REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10986374
Thiago Portes Vieira de Souza¹
RESUMO
Na tentativa de solucionar problemas marcantes da sociedade contemporânea, diversos tribunais, por toda parte do mundo, têm adotado instituto absolutamente atípico na responsabilidade civil: a figura da indenização punitiva. De matriz anglo-saxônica, notadamente vislumbrada nos punitive damages norte-americanos, a ideia de se estabelecer punições na órbita civil tem conquistado a simpatia de inúmeros operadores do direito. No Brasil, a questão tem gerado um enorme debate, dividindo opiniões de ilustres juristas. Ante a relevância do assunto, será feito minucioso estudo, onde se analisará todas as nuances do instituto, situando-o na sistemática do ordenamento jurídico, e se verificará a aplicabilidade no Direito brasileiro. Ao final, serão formuladas construtivas críticas.
Palavras-chave: Indenização Punitiva, Punitive Damages, Danos Morais Punitivos, Punição, Responsabilidade Civil, Direito Civil, Aplicabilidade, Direito Brasileiro, Civil Law, Jurisprudência.
ABSTRACT
Intending to solve outstanding problems of contemporary society, a lot of judicial courts, all around the world, have adopted institute absolutely atypical in civil liability: the figure of the punitive damages. From Anglo-Saxon law, like the American Punitive Damages, the idea of establishing punishments on civil liability has won the sympathy of many people. In Brazil, the issue has raised enormous debate, dividing opinions of distinguished jurists. Because of the relevance of the issue, will be made a detailed study, where will be examined all the matters of the institute, placing it in the systematic of the Law, and will be analyzed the applicability of it in Brazilian law. Moreover, will be investigated the anomalous – and confused – form of application of the punitive damages in Brazilian jurisprudence. In the end, we intend to finish making constructive criticism.
Keywords: Punitive Damages, Exemplary Damages, Vindictive Damages, Nonpecuniary Loss, Moral Damages, Punishment, Civil Liability, Civil Law, Applicability, Brazilian Law, Jurisprudence.
1. INDENIZAÇÃO PUNITIVA
1.1. Noções gerais
O instituto dos punitive damages2 (que, em melhor tradução, significa indenização punitiva³) é usualmente definido como indenização outorgada à vítima em adição à indenização compensatória, quando o ofensor agiu com negligência, malícia ou dolo4.
O seu escopo principal é o de punir o ofensor, estabelecendo uma sanção que lhe sirva de exemplo para que não repita o ato lesivo, além de dissuadir comportamentos semelhantes por parte de terceiros5.
Como dizem, a necessidade premente dos punitive damages estaria demonstrada principalmente, mas não exclusivamente, em situações nas quais um ato delituoso, por questões de ordem jurídica ou prática, escapa de um processo criminal6.
Reflexamente, os punitive damages exerceriam outras funções, dentre as quais a de atuar como mecanismo para a proteção de consumidores contra práticas comerciais fraudulentas ou ofensivas à boa-fé7.
1.2. Origem histórica
Há relativa discussão sobre a origem do instituto. Alguns doutrinadores chegam a localizá-lo em textos da antiguidade, como o Código de Hammurabi (mais de 200 a.C.), o Código Hitita (Séc. XV a.C.), a Lei das XII Tábuas (450 a.C.) e o Código Manu (200 a.C.)8.
Entretanto, foi no direito anglo-saxão, mais precisamente na Inglaterra, que o instituto começou a ganhar a sua feição atual.
O mais antigo exemplo de punição na órbita civil na Inglaterra data do século XIII, no estatuto de Gloucester de 1278, que previa os treble damages (indenização triplicada) em casos envolvendo a antiga action of waste. Em tal ação, o proprietário de um imóvel objetivava a recuperação da propriedade imobiliária danificada pelo inquilino/arrendatário, podendo cobrar os danos de forma triplicada9.
Todavia, não se tratava ainda dos genuínos punitive damages, eis que a indenização triplicada se consubstanciava em uma soma fixa e limitada10, diferentemente dos punitive damages, que dão uma maior margem de liberdade para o julgador na fixação do quantum.
