REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10895644
João Arthur de Arruda Baliero1
Mayara Geovanna Gomes Ferreira2
Delner do Carmo Azevedo3
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar os impactos do Recurso Extraordinário nº 684612, em sede de repercussão geral no Tema 698, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, na limitação das decisões judiciais em matéria de políticas públicas, compreendendo se houve eficácia das novas diretrizes para fins de garantir os direitos fundamentais em consonância às restrições existentes para a Administração Pública. Adotou-se a pesquisa exploratória, com aplicação de revisões bibliográficas, documental e jurisprudencial, com abordagem qualitativa. Espera-se como resultados uma conclusividade acerca da eficácia das decisões judiciais frente às matérias de direitos fundamentais, quando potencialmente demandam a intervenção no Poder Executivo e Legislativo. Obteve-se como resultados a delimitação de todos os parâmetros traçados pelo Supremo Tribunal Federal, bem como os potenciais avanços, no âmbito dos Tribunais locais, que voltaram sua preocupação em direcionar as decisões para fixar metas, e não ações de políticas públicas.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Políticas Públicas. Intervenção judiciária.
ABSTRACT
The present work aims to analyze the impacts of Extraordinary Appeal nº 684612, with general repercussion on Theme 698, judged by the Federal Supreme Court, in limiting judicial decisions in matters of public policies, understanding whether there was effectiveness of the new guidelines for the purpose of guaranteeing fundamental rights in line with existing restrictions for Public Administration. Exploratory research was adopted, applying bibliographical, documentary and jurisprudential reviews, with a qualitative approach. The results are expected to provide conclusiveness regarding the effectiveness of judicial decisions regarding matters of fundamental rights, when they potentially require intervention in the Executive and Legislative Branches. The results obtained were the delimitation of all parameters outlined by the Federal Supreme Court, as well as potential advances, within the scope of local Courts, which focused on directing decisions to set goals, and not public policy actions.
Keywords: Judicial Activism. Public policy. Judicial intervention.
1. INTRODUÇÃO
A partir da Constituição Federal de 1988 e das novidades introduzidas na Lei de Introdução às Diretrizes do Direito Brasileiro, as discussões sobre ativismo judicial, precipuamente relacionado às decisões judiciais que importem em determinações aos entes públicas para implementação de políticas públicas, passaram a serem vistas com um novo olhar.
Desse modo, o presente projeto se desenvolve em buscar compreender o histórico geral das decisões judiciais em relação às políticas públicas até a notória necessidade do Supremo Tribunal Federal estabelecer os parâmetros para que as decisões em comento pudessem ser exaradas.
Não se busca discutir, por outro lado, a viabilidade jurídica das decisões consideradas “ativistas”, mas sim, os alcances e as diretrizes a serem materializadas para fins de garantir a correta intervenção judicial na ação e/ou omissão dos órgãos e entes públicos, no que tange aos direitos dos cidadãos.
Nesse sentido, a análise se dá em razão do julgamento do Recurso Extraordinário n. 684612, com repercussão geral no Tema 698, em que tais diretrizes foram, por fim, elencadas.
Assim, discute-se se as diretrizes materializadas no RE n. 684612 (Tema 698) foram eficazes para compatibilização do ativismo judicial à realidade da Administração Pública e garantia dos direitos fundamentais.
Justifica-se a pesquisa a ser desenvolvidas em razão do ativismo judicial se tratar de uma tema amplamente discutida, principalmente no âmbito político, e que em muitas vezes, as decisões judiciais, buscando solidificar o direito fundamental de um cidadão ou de toda uma coletividade, impõe à Administração Pública, obrigações que fogem à realidade ou possibilidade de cumprimento, o que evidencia a necessidade de estudar quais os limites foram impostos e como estes vem ou não possibilitando essa compatibilização da atuação judicial e administrativa.
