Federal, del Habeas Corpus n.º 82.959, de la Reclamación nº 4335 y del Habeas Corpus n.º 126.292. Estos juicios fueron muy controvertidos y debatidos en exhaustividad por juristas, dentro del medio académico y también en el seno de la opinión pública. Pero, antes de presentar estos casos, es importante entender que toda interpretación ocurre dentro de una realidad, y esta no puede ser ignorada. Podemos decir que no existe texto sin contexto y, por ende, no es posible separar la realidad normativa (Constitución) de la realidad fáctica (social).
Cabe puntuar que las constituciones tienen vocación de permanencia, sin embargo, no son eternas y tampoco son inmutables –“los muertos no pueden gobernar los vivos”–. Por ello, hay en ellas previsión de cambios para las nuevas realidades[4]. Y estos cambios puede ocurrir de dos maneras: por la vía formal o informal. Los procesos de cambios formales están previstos en el cuerpo de la Constitución y, en el caso brasileño, se encuentra en la norma del artículo 60 de la Constitución[5].
El proceso formal tiene sentido de existir en las Constituciones rígidas, cuyo trámite es más dificultoso y el modelo procede del sistema estadunidense[6]. Ya la manera informal, objeto de nuestro análisis, consiste en el cambio de una norma constitucional sin la observancia del proceso formal de revisión constitucional. En ella, ocurre un cambio de significado en una norma de la Constitución, sin que haya una alteración en el texto[7], por eso, recibe el nombre de mutación constitucional.
El término “mutación constitucional” empezó a ser estudiado por Laband y Jellineck, autores de la Escuela Alemana de Derecho Público, en la época del Tercer Reich. Laband describe la manera como la Constitución de Alemania sufre transformación sin la utilización de los mecanismos de reforma constitucional. Jellineck, por su vez, utiliza la intencionalidad como criterio para disociar la mutación de la reforma constitucional[8].
Un aspecto que pesa a favor de la mutación constitucional es la teoría de que también existen otros intérpretes de la Constitución, aparte de los actores jurídicos tradicionales, como defiende Peter Häberle. En este supuesto, se encuentra la difusión de la cultura jurídica brasileña, puesto que en los juicios pueden ocurrir audiencias públicas para la discusión de diferentes materias (previstas en la Ley Federal n.º 9.689/1998)[9]. Otro punto a destacar, y que apoya la crítica favorable al fenómeno de la mutación constitucional, es la legitimidad otorgada al Poder Judiciario por la propia Constitución de la República, en vista de ser un poder constituido por el Estado brasileño.
En Brasil, ya ocurrieron diversos juicios donde los legisladores utilizaron las mutaciones constitucionales creadas por el Supremo Tribunal Federal para actuar. Entre ellos, podemos citar como más importantes los juicios sobre las uniones homoafectivas, la progresión del régimen carcelario y la presunción de inocencia. Por eso, es importante y necesario perquirir si existen límites para la creación de la mutación constitucional dentro del Supremo Tribunal Federal.
Mutación Constitucional – Un Breve Histórico sobre el Fenómeno
Los estudios sobre la mutación constitucional comenzaron a finales del siglo XIX, en la Escuela Alemana de Derecho Público. Sus principales autores, Paul Laband y George Jellinek, constataron que el texto constitucional estava siendo objeto de cambios para adecuarse a la situación del imperio del Tercer Reich[10]. A partir de los estudios de esta Escuela, desde un análisis dogmático del derecho –donde hubo un intento de separar el derecho de la política–, fue posible plantear la cuestión de la mutación constitucional como una “realidad constitucional al margen de los procedimientos formales de reforma”[11].
Para comprender el contexto histórico y social del surgimiento de la teoría de la mutación constitucional, es necesario aseverar que la Constitución alemana de 1871 fue fruto de un lento proceso de unificación. Además, esta Constitución surgió mientras aún existían las confederaciones anteriores y el régimen de cada uno de los estados miembros. Siendo así, en muchos casos, no hubo una adaptación formal de los ordenamientos particulares al ordenamiento del Imperio[12].
Para Laband, la acción del Estado tiene el poder de transformar la Constitución sin seguir el trámite formal. Jellinek, por su vez, indica que la intencionalidad del cambio es el criterio para distinguir la mutación constitucional de la reforma constitucional[13]. Este autor entiende que la reforma de la Constitución es un proceso de modificación de los textos constitucionales a partir de acciones voluntarias e intencionadas. Al paso que la mutación constitucional, según su concepción, es el proceso de modificación sin la alteración formal del texto y es producida por hechos “que ni siempre tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia de tal mutación”[14].
Además, Jellinek afirma que la reforma de la Constitución puede ocurrir de las siguientes maneras: (i) mediante revolución, pues toda la revolución triunfante crea un nuevo Derecho y el Estado no tiene ningún poder que pueda impedir que ellas ocurran[15]; (ii) por la práctica parlamentaria, por la administración y por la jurisdicción, ya que la interpretación de la Constitución está “sujeta a las necesidades y opiniones variables de los hombres” y puede adquirir un nuevo sentido, diferente del significado del sistema jurídico originario[16].