Nesse sentido, foi somente no século XVIII, no célebre precedente Wilkes v. Wood (1763)¹¹, que foi, pioneiramente, debatido e aplicado de forma explícita o instituto da indenização punitiva, tendo início o que se convencionou chamar de doutrina dos punitive damages.
1.3. Os punitive damages na experiência anglo-saxônica
Os países anglo-saxões, em sua maioria adeptos do sistema jurídico da common law, são mais receptivos à ideia de uma indenização punitiva, mesmo que não prevista em lei.
No sistema da common law, a principal fonte do direito são os precedentes judiciais (precedents), diferentemente do sistema de civil law, onde há a predominância e maior reverência às leis.
Não foi por outra razão que os países anglo-saxões foram os terrenos mais férteis para a construção jurisprudencial dos punitive damages.
Entretanto, se analisados os principais países da common law, verifica-se que, entre eles, o movimento evolucionário foi inverso. Enquanto na Inglaterra, berço dos punitive damages, houve, com o passar do tempo, uma gradual restrição ao cabimento dos punitive damages; nos Estados Unidos da América, o movimento foi notadamente expansivo.
No que tange à experiência britânica, Maria Celina Bodin constata que:
os danos punitivos foram progressivamente perdendo importância, até que, na segunda metade do século XX, tais penas sofreram naquele país importantes restrições, limitando sua aplicação a apenas três hipóteses: quando a administração pública privar um cidadão de seus direitos fundamentais; quando alguém obtiver um enriquecimento como consequência de uma conduta culposa; ou quando a hipótese for especialmente prevista em lei¹².
Em 1964, ao julgar o emblemático caso Rookes v. Barnard, o Lord Devlin, à época membro da House of Lords, chegou a explicitar que o objetivo da indenização, no sentido comum do termo, é compensar. O objetivo dos exemplary damages é punir e dissuadir. Por isso, os exemplary damages constituíam uma anomalia no âmbito do direito civil, a qual, todavia, não poderia ser eliminada porque já estava enraizada na história do Direito Inglês, mas deveria ser vista restritivamente¹³.
Já no que tange ao panorama norte-americano, Maria Celina observa que:
Tendência inversa, fortemente expansiva, verificou-se na experiência norte americana, até pelo menos meados dos anos 90. Com efeito, desde os anos 70, especialmente no que se refere a danos decorrentes de acidentes de consumo (products liability), o valor das indenizações, quando em presença de punitive damages, supera com frequência a faixa do milhão de dólares14.
Em 1851, a Suprema Corte dos Estados Unidos chegou a assentar que constituiria princípio bem estabelecido do common law a imposição pelo júri, em ações de indenização e em todos os casos de responsabilidade civil, de exemplary, punitive ou vindictive damages, tendo em consideração o grau da ofensa praticada pelo réu15.
No direito americano, o instituto dos punitive damages é analisado separadamente dos compensatory (ou actual) damages16.
Para que sejam cabíveis os punitive damages, é essencial que a conduta do agente seja especialmente reprovável. Ficam de fora do âmbito dos punitive damages as condutas lesivas decorrentes de ignorância (ignorance), culpa simples (mere negligence) ou engano (mistake)17.
Há, destarte, uma distinção entre os pressupostos necessários para uma indenização compensatória e para uma indenização punitiva.
Os punitive damages, no direito norte-americano, podem ser aplicados tanto no âmbito de ações de indenização moral quanto em ações de indenização puramente material. Como exemplo da última hipótese, vale observar o caso BMW of North America, Inc. v. Gore, onde foi fixada indenização punitiva de U$$ 50,000 em favor de consumidor que adquiriu veículo da BMW como novo, mas que havia sido, sem a sua ciência, repintado pelo fabricante.
Ademais, deve-se observar que, nos EUA, não existe legislação federal que determine critérios de aplicação universal dos punitive damages. Na maior parte dos casos, o instituto é aplicado devido à praxe forense e à vinculação dos precedentes, características dos sistemas de common law. Entretanto, alguns estados possuem statutes que estabelecem ou proíbem a imposição de punitive damages em situações específicas18.