Espera-se alcançar, como resultado, um panorama geral de como, a partir do estabelecimento do STF no Recurso Extraordinário em comento, as decisões judiciais passaram ou não a compatibilizar o poder sentenciante para garantir direitos fundamentais aos cidadãos e toda a coletividade, sem se furtar das responsabilidades e limitações existentes na Administração Pública para cumprimento de medidas que envolvam políticas públicas.
Ademais, tem-se como objetivo analisar se as diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal para limitação das decisões judiciais em políticas públicas foram eficazes para garantir uma compatibilização das decisões e o cumprimento e execução das políticas públicas, sem imposição de ações com potencial de descumprimento.
E dentre os objetivos específicos, possível mencionar o interesse em: especificar as diretrizes fixadas pelo STF para a intervenção estatal quanto às políticas públicas; levantar decisões proferidas em consonância aos termos do julgado do STF e sua potencial eficácia no equilíbrio entre os Poderes; levantar eventuais decisões que, a teor do julgado, foram reformadas para se adequarem a novel diretriz.
Para desenvolvimento do escopo da problemática e atingir seus objetivos, adotar-se-á a pesquisa exploratória, buscando compreender o histórico jurídico que culminou na necessidade de adoção pelo Supremo Tribunal Federal de diretrizes limitantes ao exercício do ativismo judicial em matéria de políticas públicas, bem como compreendendo os termos do julgado que fixou as novas diretrizes no ano de 2023.
Para tanto, serão aplicados os métodos pesquisa bibliográfica, documental e jurisprudencial, com abordagem qualitativa, a ser exercida a partir do elencamento de doutrinadores com notório conhecimento acerca da temática, bem como julgados que adotem os padrões definidos, isto é, tratar de decisões exaradas em conformidade ao julgado do STF ou que tenha sido reformada por ocasião do referido julgado.
2. ATIVISMO JUDICIAL
Na análise de Campos (2012), o termo ativismo judicial foi utilizado, pela primeira vez, pelo historiador estadunidense Arthur Schlesinger Jr., compreendendo a importâncias das decisões da Suprema Corte norte americana, bem como que estas deveriam sujeitar-se à análise crítica de suas razões.
Frisa-se que o surgimento dos debates quanto ao ativismo judicial nos Estados Unidos não se pautaram sobre a interferência do Judiciário nas políticas públicas, como enfoque da presente pesquisa, mas sim, sobre a posição adotada frente às alterações legislativas impulsionadas pela Suprema Corte:
Foi exatamente nessa época que, em solo americano, as discussões sobre ativismo judicial ganharam espaço, já que opções político-legislativas estavam sendo derrubadas pelo judiciário com base em uma questionável e ideológica interpretação da Constituição. Como não poderia ser diferente, tal fato desencadeou debates sobre os limites e diferenças entre interpretação e criação judicial do direito e deu azo a questionamentos quanto à legitimidade democrática que uma corte teria para impor a sua filosofia econômica a toda uma nação. A invasão da subjetividade dos julgadores no processo de interpretação da Constituição começava a preocupar. (ABBOUD; LUNELLI, 2015, p. 23)
Especificamente no Brasil, o Poder Judiciário sofreu uma intensa reforma a partir da ampla reorganização política e constitucional ocorrida na década de 1980, no qual, após o período de Ditadura Militar, passa a ter a necessidade de estruturar um Estado democrático de direito, voltado, inclusive, aos direitos humanos, também movido por acontecimentos históricos no mundo (HESS, 2011).
Desse modo, com a redemocratização, o Poder Judiciário ganhou uma importância maior na concretização de direitos, com o iminente fortalecimento dos órgãos jurisdicionais, com maior acessibilidade da própria Justiça e sua atuação mais ativa na defesa dos direitos das minorias e hipossuficientes (CAMPOS, 2012).
Com efeito, entende-se que a institucionalização das medidas de controle de constitucionalidade contribuíram a uma posição de intensa judicialização da política e de questões sociais (VIANNA, 1999). Contudo, há de se ressaltar que o ativismo judicial não implica, obrigatoriamente, em judicialização da política, tratando-se de naturezas distintas, haja vista que o ativismo é, em suma, um comportamento do Juízo ou Tribunal para determinar soluções ao caso (BARROSO, 2009).