Por otra parte, asevera que la necesidad política es un factor transformador de la Constitución no solo en momentos históricos cruciales, sino también durante el curso normal de la vida de los Estados, pues puede ocurrir una nueva y sorprendente necesidad de trasmutación de la organización del Estado contra el texto de la Constitución[17].
Sumado a esto, Hsü Dau-Lin, en sus estudios, basado en el concepto creado por Laband, esclarece que el problema de la mutación constitucional se encuentra en “la incongruencia que existe entre las normas constitucionales por un lado y la realidad constitucional por el otro”[18]. Y sigue, diciendo que para Laband la idea de mutación constitucional es inherente a la necesidad política, al paso que para Jellinek es la ausencia de consciencia del efecto del cambio[19].
Como el problema de la mutación constitucional está en la correlación entre la Constitución escrita y la situación constitucional real, hay cuatro clases del fenómeno: (i) mutación de la Constitución mediante una práctica estatal que no viola formalmente la Constitución; (ii) mutación de la Constitución mediante la imposibilidad de ejercer ciertos derechos estatuidos constitucionalmente; (iii) mutación de la Constitución mediante una práctica estatal contradictoria con la Constitución; (iv) mutación de la Constitución mediante su interpretación[20].
Además, puede ocurrir que una norma constitucional sufra mutación ante la imposibilidad del ejercicio de los derechos que estatuye o que, por su inaplicación, se convierta en una proposición jurídica obsoleta, por lo que se entiende el sentido de la naturaleza cambiante del derecho[21]. Siendo así, podemos decir que las normas jurídicas no son valores absolutos, pues “las concepciones axiológicas y culturares, las relaciones sociales y económicas, las crean, mantienen y determinan”[22].
Pese a esto, la mutación constitucional también puede ser entendida como infracción de la constitución, según una concepción positivista del derecho, pues el fenómeno de la mutación constitucional representa una “infracción real de la misma”, con ruptura del derecho constitucional positivo[23]
Sin embargo, hay otro punto importante para este estudio, que es la rigidez constitucional, apurada según un criterio de mayor o menor grado de formalidad exigida para el cambio de la Constitución. En las Constituciones rígidas, la estabilidad de las normas constitucionales está garantizada por la exigencia de un procedimiento dificultoso para su transformación, lo que no ocurre en las Constituciones flexibles[24].
La rigidez constitucional tiene vínculo con el principio de la supremacía constitucional, ya que la Carta Magna es erigida como superior en el ordenamiento jurídico. La exigencia de un proceso que dificulte el cambio del texto constitucional tiene como objetivo garantizar una estabilidad política y jurídica del Estado. Lo que no significa que la Constitución sea inmutable, sino, que los procesos de su alteración son dificultosos.
Además, esta rigidez distingue el poder constituyente originario del poder del legislador ordinario[25]. En el poder constituyente originario, es la fuerza política de la sociedad que ordena las formas de convivencia social, de acuerdo con los estudios de Sieyès –“¿Qué es el Tercer Estado?”–. Además, es un poder inicial (porque está en el origen del ordenamiento), autónomo (no hay orden jurídica para él) e incondicionado (no está regido por el derecho anterior)[26]. Este poder es necesario para la Constitución escrita y es un fenómeno social y político que siempre existió en todas las sociedades políticamente organizadas. Además, su formulación tiene origen en el pensamiento ilustrado de finales del siglo XVIII, sobre todo con Sieyès[27].
Por otro lado, hay también los poderes constituidos, que son aquellos instituidos, regulados y limitados por el poder constituyente originario. En este caso, el poder para realizar cambios constitucionales es un poder constituido[28]. Además, el poder del legislador ordinario encuentra límites en el orden jurídico establecido por la Constitución. En Brasil, los artículos 22[29], 24[30], 25[31], 29[32] y 30[33], como regla general, presentan las competencias legislativas para los entes federados[34].
En síntesis, la mutación constitucional ocurre cuando hay un cambio en el significado o interpretación de la norma constitucional, sin la observancia de los procesos formales de reformas, a través de enmiendas[35].
Para Karl Loewenstein, la mutación constitucional se explica y ocurre en virtud de la acomodación del derecho constitucional con la realidad[36]. En este mismo sentido, Konrad Hesse –en crítica a Ferdinand Lassalle con relación a los factores reales del poder[37] –, afirma que la Constitución jurídica sufre el acondicionamiento de la realidad histórica[38].
La sociedad vive em constante transformación y evolución y, consecuentemente, también cambian los valores, las costumbres, las concepciones de ideología y la cultura. El instituto de la mutación constitucional, permite que la Constitución sea objeto de una renovación semántica y pueda adecuarse al momento fáctico que vive la sociedad. La mutación no consiste en una alteración del texto sino en una nueva interpretación del mismo.
Hay aquí un punto importante: la mutación constitucional demuestra que la Carta Magna entendida a partir de su rigidez, puede sufrir cambios de significado de manera informal, o sea, sin la observancia de las reglas inscritas en su texto, que exigen enmiendas para que pueda ser modificada.
La Mutación Constitucional en el Escenario Jurídico Brasileño
Antes de adentrarnos en el contexto de Brasil y las mutaciones constitucionales que ocurrieron en su Constitución, considerada rígida, se hace necesario aclarar que, en este estudio, analizamos estas mutaciones teniendo en cuenta los derechos fundamentales.