Em maior ou menor extensão, os punitive damages são adotados em, ao menos, 45 dos 50 estados norte-americanos. Não adotam a indenização punitiva os estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Louisiana19.
No entanto, até mesmo nos EUA, o instituto não é de aceitação pacífica. Nos dias atuais, vem ganhando considerável destaque o movimento denominado de Tort Reform, que pugna pela abolição do instituto ou, ao menos, pela delimitação de critérios legais para a aplicação dos punitive damages e balizamento do seu quantum20.
Os críticos do instituto alegam, dentre outras coisas, que o instituto seria contrário à longa tradição do direito norte-americano, que separa o direito civil do criminal; que a sua utilização, sem regramento legal, tem gerado uma absoluta imprevisibilidade aos jurisdicionados; e que a falta de balizamentos legais tem levado à aplicação de exorbitantes quantias. Para eles, o fenômeno atualmente estaria “fora de controle”²¹, causando uma desordem generalizada.
1.4. Aplicabilidade no Direito brasileiro
Dentre as questões que mais suscitam debates e dividem a opinião da doutrina jurídica brasileira, sem a menor sombra de dúvida encontra-se a controvérsia relativa à aplicabilidade ou não da indenização punitiva no direito brasileiro.
De um lado, nomes de peso como Caio Mario da Silva Pereira (Responsabilidade Civil), Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil), Carlos Alberto Bittar (Responsabilidade Civil por Danos Morais), Antônio Jeová Filho (Dano Moral Indenizável) e André Gustavo Corrêa de Andrade (Dano Moral e Indenização Punitiva) defendem a aplicabilidade da indenização punitiva no direito pátrio.
De outro, parte respeitada da doutrina resiste duramente à aplicação do instituto no Brasil. Dentre os ilustres opositores, podemos mencionar nomes como José de Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil), Wilson Melo da Silva (O Dano Moral e Sua Reparação), Maria Celina Bodin de Moraes (Danos à Pessoa Humana), Anderson Schreiber (Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil) e Clayton Reis (Os Novos Rumos da Indenização do Dano Moral).
1.4.1. Fundamentos
Para os adeptos da aplicabilidade da indenização punitiva no direito brasileiro, o principal fundamento para se aceitar a utilização do instituto no Brasil seria o fato de que ele ajudaria a efetivar a proteção à dignidade da pessoa humana, alçada pela Constituição Federal como objetivo fundamental da República Brasileira²².
De acordo com André Gustavo Corrêa de Andrade:
Independentemente de qualquer previsão legal, a indenização punitiva do dano moral é aplicável em nosso ordenamento jurídico, porque retira seu fundamento diretamente de princípio constitucional. É no princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, que ela encontra a sua base lógico-jurídica23.
Nessa linha de pensamento, para se proteger efetivamente a dignidade da pessoa humana, em casos de danos morais praticados dolosamente (ou por culpa grave), não seria suficiente uma indenização meramente satisfativa para a vítima, eis que não impediria a reiteração de tais ilícitos por parte do ofensor ou de terceiros.
Nesses casos, entende essa corrente doutrinária que o quantum indenizatório a titulo de danos morais deveria assumir critérios punitivos ao ofensor, a fim de prevenir/desestimular futuras violações à dignidade humana.
Outro fundamento levantado é o de que, pelo fato de os danos morais serem, em sentido estrito, irreparáveis pecuniariamente, a indenização prevista na Constituição Federal24 seria, em verdade, uma forma de punir o ofensor, de modo que, no momento da fixação do valor a título de indenização moral, seria possível a adoção de critérios punitivos.
Um último fundamento seria para preservar o princípio geral do direito “nemo ex delicto suo lucretur” (ninguém pode lucrar com o próprio ilícito que cometeu), quando a prática do ilícito gera lucro para o ofensor. Uma mera reparação, nesse caso, poderia acabar sendo vantajosa para o comitente do ato ilícito, o que causaria repugnação ao direito.