Válido endossar que Constituição Federal brasileira assegurou a independência e a harmonia a ser firmada entre os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo. Por outro lado, os dispositivos constitucionais também asseguram, fielmente, direitos fundamentais e essenciais a todo e qualquer cidadão, os quais, muitas vezes, não são garantidos na prática (NUNES; COUTINHO; LAZARI, 2015).
Nesse sentido, pode-se compreender que surge a necessidade da intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas e direitos garantidos na Constituição, de modo a suprir uma eventual omissão ou compatibilizar as condutas dos agentes públicos violadores dos direitos em comento (ALEXY, 1999).
Para Krell (2002, p. 22), “um sistema político pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizações consoante às alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado”. Por consequência, podem surgir duas questões: “a) o legislador se omite na conformação da política, fazendo com que ela permaneça inexequível; e b) o legislador, ao conformar o direito social, através da adoção de políticas públicas, restringe o direito” (BICCA, 2011, p. 127).
Ainda para Bicca (2011), em ambas as hipóteses, ocorrendo a omissão do legislador ou do próprio Poder Executivo na implementação dos direitos, há a legitimação para invocar ao Judiciário a intermediação.
Assim, surge o ativismo judicial, consistente em uma “participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes” (BARROSO, 2012, p. 8).
Na visão de Barroso (2012, p. 27), o exemplo mais notório de ativismo judicial no âmbito de políticas públicas reside na “distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial”, cujos entes federados tem sido costumeiramente condenados a “custear medicamentos e terapias que não constam das listas e protocolos do Ministério da Saúde ou das Secretarias Estaduais e municipais” (BARROSO, 2012, p. 27).
Contudo, foi a partir dessa participação mais ativa do Poder Judiciário na concretização dos direitos difusos e coletivos, por exemplo, que passou a ser igualmente discutida o princípio da reserva do possível, no qual “um direito só poderá ser exigido dentro das condições fáticas existentes” (OLSEN, 2008, p. 199).
E tendo em vista que as decisões judiciais poderiam ultrapassar os limites do aceitável, bem como limitações impostas ao próprio funcionamento da Administração Pública, emergiu-se a necessidade de discutir diretrizes para tanto, no âmbito do Recurso Extraordinário n. 684612, com repercussão geral no Tema 698.
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 684.612/STF
No ponto de enfoque da presente pesquisa, tem-se o Tema 698/STF, cujo leading case resulta no Recurso Extraordinário n. 684.612, assim disposto:
Tema 698 – Limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção. (BRASIL, s.d., on-line)
Não obstante o tema tenha conferido destaque às obrigações de fazer para realização de concursos públicos, é certo que a Tese firmada endossou um caráter mais amplo, envolvendo, assim, todas as políticas públicas voltadas à garantia de direitos fundamentais:
1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado. 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). (BRASIL, s.d., on-line)
Por esse modo, importante salientar a ementa do acórdão prolatado:
Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário com repercussão geral. Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas. Direito social à saúde. 1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina. 2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal,especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento. 3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador. 5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados. 6. Fixação das seguintes teses de julgamento: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). (BRASIL, 2023, on-line)
No contexto, o leading case surgiu a partir de um Recurso Extraordinário interposto em face de Acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja ementa determinava a realização de concurso público para provimento de cargos de Médico e técnicos, os respectivos provimentos dos cargos, com vista a sanar déficit enfrentado de pessoal na área de saúde do município do Rio de Janeiro.