En el contexto, después de los horrores de las grandes guerras mundiales, hubo el intento de salvaguardar el mundo (occidental) de atrocidades como las ocurridas en estos conflictos. El ejemplo más conocido, quizás, sea la elaboración de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. A partir de este documento, pasó a existir la necesidad creciente de protección de los derechos humanos en las democracias occidentales. Por ello, hay un contexto social que reclama más protección de dichos derechos. Impulsado por esta necesidad, durante el siglo XX, ocurrió el fenómeno de la constitucionalización del derecho civil, materia cuyos fundamentos no eran entendidos a partir de las cartas constitucionales de cada pueblo.
En Brasil, el creciente reconocimiento de los derechos fundamentales, trae como consecuencia la aplicabilidad de estos derechos a través de leyes presentes en la Carta Magna y en el ordenamiento jurídico. En la Constitución de Brasil hay una extensa lista de derechos fundamentales incluidos en el artículo 5º[39] y también en otras partes del texto constitucional. Además, hay un reglamento que especifica que: todo Tratado de Derechos Humanos que ingrese en el ordenamiento, a través del mismo proceso exigido para las enmiendas constitucionales, tiene la misma fuerza normativa de una enmienda (artículo 5º, párrafo 3º[40]).
No obstante, las leyes parecen no acompañar el ritmo de los cambios que ocurren en la sociedad, motivo por lo cual algunos de estos derechos fundamentales son defendidos y puestos en práctica, en Brasil, también por vía de la mutación constitucional, en juicios realizados por el Supremo Tribunal Federal.
Existe, en la sociedad contemporánea, un remolino de fuerzas sociales que impulsa el entender del mundo para más allá de los estándares tradicionales. Innúmeros grupos sociales que exigen el respeto a sus derechos, como las mujeres, los indígenas, los negros o los LGTBI. Hay una nueva comprensión acerca del derecho. Grupos que perciben que las leyes no alcanzan a todos y que luchan por sus derechos.
En este sentido, Peter Häberle expone el fenómeno de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, en donde la interpretación constitucional es un elemento más de la sociedad abierta y pluralista. Según el autor, más allá de los intérpretes tradicionales –sobre todo de los órganos públicos, como las Cortes Judiciales –, otros grupos sociales, aún no organizados y sin legitimidad constitucional, también pueden realizar la interpretación de la Constitución como consecuencia de la democratización de la interpretación constitucional.
Para Häberle, ocurre un cambio en la interpretación constitucional de una sociedad cerrada para una sociedad abierta, ya que en el proceso de interpretación de la Constitución hay un elenco abierto de intérpretes – órganos estatales, ciudadanos, grupos y otros más. Hasta entonces, según el autor, había una interpretación de la Constitución sabidamente cerrada, con los intérpretes jurídicos vinculados a las corporaciones y los participantes formales de los procesos.
La tesis de Peter Häberle señala la necesidad de reconocer los otros sujetos, antes mencionados, también como intérpretes, al menos en un estadio anterior; con garantía de que la última palabra sea de la jurisdicción constitucional. Para el autor, en un proceso de democratización de la interpretación constitucional, no solo los intérpretes jurídicos de la Constitución viven la norma, sino todos que viven en el contexto regulado por la norma, razón por la cual estos no detienen el monopolio de la interpretación[41].
En Brasil, el proceso de democratización de la interpretación de la Constitución es el resultado de los cambios sociales ocurridos, sobre todo, tras el fin del régimen dictatorial. A partir de 1985, la población pasó a exigir formas democráticas de participación en el poder. De igual manera, la democratización del acceso a la enseñanza básica y de grado también contribuyó para el aumento de la conciencia política de los brasileños, aunque exista un largo camino por recorrer, todavía.
Además, estos grupos sin legitimidad constitucional para la interpretación de la Constitución pueden llegar hasta los órganos responsables por los juicios constitucionales; a través de abogados constituidos para actuar en casos de su interés o participando de audiencias públicas. Siendo así, estos grupos pueden contribuir para el incremento del fenómeno de la mutación constitucional[42].
Con respeto a la actuación por intermediación de abogados, estos suelen ser privados o públicos. Cuando son públicos, puede ocurrir la defensa de grupos que tienen poca o ninguna representatividad y cuyos derechos fueron violados, como es el caso de los presos. En Brasil, la gran mayoría de los encarcelados son oriundos de las clases más pobres y, por ello, tienen poca o ninguna condición de contratar a un abogado. Es por eso que, en estos casos, la Defensoría Pública asume el patrocinio de la causa.
En este contexto, cabe resaltar que el Supremo Tribunal Federal juzgó, en algunas oportunidades, temas relacionados con los derechos fundamentales bajo la perspectiva de la mutación constitucional. No obstante, la más alta corte de Brasil, no posee un entendimiento claro sobre este fenómeno, lo que tiene causado un desentendimiento entre los ministros del Supremo Tribunal Federal.