1.4.2. Pressupostos
Para a corrente doutrinária que admite a indenização punitiva no Brasil, o primeiro pressuposto para a aplicação do instituto no direito brasileiro seria a ocorrência de danos morais, podendo-se falar, assim, somente em indenização moral punitiva.
Diferentemente dos Estados Unidos da América, não é admitido, no Brasil, indenização punitiva proveniente de dano puramente material. A razão é simples: já que o principal fundamento da aplicabilidade da indenização punitiva no Brasil é a proteção da dignidade da pessoa humana, só é possível lançar mão da indenização punitiva quando há violação a dignidade da pessoa humana, ou seja, dano moral.
André Gustavo Corrêa de Andrade, árduo defensor da indenização moral punitiva, chega a reconhecer que “no nosso ordenamento jurídico e nos da grande maioria dos países integrantes da família do civil law, a ideia de aplicar a indenização punitiva em relação ao dano material encontraria grandes resistência por parte da doutrina e jurisprudência”25.
O segundo pressuposto para a aplicação de indenização punitiva é a ocorrência de culpa grave ou dolo.
Se atualmente há uma tendência, na responsabilidade civil, a deixar de lado a culpa, preferindo-se pela responsabilização objetiva dos danos causados, através da teoria do risco; quando se cogita de indenização punitiva não se pode pensar de igual forma.
Nas palavras de André Gustavo de Andrade, “a indenização com caráter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilícito foi praticado com intenção lesiva ou, ao menos, com desprezo ou indiferença pelo direito alheio”26.
Com efeito, “é nessas situações que a indenização punitiva encontra campo fértil para exercer a sua função dissuasória, que objetiva prevenir a prática de outros ilícitos contra direitos da personalidade”27.
Como corolário, se ficar demonstrada apenas uma culpa leve ou, no caso de responsabilidade sem culpa (objetiva)28, pode até haver dever de indenizar, mas não será correto atribuir qualquer valor adicional a título de indenização punitiva.
Por outro lado, se ficar demonstrada a reincidência na prática da mesma espécie de ilícito, pode-se presumir que, por ser omisso ao não adotar medidas preventivas, o ofensor agiu com culpa grave e merece punição.
Há ainda quem cogite de um terceiro pressuposto, alternativo ao segundo: a obtenção de lucro com a prática do ilícito. Nessa hipótese, a pessoa, mesmo sem ter agido com culpa grave ou dolo, obtém lucro com a prática do ato ilícito. “A existência de lucro ilícito constitui, assim, pressuposto da indenização punitiva independente da culpa grave”29.
E não é só. Para alguns, “a existência do lucro ilícito constituiria pressuposto independente da indenização punitiva, a dispensar a própria ocorrência de dano moral”30, ou seja, dispensaria até mesmo o pressuposto do dano moral, podendo configurar hipótese anômala de indenização punitiva em dano material no Direito brasileiro.
1.4.3. Valoração
Presentes os supracitados pressupostos, seria cabível, segundo alguns, a aplicação de indenização punitiva, representativa de montante adicional à indenização compensatória³¹.
Para a aferição do quantum da indenização punitiva, a doutrina se refere a alguns critérios a serem levados em conta, que estão intrinsecamente ligados à reprovabilidade da conduta do ofensor e à função preventiva do instituto.
O primeiro deles seria a análise do grau de culpa ou da intensidade do dolo do agente. Dentro desse prisma, uma conduta premeditada merece maior repreensão do que um simples dolo. Igualmente, uma conduta dolosa deve ser mais reprimida do que uma culpa grave.
Outro critério a ser levado em conta na valoração devem ser as condições pessoais do ofensor, sobretudo, a condição econômica. A indenização punitiva deve atingir o seu objetivo de desestimular a prática de futuros ilícitos, de modo que, se o ofensor for pessoa abastarda, é essencial que a indenização punitiva seja aumentada, a fim de que ele “sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido”³²
Um terceiro critério a ser apontado seria a proporcionalidade com a gravidade do dano. A título exemplificativo, é mais reprovável a culpa grave que atenta contra a vida de uma pessoa do que o dolo que fere o bem jurídico honra.