Para melhor compreensão, cita-se a ementa do acórdão prolatado pelo TJRJ:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITOS COMINATÓRIOS VISANDO OBRIGAÇÃO DE FAZER. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO (ARTIGO 127 DA CF/88). SITUAÇÃO CAÓTICA DO HOSPITAL SALGADO FILHO. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (ARTIGO 5º, CAPUT E 196) E DIREITO À SAÚDE DO CIDADÃO. FATO QUE ATINGE PRINCIPALMENTE, A CAMADA MAIS POBRE DA POPULAÇÃO, QUE NÃO POSSUI PLANO PARTICULAR E DEPENDE TÃO SOMENTE DA REDE PÚBLICA PARA ATENDIMENTO. POSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO EXERCER CONTROLE DE POLÍTICA PÚBLICA FUNDAMENTAL, FAZENDO OBSERVAR OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE (ARTIGO 37 DA CF). INEXISTÊNCIA DE DESRESPEITO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. NECESSIDADE URGENTE DE CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS E FUNCIONÁRIOS TÉCNICOS, DE MODO A PERMITIR O REGULAR FUNCIONAMENTO DO HOSPITAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DA IMPOSSIBILIDADE DE REMANEJAMENTO DE RECEITA ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTES DO STJ E STF. RECURSO PROVIDO PARA QUE SEJA CUMPRIDO O DÉFICIT DE PESSOAL, COM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS PARA PROVIMENTO DOS CARGOS DE MÉDICO E FUNCIONÁRIOS TÉCNICOS, NOMEAÇÃO E POSSE DOS PROFISSIONAIS APROVADOS NO CERTAME, BEM COMO CORRIGIDOS OS PROCEDIMENTOS E SANADAS AS IRREGULARIDADES EXPOSTAS NO RELATÓRIO DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA, NO PRAZO DE 6 (SEIS) MESES, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) (BRASIL, 2023, on-line).
Ademais, do inteiro teor do Relatório do recurso extraordinário, é possível perceber que as alegações recursais da Procuradoria do Município do Rio de Janeiro debateram que a realização de concurso público reveste-se de caráter de discricionariedade, havendo, na via judicial, sido substituída pela discricionariedade judicial.
Registre-se que a tese firmada decorreu do Voto do Excelentíssimo Ministro Luís Roberto Barroso, estabelecendo como primeiro parâmetro a inevitável deficiência do serviço público a qual o direito visa ser resguardado:
Em primeiro lugar, é necessário que esteja devidamente comprovada nos autos a ausência ou grave deficiência do serviço público, decorrente da inércia ou excessiva morosidade do Poder Público. De fato, quando os Poderes Legislativo e Executivo descumprem seus deveres institucionais, o Poder Judiciário estará autorizado a servir de alerta para que estes exerçam suas atribuições. Falhas estruturais geradas pelo vazio ou pela inefetividade de políticas públicas para o atendimento de determinado direito fundamental fazem com que a atuação do Judiciário seja necessária, em especial se estiver em jogo o mínimo existencial. (BRASIL, 2023, on-line)
Assim, a atuação do Poder Judiciário invoca, inicialmente, a necessidade de omissão que gere um prejuízo à garantia do direito fundamental, por parte do Poder Público.
O segundo parâmetro definido reside na análise da limitação dos recursos existentes:
Em segundo lugar, no atendimento dos pedidos formulados pelo autor da demanda, deve-se observar a possibilidade de universalização da providência a ser determinada, considerados os recursos efetivamente existentes. De fato, os recursos públicos são finitos e insuficientes ao atendimento de todas as necessidades sociais, impondo ao Estado a tomada de decisões difíceis. Nesse contexto, decisões judiciais casuísticas, que determinam a adoção de diversas melhorias em hospital específico e se distanciam de uma visão sistêmica sobre a matéria acabam por contribuir para a desorganização da Administração Pública, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão e impedindo a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública. (BRASIL, 2023, on-line)
Nesse sentido, infere-se a adoção do princípio da reserva do possível, definido no tópico anterior, invocando que as decisões judiciais, ao determinarem obrigações de fazer ao Poder Público, deverão avaliar as condições fáticas, principalmente orçamentárias, para atender o determinado.