Debido a la importancia y relevancia del tema en el Derecho Constitucional, en este estudio analizamos los tres casos de mutación constitucional que levantaron mucha polémica en el país. El primer de ellos fue el juicio de la Reclamación nº. 4335, que cuestionaba la decisión de un juez de derecho del estado de Acre, en el juicio del Habeas Corpus 82.959/SP (relator ministro Marco Aurélio), y cuya sentencia contradecía las normas de la Constitución. En este juicio, el Supremo Tribunal Federal declaró la inconstitucionalidad de un dispositivo legal –el artículo 2º, párrafo 1º, de la Ley n.º 8.072/1990[43] – y atribuyó a la sentencia el control de constitucionalidad difuso con efectos erga omnes y ultra partes.
No obstante, es necesario decir que en el juicio del Habeas Corpus 82.959/SP, el Supremo Tribunal Federal reconoció la inconstitucionalidad de la imposibilidad de progresión de régimen carcelario en crímenes considerados hediondos, para el caso concreto en sede de control difuso de constitucionalidad, utilizando como fundamento el argumento de que el comando constitucional que determina la intervención del legislador a cerca de la individualización de la pena no está restricto a la simple fijación de la pena in abstracto, sino que es más amplio que la propia forma de individualización, con autorización para que el legislador pueda hacer distinciones y cualificaciones (según el voto del relator ministro Gilmar Mendes).
En este sentido, en el juicio hubo el entendimiento de que el modelo adoptado por la ley 8.072/1990 afecta directamente el núcleo esencial del derecho fundamental a la individualización de la pena, puesto que existe una determinación legal para el cumplimiento integral en régimen cerrado. Además, la norma legal repercute directamente sobre el principio de la proporcionalidad y la aceptación de su necesidad, en confronto con la no necesidad de la medida.
Por otra parte, en su voto, el ministro Gilmar Mendes menciona que el Tribunal no puede pretender actuar siempre de la misma manera, una vez que es necesario hacer ajustes en los resultados de sus juicios, asumiendo, así, el fenómeno de la mutación constitucional. Al terminar, el relator declaró la inconstitucionalidad de la prohibición de progresión del sistema carcelario para los crímenes hediondos prevista en el artículo 2º, párrafo 1º de la ley 8.072/1990. Justificando que planteaba un conflicto con la garantía constitucional del principio de individualización de la pena, descrito en el artículo 5º, XLVI, de la Constitución Federal de la República de 1988.
Contrariamente, en la Reclamación nº 4.335[44], la Defensoría Pública, en calidad de reclamante, indicó que hubo el incumplimiento de la decisión del Supremo Tribunal Federal en el Habeas Corpus 82.959/SP, arriba descrito, dado que la solicitación para la progresión en el régimen de cumplimiento de la pena no había sido rechazada por el juez de la Vara de Ejecución Penal de Rio Branco, en la Provincia de Acre. Por esta razón, la Defensoría Pública solicitó el reconocimiento del derecho de progresión del régimen carcelario a los otros detenidos, que no habían adherido al Habeas Corpus n.º 82.959, evidenciando la expansión de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una decisión en sede de control concreto para otras partes – lo que ocurre, en regla, solamente en el control concentrado de constitucionalidad.
Por ello, el relator de la reclamación, ministro Gilmar Mendes, en sus consideraciones, mencionó el origen de la norma del artículo 52, X[45], en la historia constitucional brasileña, en el año de 1934 –bajo influencia del stare decisis del derecho norteamericano–; cuando fue inscrita en un texto constitucional brasileño. El propósito de la norma es que el Senado Federal pudiera conferir el carácter de generalidad a una declaración de inconstitucionalidad, aunque con muchas discusiones en la doctrina sobre la eficacia del acto.
Con todo, en la Reclamación nº 4335 hubo una alteración en el significado del artículo 52, X, de la Constitución de 1988, para que la Corte pudiera conferir efectos erga omnes para las decisiones de inconstitucionalidad en control concreto, sin la expedición del acto de suspensión por parte del Senado Federal, como dicta la Constitución. Así, en la mencionada Reclamación el relator hizo una interpretación del artículo 52, X, de la Constitución, de forma que se eliminó la función atribuida a la Cámara de Senadores, puesto que, en la sentencia, el Supremo Tribunal Federal pasó a entender que no sería más necesaria la suspensión del acto declarado inconstitucional en sede de control concreto por parte del Senado.
Dicho de otra manera, lo que se pretendía en la Reclamación era retirar la competencia atribuida constitucionalmente al Senado Federal de suspensión de la norma declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, prevista en el artículo 52, X, de la Constitución, transformándole en un simple órgano de publicidad de las decisiones proferidas en control difuso de constitucionalidad. Con eso, las decisiones proferidas por la Corte Suprema en control difuso pasarían a ter efecto erga omnes y vinculante, contrariando toda la doctrina ya consolidad sobre el tema. Caso fuera retirada la competencia del Senado por simple interpretación del Judiciario, se violaría el principio de separación de poderes, lo cual constituye clausula pétrea y no puede se abolida ni siquiera por enmienda constitucional.
Otro juicio paradigmático fue el del Habeas Corpus n.º 126.292, juzgado por el Supremo Tribunal Federal, donde hubo una mutación constitucional en la interpretación del principio de la presunción de inocencia, previsto en el artículo 5º, inciso LVII, de la Constitución de la República de 1988[46]. En este juicio, la Corte Suprema de Brasil decidió por la posibilidad de ejecución provisoria de la pena. O sea, a pesar de la lenta jurisprudencia brasileña, los juicios confirmatorios de sentencias condenatorias darán lugar a la ejecución inmediata de las penas infligidas a los acusados.