Por fim, nos casos de obtenção de lucro ilícito, aponta-se, como critério, a quantia lucrativa auferida pelo ofensor, podendo ser ela real ou por estimativa.
Entretanto, deve-se entender como lucro, aqui, apenas os frutos auferidos com a violação ao direito individual da própria vítima. Por exemplo, quando o ofensor faz utilização indevida e vexatória da imagem da vitima (v.g., em revistas e sites) e obtenha lucro com essa exposição (v.g. grande venda dos períodos; mais publicidade no site) que supera a indenização moral a ser paga.
A hipótese de lucro ilícito obtido em ilícitos em massa, que se dá através do aproveitamento da inércia judicial de diversas vítimas, deve ser resolvida através de ações coletivas, a serem ajuizadas pelos legitimados extraordinários previstos em lei, tais como o Ministério Público e a Defensoria Pública. Não é razoável que uma única vítima pleiteie e se beneficie de toda a indenização moral não paga a terceiros que não ingressaram com demanda judicial, sob a justificativa de eliminar o lucro auferido pelo ofensor em prejuízo de terceiros.
1.4.4. Objeções
Por sua vez, os opositores à aplicabilidade da indenização punitiva no direito brasileiro tecem diversas críticas ao instituto.
1.4.4.1. Punição no direito civil
De início, alegam que o direito civil não é terreno fértil para se discutir punições. Para eles, essas questões deveriam ser deixadas para o direito penal e para o direito administrativo, reservando-se para o direito civil apenas questões privadas, notadamente as discussões reparatórias entre particulares.
No direito penal – prosseguem -, o réu estaria protegido contra o poder punitivo estatal por meio de diversas garantias processuais, como o princípio do in dubio pro reo. No direito civil, o suposto ofensor ficaria desamparado33.
Entretanto, como bem salienta André Gustavo de Andrade, com o passar do tempo houve uma relativização da dicotomia existente entre o direito penal e o direito civil. Em nosso sistema, por exemplo, é possível observar diversos exemplos de punições civis previstas em nossa legislação34.
Inicialmente, pode-se citar a figura do pagamento em dobro, insculpido no artigo 940 do Código Civil de 2002.
Outra previsão de caráter inegavelmente punitivo é a repetição do indébito em dobro, presente no artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. O caráter punitivo do instituto é tão cristalino que, no próprio dispositivo, há previsão de que, se o fornecedor de serviços cometeu erro justificável, a repetição em dobro é afastada. Ou seja, se não há uma atitude reprovável do ofensor, não é necessária a punição, apenas o ressarcimento simples.
Outro exemplo marcante é a declaração de indignidade em questões sucessórias. O caráter punitivo é tão evidente que, atualmente, admite-se, até mesmo, que o Ministério Público promova a ação, caso o outro herdeiro não ingresse em juízo e haja interesse público35.
Em verdade, inúmeros outros exemplos podem ser colacionados, tais como o instituto das arras, os juros de mora, a cláusula penal, entre outros; o que afasta, por completo, o argumento de que o direito civil não comportaria uma figura punitiva como a indenização punitiva.
E, no que tange ao argumento de que no direito civil não haveria garantias processuais próprias do direito penal, sustenta-se que essas garantias são estipuladas no direito penal não porque lá há simplesmente punições, mas porque aquelas punições podem levar ao cerceamento da liberdade do condenado36, medida muito mais drástica do que uma mera punição pecuniária, por isso seria merecedora de garantias processuais especiais.
Nesse sentido, o ilustre processualista penal Eugênio Pacelli de Oliveira, apoiando-se nos ensinamentos de Ferrajoli, assevera:
Como tais disciplinas (Direito Penal e Direito Processual Penal) cuidam de uma intervenção estatal de grandes consequências na liberdade individual, sobretudo no que respeita ao aspecto das penas corporais, próprias do Direito Penal, Ferrajoli se debruça cuidadosamente sobre as principais características do ato jurisdicional, enquanto ato de autoridade pública, dotado de coercibilidade estatal.