O terceiro parâmetro revela-se de suma importância, haja vista que defender o enfoque o no fim a ser atingido, e não nos meios para alcançá-lo:
Em terceiro lugar, entendo que cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida, mas não o modo como ela deverá ser alcançada. Estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz. Trata-se de um modelo “fraco” de intervenção judicial em políticas públicas, no qual, apesar de indicar o resultado a ser produzido, o Judiciário não fixa analiticamente todos os atos que devem ser praticados pelo Poder Público, preservando, assim, o espaço de discricionariedade do mérito administrativo. (BRASIL, 2023, on-line)
Nesse sentido, o Voto do Ministro é claro que as decisões judiciais, quando interferirem em matéria de políticas públicas, não devem delimitar quais ações serão implementadas pelo Poder Público, mas sim, delimitar o problema a ser sanado e a finalidade a ser alcançadas, incubindo ao Poder Público, por outro lado, implementar as medidas necessárias, considerando sua discricionariedade, para atingir tal fim, determinado judicialmente.
O quarto parâmetro definido enfatiza a necessidade de que, antes de qualquer decisão, deverá o julgador ouvir previamente órgãos e pessoas com expertise na área, que sejam dotados de conhecimento técnico para melhor instrução do processo:
Em quarto lugar, anoto que uma das principais críticas à atuação judicial na implementação de política pública diz respeito à ausência de expertise e capacidade institucional. Essa ideia se apoia na percepção de que o Judiciário não domina o conhecimento específico necessário para instituir políticas de saúde. Para atenuar esse problema, a decisão judicial deverá estar apoiada em documentos ou manifestações de órgãos técnicos, que podem acompanhar a petição inicial ou compor a instrução processual. No caso em análise, por exemplo, a inicial da ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro fundamenta-se em relatórios das inspeções realizadas pelo Sindicato dos Médicos do Rio de Janeiro – SINDMED e pelo CREMERJ. (BRASIL, 2023, on-line)
E por fim, o quinto e último parâmetro reside na possibilidade de abrir o processo À participação de terceiros, com amicus curiae, audiências públicas e outras medidas, permitindo, assim, o intenso debate da sociedade civil acerca das políticas públicas no processo debatidas.
Por consequência, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, em sede de um julgador importante, delimitou cinco parâmetros a serem seguidos pelos órgãos julgadores quando da determinação de implementação de políticas públicas, moderando os efeitos do ativismo judicial dentro da reserva do possível, preservando a harmonia e independência entre os Poderes, e ao mesmo tempo, buscando garantir a fiel execução da leis e direitos constitucionalmente assegurados.
4. O IMPACTO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
É notório que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, precipuamente no tocante aos parâmetros para fixação da sentença, são relativamente recentes, contudo, entende-se que tal circunstância não impede, de forma absoluta, a sua aplicabilidade, ainda que nesse espaço curto de tempo.
Nesse sentido, como resultado da pesquisa empreendida, tem-se, inicialmente, o julgado firmado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Paraíba, no qual a par de proceder ao juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário, remeteu o feito à reconsideração do Desembargador Relator para ponderar a diferença entre o caso concreto e o acórdão prolatado pelo STF:
Evidencia-se, portanto, que, segundo a tese do julgado paradigma acima referido (Tema 698 do STF), a intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, não viola o princípio da separação dos poderes, contudo, a decisão judicial, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado.
No caso deste autos, o órgão julgador local manteve, em todos os seus termos, a sentença de primeiro grau que julgou procedente a ação civil pública, negando provimento à apelação cível e à remessa necessária, sob o seguinte fundamento: “(…) não vejo motivos para divergir das providências contidas na decisão atacada, entendendo, como exposto à sociedade, ser possível ao Ministério Público exigir e ao Judiciário determinar que a Administração Pública faça a devida adequação de determinada política pública, máxime quando vilipendiados direitos fundamentais do ser humano.”