De acuerdo con su relator, ministro Teori Zavascki, después de la confirmación de una condenación por un Tribunal de Segunda Instancia, la pena ya puede ser ejecutada, puesto que, es en las instancias ordinarias donde se agotan las posibilidades de examen de los hechos y de las pruebas que establecen la responsabilidad criminal del acusado. Además, según Zavascki, mientras los recursos extraordinarios están pendientes, la ejecución de la pena no compromete el cerne esencial del presupuesto de la no culpabilidad, pues el acusado fue tratado como inocente en todo el proceso criminal ordinario. Igualmente, para el ministro Gilmar Mendes, la ley puede imponer tratamiento distinto para el acusado, conforme la marcha procesual progrese y la culpa sea demostrada y, aun así, no hay violación de la cláusula de presunción de inocencia.
A partir de este juicio, hubo la consolidación del entendimiento de que pueden ser detenidos todos aquellos con condena criminal después del juicio de según grado, puesto que los recursos para los tribunales superiores, solo pueden ventilar cuestiones de Derecho, sin que haya discusiones sobre los hechos y las pruebas.
Como se puede percibir, en los tres juicios analizados anteriormente ocurrieron mutaciones constitucionales, pues el texto constitucional sufrió nueva interpretación sin que ocurriera el proceso formal de las enmiendas constitucionales. En el caso concreto de Brasil, estos juicios estuvieron marcadamente influenciados por cuestiones políticas y sociales que, en la última década, tienen causado instabilidad al país.
En ese sentido, Jellinek esclarece:
El desarrollo de las Constituciones muestra, a pesar de que todavía no se aprecie suficientemente, el enorme significado de esta enseñanza: que las proposiciones jurídicas son incapaces de dominar, efectivamente, la distribución del poder estatal. Las fuerzas políticas reales operan según sus proprias leyes, que actúan independientemente de cualquier forma jurídica. Por eso, los Parlamentos pueden cumplir, ininterrumpidamente, las funciones que se les asignan constitucionalmente si se aseguran las fuerzas motrices del Estado[47].
Para el autor, las modificaciones constitucionales pueden ser impulsadas por las fuerzas políticas, que pueden, o no, estar unidas o restrictas al texto de la Constitución o de las leyes. Sin embargo, esas fuerzas operan por sus proprias leyes como resultado de los cambios sociales y políticos que ocurren en la sociedad, como sucedió en los juicios mencionados en este estudio.
Cabe resaltar, que en el fenómeno de la mutación constitucional otros actores jurídicos –demás de los políticos– pueden promover la actuación de la Corte Suprema brasileña con el fin de provocar un juicio que atribuya otro significado al texto constitucional. Puesto que, no solo aquellos legitimados para iniciar el control de constitucionalidad concentrado (artículo 103, de la Constitución), sino cualquier persona interesada puede ingresar con una reclamación por incumplimiento de decisiones del Supremo Tribunal Federal.
Por otra parte, el fenómeno de la mutación constitucional también puede ser explicado a partir de la teoría tridimensional del derecho, desarrollada por el jurista brasileño Miguel Reale, que parte de la idea de que el derecho debe ser entendido como un hecho, un valor y una norma. Para Reale, estos tres factores actúan de forma integrada, pues todo hecho, es valorado y toda valoración se transforma en una norma. De así, que el derecho debe ser algo dinámico y no inmutable. Y también debe ser considerado como un producto histórico-cultural y, por lo tanto, debe considerar a otros atores, además de los juristas, como fuentes de la producción normativa[48].
Tomando como base las ideas de Reale, se puede decir que las modificaciones constitucionales informales, que ocurren por la vía interpretativa, son derivadas de los cambios de la realidad social y jurídica de un pueblo. Los nuevos hechos pueden exigir una nueva interpretación del derecho y de las normas constitucionales. Del mismo modo, a partir del método constructivista de la constitución abierta de Peter Häberle, que concibe la ampliación del círculo de intérpretes de la constitución[49], se puede decir que estos factores legitiman el fenómeno de la mutación, objeto de este estudio.
No obstante, para que este fenómeno pueda constituirse en una base fuerte, que interprete las normas en beneficio del pueblo y de acorde con la realidad, en lo que concierne a la realidad brasileña, deberá ocurrir el fortalecimiento de la cultura política brasileña. Convirtiéndose en un inmenso desafío, debido al pasado histórico del país. Al mirar la vista atrás, cuando Brasil era colonia de Portugal, la política y el derecho eran producidos y discutidos solamente por las camadas más ricas de la sociedad; por regla general los descendientes de los portugueses. El restante de la población, no tenían acceso a cuasi nada. Hasta el voto secreto es un derecho reciente.
Resultado de esto, es que, mismo en los tiempos actuales, las discusiones políticas ni siempre ocurren en todas las camadas sociales. Además, existe poca conciencia política y, como consecuencia, tampoco existe mucha cultura política. Para citar un ejemplo: a pesar del voto ser un derecho, aún sigue siendo obligatorio, pues el pasado colonial y también dictatorial de Brasil hace con que una buena parte de la población se mantenga alejada del ejercicio de los derechos políticos y no comprenda su importancia para la vida en sociedad.
Otro dato que indica que el pueblo brasileño tiene aún una cultura política frágil es el instrumento de la audiencia pública. A través de él, expertos de determinadas áreas de conocimiento, y también personas del pueblo, pueden participan de debates sobre cuestiones relevantes, como ocurre en el control de constitucionalidad concentrado (artículo 9º, párrafo 1º, Ley Federal n.º 9.868/1998[50]), pero es poco conocido y muy poco utilizado por la ciudadanía.
No obstante, en el escenario real, la tendencia de las nuevas tesis defendidas por los abogados –y otros actores del escenario jurídico– tienen la intención de conferir garantías a los acusados de crímenes, como refuerzo a la protección al sentido sustantivo del principio due process of law. Siendo así, las mudanzas realizadas en el texto constitucional, de manera informal, tienen su razón de ser, pues son motivada por las transformaciones que ocurren en la sociedad.
Al observar la historia jurídica brasileña, notamos el aumento de la protección al elemento libertad del principio due process of law, a partir de la Constitución de 1988. Resultado de un pasado de desprecio a los derechos, debido a la falta de norma jurídica escrita y la no aplicabilidad de las normas existentes por parte de regímenes dictatoriales. En este proceso de defensa de los derechos, se encuentra el fenómeno interpretativo por lo cual la Corte Constitucional atribuye nuevos significados al texto constitucional.
Sin embargo, al verificar que la mutación constitucional puede también herir a la propia Constitución, como sucedió en los casos presentados en este estudio, surge la pregunta: ¿Cuáles son los límites para la mutación constitucional?
La respuesta a esta pregunta se encuentra en la propia Constitución. En ella están escritos los valores constitucionales máximos que deben ser seguidos por la sociedad. E su artículo 1º, se encuentra el valor de la dignidad de la persona humana, que subyacente en todo el sistema jurídico brasileño. Ninguna alteración o interpretación de la Constitución puede herir al derecho de la dignidad humana. Además, todas las conquistas de derechos humanos, sean en el texto constitucional, sean oriundas de tratados internacionales –con o sin status de enmiendas constitucionales– deben ser preservadas en razón de la prohibición del retroceso o efecto cliquet.
La Constitución brasileña de 1988 es un documento político elaborado a partir de una asamblea constituyente, que recibió más de 70 mil sugestiones de ciudadanos brasileños durante sus trabajos y consagró como sistema de gobierno el presidencialismo. En este sistema, existen tres poderes: Judiciario, Legislativo y Ejecutivo, marcados por la separación y el sistema de frenos y contrapesos. La mutación constitucional propuesta en la Reclamación nº 4335/AC tenía como propuesta la pérdida de eficacia del artículo 52, X, de la Constitución y, al hacerlo, la separación de los poderes y el sistema de frenos y contrapesos sufrió un ataque por parte de la Corte Suprema.
En Brasil, los jueces deben ingresar en la carrera por intermedio de concurso público de pruebas y títulos. Los magistrados de las más altas cortes son, en su mayoría, jueces de carrera y otros profesionales del área jurídica que pasan a integrar la carrera de acuerdo con las normas constitucionales y legales. Así, a pesar de las normas que disciplinan la carrera del Judiciario provenir de un proceso Legislativo –a partir de las votaciones de los representantes elegidos por el pueblo–, los jueces no son elegidos. Por eso, se entiende que existe un déficit democrático en su actuación.
Por este motivo, el Senado, cuyos representantes políticos son elegidos de forma directa por el pueblo, a través del sistema mayoritario, tiene (por medio del artículo 52, X, de la Constitución) el poder de suspender la ejecución de una ley declarada inconstitucional por el Supremo Tribunal Federal, como manera de volver a los representantes elegidos la decisión a cerca de las leyes que deben o no mantenerse vigentes.
La principal crítica a los juicios analizados en este estudio se encuentra en el hecho de las mutaciones constitucionales ocurridas en ellos, tentaren de alguna forma, generar deformaciones en el orden establecido. Por eso, los juristas y también en este estudio vemos la necesidad de imponer límites.
Si, por un lado, la mutación constitucional alarga el rol de derechos fundamentales, y no exorbita los límites procedentes de la fuerza normativa de la Constitución, debe ser considerada legítima, puesto que la base del sistema constitucional es el valor de la dignidad humana.
Si, por otro lado, retira derechos o prevé la pérdida de sentido de una norma constitucional, sin la observancia del proceso rigoroso para cambio constitucional, es ilegítima, pues debe ser aplicada la cláusula de prohibición del retroceso o efecto cliquet de manera amplia –no solo para los derechos sociales, de prestación directa–, de modo que los derechos fundamentales avancen y no retrocedan.
En este sentido, el artículo 60, párrafo 4º, de la Constitución Federal prevé la prohibición de deliberaciones que tienden a abolir los derechos y las garantías individuales, y también las garantías de los derechos sociales, conforme el entendimiento de la doctrina.
Conclusiones
El fenómeno de la mutación constitucional, que comenzó a ser estudiado en Alemania, a partir del siglo XX, motivado por contexto político y jurídico de aquel país, ganó relevancia en Brasil con los juicios del Supremo Tribunal Federal, ocurridos en la última década. En ellos, surgieron nuevas interpretaciones de algunas de las normas escritas en la Constitución.