Dessa forma, uma vez verificada a aparente divergência entre o acórdão impugnado e o aresto paradigma (Tema 698 do STF – RE 684.612), impõe-se a aplicação do art. 1.030, II, do CPC/2015, devendo os autos serem devolvidos ao gabinete do eminente relator, a fim de que o órgão julgador possa retratar-se ou manter a decisão, indicando, se for o caso, a ocorrência de distinguishing (peculiaridades a afastarem, no caso concreto, a orientação emanada do paradigma) ou de overruling (eventual modificação do entendimento jurisprudencial estampado no leading case invocado). (PARAÍBA, 2024, on-line)
Já o Tribunal de Justiça do Mato Grosso, ao apreciar recurso de Apelação, apresentado pelo Poder Executivo Municipal em face da sentença que determinou a adoção de medidas para combate ao mosquito da dengue, considerou que a sentença em comento observou os parâmetros delineados pelo Supremo Tribunal Federal, precipuamente por ter definido o fim (combate à dengue), sem adentrar as ações específicas a serem implementadas:
No presente caso, nota-se que o v. acórdão de Apelação, desproveu o recurso interposto, ratificando sentença que julgou procedente o pedido ministerial, para obrigar o ente municipal a exercer seu poder-dever de polícia, adotando as providências necessárias para o controle da poluição e dos possíveis focos de proliferação do mosquito transmissor da dengue e animais peçonhentos da residência de Eliney Figueiredo.
Dentro desse contexto, não merece reforma a sentença recorrida, para manter condenação do ente municipal à obrigação de fazer que visa à proteção do direito social da saúde. (MATO GROSSO, 2023, on-line)
Logo após julgar o leading case, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar um julgado referente à município do Maranhão, consolidou que a decisão recorrida guardava observância à tese firmada, mormente em razão de priorizar às metas a serem alcançadas e seus fins, e não as ações a serem adotadas:
Suspensão de liminar. Conversão do referendo em julgamento final. Município de Imperatriz/MA. Ação civil pública. Estado de calamidade no Hospital Municipal de Imperatriz (HMI). Determinação judicial dirigida aos Poderes Públicos municipais para adotarem as medidas necessárias à prestação dos serviços de saúde de modo adequado, contínuo e eficiente. Pretendida suspensão dos efeitos da cautelar. Ausência de plausibilidade jurídica. Aparente observância pelo Poder Judiciário dos parâmetros para a intervenção em políticas públicas de saúde (Tema nº 698/RG). Inviabilidade da antecipação da apreciação do mérito da causa principal e do reexame aprofundado dos fundamentos fático-probatórios embasadores da decisão impugnada. 1. Insurge-se o Município de Imperatriz contra as providências ordenadas pelo Poder Judiciário para a reorganização dos serviços de atendimento à saúde pública no Hospital Municipal de Imperatriz (HMI). 2. Intervenção judicial decretada com apoio em ampla base de evidências, colhidas mediante inspeção judicial realizada no estabelecimento hospitalar, vistorias da comissão da Promotoria de Saúde, relatórios, perícias e outros documentos, reveladores do quadro de calamidade em que se encontra o Hospital Municipal de Imperatriz. 3. Acha-se consolidada na jurisprudência desta Corte a validade constitucional da intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, diante de situações de risco excepcional aos direitos fundamentais dos cidadãos, imputáveis ao comportamento omissivo ou desidioso dos Poderes Públicos. Precedentes. 3. Constatada a omissão estatal na prestação de serviços essenciais de saúde e o grave comprometimento do atendimento à população, legitima-se a intervenção do Poder Judiciário nas políticas públicas de saúde, devendo a atuação judicial (a) priorizar a fixação de metas a serem observadas e a formulação pela Administração Pública do respectivo plano de ação; (b) considerar as manifestações dos órgãos técnicos e as informações disponíveis, verificadas conforme a ciência baseada em evidências; (c) além de preconizar, sempre que possível, a audiência prévia da comunidade científica e da população interessada (Tema 698/RG). 4. No caso, o magistrado de primeira instância parece ter seguidos todos os parâmetros para a intervenção judicial em políticas de saúde (Tema nº 698/RG), dando prioridade à fixação de metas a serem atingidas e ordenando ao Município a elaboração de plano de contingência, voltado à garantia da continuidade e da qualidade dos serviços de saúde. 5. Dissentir das conclusões manifestadas pelas instâncias inferiores quanto ao estado de crise institucional e a adequação das medidas especificamente adotadas demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório e pronunciamento antecipado quando ao próprio mérito da causa principal. 6. Segurança denegada. (BRASIL, 2023, on-line)
Já o Tribunal de Justiça de Santa Catarina buscou tentar afastar o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação às matérias de políticas públicas não voltadas à área da saúde, sob arguição de que o precedente firmado seria direcionado a referida área. Contudo, ainda sim, considerou os parâmetros em seu sentido amplo, isto é, acolhendo-os para todos os casos de políticas públicas, cabendo haver compatibilização.