Con los cambios que ocurren en la sociedad, existe la necesidad de que las leyes acompañen estos cambios y, en caso de Brasil, cuya Constitución es considerada rígida, para que las leyes evolucionen, se hace necesario que ocurran mutaciones constitucionales. Dentro del territorio brasileño, la cultura política evoluciona a pasos lentos, sin embargo, una buena parte de la población ya busca defender sus derechos, considerándose poseedores del derecho de también poder interpretar las leyes.
De hecho, la teoría tridimensional del derecho, del jurista brasileño Reale, reclama que nuevos actores sociales puedan desarrollar el derecho. También Häbermas, en su teoría de la sociedad abierta de los intérpretes de la constitución, defiende la idea de que la interpretación de las leyes no está en manos apenas de los juristas. En Brasil, la propia Constitución, en el artículo 103 y en la Ley Federal n.º 9.869/1998, confieren legitimidad a los sujetos que pueden comenzar el proceso de control de constitucionalidad, agrandando así el círculo de intérpretes de la constitución.
No obstante, cabe resaltar que la ampliación de los sujetos que pueden interpretar la Constitución a partir del control de constitucionalidad tiene límites en el texto constitucional, pues la dignidad de la persona humana surge como valor máximo del ordenamiento a partir de la Constitución de 1988. Otro límite impuesto es la prohibición de retroceso en materia de derechos fundamentales o efecto cliquet, de manera que solo puede ser considerada legítima la mutación constitucional que alarga el rol de estos derechos. El artículo 60, párrafo 4º, de la Constitución Federal, deja claro la prohibición de la eliminación de derechos fundamentales, no permitiendo la exclusión de ningún de los derechos ya previstos en la Constitución.
Siendo así, como fenómeno de la interpretación constitucional, la mutación constitucional debe ocurrir para actualizar la comprensión del texto constitucional a partir de los cambios sociales, que naturalmente ocurren en todas las sociedades, pero, con la garantía de que los valores máximos –dignidad de la persona humana y respecto a los derechos fundamentales ya conquistados– sean preservados, bajo posibilidad de ofensa a la Constitución.
Para finalizar, soy favorable al uso de la mutación constitucional como consecuencia de la evolución de la sociedad, puesto que la Constitución, por ser la ley fundamental de un Estado, no puede ser estática, ni tampoco ser insensible a los hechos que ocurren dentro del territorio. Sin embargo, la utilización de este proceso informal de modificación de la Constitución no puede quedarse apenas en el criterio de la conciencia del interprete. Es necesario que sean respetados determinados parámetros, puesto que cualquier entendimiento contrario pondría en riesgo el Estado Democrático de Derecho.
De esta forma, el límite de la mutación constitucional se encuentra en el propio texto constitucional. El objetivo de la mutación constitucional debe ser el de adecuar el significado de la palabra al nuevo significado entendido por la realidad, y necesario para la buena convivencia en la sociedad. Jamás, debe ser utilizado para servir a los intereses políticos de determinados grupos de la sociedad.
Referencias Bibliográficas
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[1] Supremo Tribunal Federal. Número Único: 0001071-03.2003.0.01.0000. HABEAS CORPUS. Origem: SP – SÃO PAULO. Assunto: DIREITO PROCESSUAL PENAL | Execução Penal | Pena Privativa de Liberdade | Progressão de Regime. Relator: MIN. MARCO AURÉLIO. Publicação: 01/09/2006.
[2] Supremo Tribunal Federal. RECLAMAÇÃO. Origem: Acre. Assunto: DIREITO PROCESSUAL PENAL. Progressão de regime. Crimes hediondos. Relator: Min. GILMAR MENDES. Publicação: 22/10/2014
[3] Supremo Tribunal Federal. Número Único: 8620448-89.2015.1.00.0000. HABEAS CORPUS. Origem: SP – SÃO PAULO. Assunto: DIREITO PROCESSUAL PENAL. Ação Penal. Prisão Decorrente de Sentença Condenatória. Relator: MIN. TEORI ZAVASCKI. Publicação: 07/02/2017.
[4] Barroso, L. R. (2015). Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo (5ª. ed.). São Paulo: Saraiva, 2015. pp. 157-158.
[5] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
[6] Bryce, J. apud Ramos, C. H. (2013). Mutação constitucional: Constituição e identidade constitucional evolutiva. Curitiba: Juruá. p. 127.
[7] Barroso, L. R. (2015). Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo (5ª. ed.). São Paulo: Saraiva, 2015, p. 160.
[8] Sánchez Urrutia, A. V. (enero-abril 2000). Mutación constitucional y fuerza normativa de la Constitución: una aproximación al origen del concepto. Revista española de Derecho Constitucional, Año 20, (58).
[9] LEI n.º 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[10] LEI n.º 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[11] LEI n.º 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[12] LEI n.º 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[13] LEI n.º 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[14] Jellinek, G. (2018). Reforma y mutación de la Constitución. Madri:Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. p. 09.
[15] Jellinek, G. (2018). Reforma y mutación de la Constitución. Madri:Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 11.