(…) 3. A divergência pacificada pela Suprema Corte é especificamente direcionada para a área da saúde, indicando vetores interpretativos para uma adequada intervenção do Judiciário em políticas públicas particularmente para esse campo. Aqui, porém, o debate se concentra na garantia do direito à educação, notadamente referente ao ensino de jovens e adultos. Não está inserido no mesmo contexto daquele precedente vinculante, muito menos compartilha dos fatos relevantes que serviram de base para sedimentar aquela compreensão. 4. De todo modo, o raciocínio empregado em repercussão geral pode (rectius, deve) ser considerado como critério interpretativo, dotado da força persuasiva que lhe é inerente, inclusive pela afinidade dos temas em sentido mais amplo. Mantém-se ainda assim nossa decisão de antes: O Tema 698 busca um equilíbrio entre a possibilidade de intervenção judicial em políticas públicas e as dificuldades às quais expostas o Poder Executivo. Esse ponderação não ficou abalada na situação específica, tanto que a liminar foi cumprida sem sobressaltos. Trava-se ainda de decisão bem delimitada, sem interferir mais amplamente na política da Secretaria de Estado da Educação. 5. Juízo de retratação negativo. (SANTA CATARINA, 2024, on-line)
Por outro lado, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em julgamento realizado no final de 2023, já abordando o Tema 698, considerou que não violou o decidido pelo STF o acórdão proferido que determinou a realização de concurso público para corrigir déficit na área de vigilância sanitária:
Ação Civil Pública – realização de concurso público para cargos na vigilância sanitária do estado de são paulo – Pretensão do apelante de que o processo seja extinto sem exame do mérito por este juízo recursal – Descabimento – Autorização de abertura do concurso que não é suficiente para esvaziar a pretensão formulada na petição inicial – Interesse de agir presente – Vigilância Sanitária que passa por grave déficit de servidores – Funções do órgão que estão seriamente comprometidas pela carência de recursos humanos – Impossibilidade de se aguardar indefinidamente a solução do problema pelo Estado – Estado que passou os últimos 13 anos sem realizar concurso público para contratação de pessoal – Situação que gera consequências graves à saúde pública – Saúde que é direito fundamental – Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas que, neste caso, encontra amparo no Tema 698 do STF – Determinação pontual do Judiciário para a realização de concurso público – Ausência de violação ao princípio da separação dos poderes – Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (SÃO PAULO, 2023, on-line)
O processo em questão segue em julgamento, tendo sido, recentemente, rejeitado os Embargos de Declaração opostos.
Contudo, o entendimento exarado pelo TJSP revela, em cotejo ao Tema 698, uma possível contrariedade, haja vista que determina uma ação específica (realização de concurso público), em detrimento de uma meta que poderia ser a prioridade (sanar o déficit de pessoal), incubindo ao Poder Público executar as medidas que achasse necessária para tanto, incluindo-se concurso público, especialmente pela tese firmado que alerta que “o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)” (BRASIL, 2023, on-line).