[16] Jellinek, G. (2018). Reforma y mutación de la Constitución. Madri:Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 19-21.
[17] Jellinek, G. (2018). Reforma y mutación de la Constitución. Madri:Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 35-36.
[18] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública. p. 29.
[19] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública. p. 29.
[20] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, p. 31.
[21] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, p. 67.
[22] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, p. 69.
[23] Dau-Lin, H. (1998). Mutación de la Constitución. Oñati: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, p. 147.
[24] Mendes, G. F. (2016). Curso de Direito Constitucional (11ª ed.). São Paulo: Saraiva. p. 62.
[25] Mendes, G. F. (2016). Curso de Direito Constitucional (11ª ed.). São Paulo: Saraiva. p. 62.
[26] Mendes, G. F. (2016). Curso de Direito Constitucional (11ª ed.). São Paulo: Saraiva, pp. 101-102.
[27] Sarlet, I. W. (2013). Curso de Direito Constitucional (2ª. ed.). São Paulo: Revista dos Tribunais. pp. 98-99.
[28] Sarlet, I. W. (2013). Curso de Direito Constitucional (2ª. ed.). São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 98.
[29] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
II – desapropriação;
III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;
V – serviço postal;
VI – sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;
VII – política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;
VIII – comércio exterior e interestadual;
IX – diretrizes da política nacional de transportes;
X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;
XI – trânsito e transporte;
XII – jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII – nacionalidade, cidadania e naturalização;
XIV – populações indígenas;
XV – emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;
XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;
XVII – organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;
XVII – organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes;
XVIII – sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;
XIX – sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;
XX – sistemas de consórcios e sorteios;
XXI – normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares;
XXI – normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares;
XXII – competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;
XXIII – seguridade social;
XXIV – diretrizes e bases da educação nacional;
XXV – registros públicos;
XXVI – atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
XXVIII – defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;
XXIX – propaganda comercial.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
[30] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
II – orçamento;
III – juntas comerciais;
IV – custas dos serviços forenses;
V – produção e consumo;
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
VII – proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico;
VIII – responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IX – educação, cultura, ensino e desporto;
IX – educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação;
X – criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI – procedimentos em matéria processual;
XII – previdência social, proteção e defesa da saúde;
XIII – assistência jurídica e Defensoria pública;
XIV – proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência;
XV – proteção à infância e à juventude;
XVI – organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”.
[31] Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.
§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.
§ 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
[32] Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
I – eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País;
II – eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municípios com mais de duzentos mil eleitores;
III – posse do Prefeito e do Vice-Prefeito no dia 1º de janeiro do ano subseqüente ao da eleição; IV – para a composição das Câmaras Municipais, será observado o limite máximo de:
a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes;
b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes;
c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes;
d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes;
e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes;
f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento sessenta mil) habitantes;
g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes;
h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes;
i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes;
j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes;
k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes;
l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes;
m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes;
n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes;
o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes;
p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes;
q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes;
r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes;
s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes;
t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes;
u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes;
v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes;
w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e
x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;
V – subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; máximos:
a) em Municípios de até dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a vinte por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
b) em Municípios de dez mil e um a cinqüenta mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a trinta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
c) em Municípios de cinqüenta mil e um a cem mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a quarenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
d) em Municípios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a cinqüenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
e) em Municípios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a sessenta por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
f) em Municípios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados Estaduais;
VII – o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município;
VIII – inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município;
IX – proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa;
X – julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça;
XI – organização das funções legislativas e fiscalizadoras da Câmara Municipal;
XII – cooperação das associações representativas no planejamento municipal;
XIII – iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado;
XIV – perda do mandato do Prefeito, nos termos do art. 28, parágrafo único .
[33] Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV – criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental;
VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.
[34] Además, hay grandes contribuciones para la teoria de la mutación por Hsü Dau-Lin.
Ramos, C. H. op. cit. p. 131.
[35] Barroso, L. R. (2015). Curso de Direito Constitucional Contemporâneo:os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo (5ª. ed.). São Paulo: Saraiva, 2015, p. 160.
[36] Ramos, C. H. (2013). Mutação constitucional: Constituição e identidade constitucional evolutiva. Curitiba: Ed. Juruá,. p. 132.
[37] Lassalle, F. (2016). O que é uma Constituição? Leme: Edijur.
[38] Hesse, K. (1991). A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor. p. 24.
[39] < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>
[40] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[41] Häberle, P. (1997). A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor.
[42] Bulos, U. L. (1997). Mutação Constitucional. Ed. Saraiva.
[43]Lei. 8.072/1990. Art. 2º. § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.
[44] Para este caso, obsérvese la seguiente norma: “Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: […] X – Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; […]”
[45] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
[46] “Art. 5º […] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; […]”
[47] Jellinek, p. 96.
[48] REALE, M. (1968). Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Ed. Saraiva.
[49] Novelino, M. (2019). Curso de Direito Constitucional (14ª ed.). Salvador: Ed. JusPodivm. p. 178.
[50] Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator. (g.n).
Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Consultado el 15 de marzo 2020.
1Tesis Fin de Máster en Cultura Jurídica Universitat de Girona Universidad Austral de Chile Universitá degli Studi di Genova
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