Por fim, registre-se que o Tribunal de Justiça de Rondônia, antes da consolidação da tese firmada em 2023, compreendeu a aplicabilidade das discussões travadas no Tema em sede de repercussão geral, tendo reformado, em segundo grau, sentença que determinou a realização de concurso público a um dos municípios do Estado, sob arguição de potencial interferência judiciária em matéria de competência do Executivo:
Apelação cível. Ação civil pública. Contratação de profissional médico. Atribuição do Poder Executivo. Ingerência do Poder Judiciário. Violação ao princípio da separação dos poderes. Tema 698/STF. Reforma da sentença. Salvo situações excepcionais, deve-se afastar as condenações em obrigações de fazer que constituam ingerência indevida do Judiciário nas atribuições do Poder Executivo, por representarem substituição do gestor público no exercício do poder discricionário de avaliar as prioridades e direcionar a aplicação das verbas públicas, bem como por afetarem o orçamento e o frágil equilíbrio das finanças públicas. Repercussão geral reconhecida pelo STF. Tema 698. (Apelação, Processo nº 0005414-57.2014.822.0015, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Renato Martins Mimessi, Data de julgamento: 28/06/2017) (RONDÔNIA, 2017, on-line)
O que se pode evidenciar é que, com a consolidação da tese, a interferência judicial, principalmente se decorrente de um déficit que viola direitos fundamentais dos cidadãos, pode sim ser realizada, contudo, buscando definir metas e não, as ações a serem implementadas. No caso, o recurso foi julgado provido e a ação, que buscava corrigir a falta de pessoal para a área da saúde, foi julgada improcedente.
5. CONCLUSÃO
A partir da metodologia aplicada na presente pesquisa, verificou-se que o ativismo judicial, enquanto instituto jurídico, surgiu inicialmente nos Estados Unidos, como forma de se referir às posições adotadas pela Suprema Corte nos casos em que julgava a constitucionalidade das leis exaradas pelo Legislativo.
Adiante, observou-se que, no Brasil, o ativismo judicial ganha mais enfoque a partir da redemocratização e consolidação da atual Constituição, sendo certa a distinção entre judicialização da política e ativismo judicial, de modo que o enfoque do trabalho não se deu em razão do ativismo exercido em matéria de política, mas sim, nas questões de políticas públicas, voltadas à defesa dos direitos sociais, coletivos e fundamentais.
Também se concluiu que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 698, em caráter de repercussão geral, consolidou o entendimento de que é possível a intervenção judicial em matéria de política pública, condicionada, sobretudo, a observância de parâmetros delimitadores, que, por certo, garantem a prolação de decisões contundentes, coerentes e em compatibilização entre as possibilidades do Poder Público e a necessidade de garantir direito fundamental.
Por fim, notou-se que, no âmbito dos Tribunais locais, em diversos Estados, já há compatibilização entre os acórdãos exarados e o entendimento firmado em repercussão geral, garantindo não só a eficácia das decisões exaradas pela Corte maior, como também buscando dosar o ativismo judicial em relação à realidade do caso concreto.
De outro giro, não se pode furtar que, em alguns dos julgados analisados, denota-se possível descumprimento ao que determina o STF, haja vista que determina ações específicas em detrimento de metas a serem alcançadas, o que, a depender do caso concreto, pode implicar em desatendimento ao Tema 698, por adentrar diretamente na gerência do Poder Executivo.
Também foram encontrados julgados que reformaram o entendimento do juízo de primeiro grau, para fins de garantir que a interferência do Poder Judiciário nas questões de políticas públicas se dê estritamente quando necessário e dentro dos limites definidos.
Desse modo, em um panorama geral, é possível perceber os avanços conquistados a partir da consolidação da tese no Tema 698, precipuamente por impor limites ao Poder Judiciário quando da fixação de sentença sem, contudo, afastar-se do dever cogente de respeitar a independência entre os Poderes.
É claro, portanto, que os avanços conquistados ainda estão prematuros, sendo observável a existência de decisões conflitantes, que interferem diretamente nas áreas de gerência do Poder Executivo, contudo, entende-se que as decisões compatíveis ocupam a grande maioria dos espaços.
5. REFERÊNCIAS
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VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
1Graduando em Direito do Centro Universitário São Lucas
2Graduando em Direito do Centro Universitário São Lucas
3Orientador do Centro Universitário São Lucas