Assinala então o autor que, para além da autoridade inerente a qualquer ato do Poder Público, as decisões judiciais em matéria criminal, mais que em quaisquer outras (administrativas e políticas), devem demonstrar o amplo conhecimento sobre a matéria decidida. E de tal maneira que toda condenação criminal seja fruto exclusivo do saber (conhecimento), e não mera manifestação de poder (de autoridade). Conhecidas as inúmeras dificuldades de todo conhecimento (afirmação da certeza), a solução de um caso penal somente poderá obter legitimidade quando fundada em procedimento judicial no qual se permita o mais amplo conhecimento dos fatos e a mais ampla possibilidade de argumentação jurídica. Procedimento, então, realizado em contraditório, para que possam os interessados (autor e réu) participar intensamente de todas as questões debatidas, e, mais que isso, em que a atividade defensiva seja a mais ampla possível (daí, e não por outra razão, falar-se em ampla defesa)37.
1.4.4.2.Bis in idem
Frequentemente, diz-se também que a aplicação de indenização punitiva poderia gerar um bis in idem, se eventualmente o ofensor fosse também condenado em sede criminal38.
O princípio do ne bis in idem representa a proibição da múltipla persecução penal pelo mesmo fato.
No dizer de Glênio Sabbad Guedes, o que vai definir o fenômeno do ne bis in idem é a unidade de sujeitos, fatos e fundamentos, que será averiguado a partir das seguintes indagações: “o sujeito puniente é o mesmo? O fato, naturalístico, objeto da lide, é o mesmo? O fundamento jurídico, a categoria jurídica em que se enquadra o fato, é a mesma? Se positiva a resposta, tem-se bis in idem, e sua consequente proibição”39.
Ora, do mesmo modo que não há bis in idem entre sanções administrativas e criminais40, não haverá bis in idem entre indenização punitiva e sanção criminal, pelo simples fato de que o fundamento jurídico é diferente.
De um lado, estará uma sanção de natureza civil, tendo como beneficiária a vítima, que visa o desestímulo de futuros atos ilícitos contra a dignidade humana; de outro, estará uma sanção de natureza criminal, tendo como beneficiária a sociedade, e que visa a punição de pessoas que violaram bem jurídicos relevantes à sociedade.
Como bem ressalva André Gustavo, é claro que, se já houver condenação em esfera criminal, é razoável um abatimento ou, até mesmo, uma eliminação da indenização punitiva, tendo em vista que pode haver uma (parcial) desnecessidade da aplicação de indenização punitiva desestimuladora41.
De igual modo, se já houver uma condenação à indenização punitiva, é razoável que o juízo criminal, na análise das circunstâncias judiciais42, verificando as consequências negativas do crime para o ofensor (diga-se, a condenação em indenização punitiva) e a ultima ratio que representa o direito criminal, aplique tipo de pena, quantidade da pena e regime inicial de cumprimento da pena mais brandos.
De qualquer forma, mesmo se se considerar que pode haver um bis in idem, esse entendimento só limitará a aplicação do instituto às pessoas naturais. Como já dito43, as pessoas jurídicas, que são o principal alvo da indenização punitiva, não possuem capacidade penal e, por isso, não estão propensas a essa hipótese de dupla punição.
1.4.4.3. Possibilidade da transferência da responsabilidade para terceiros
Outro argumento trazido contra a indenização punitiva no âmbito do direito civil é o de que, “na responsabilidade civil, nem sem sempre o responsável é o culpado, e nem sempre o culpado será punido (porque ele pode ter feito um contrato de seguro, por exemplo)”.44
Realmente, quem tem que arcar com a indenização punitiva, a fim de dar eficiência ao instituto, é o ofensor. Entendemos, nessa linha, que qualquer transferência de responsabilidade civil só englobará as parcelas de caráter indenizatório, de modo que a responsabilidade a título de indenização punitiva continuará com o ofensor. Por esse e outros motivos, como se analisará adiante, é aconselhável a separação entre os quantum relativos ao dano moral e a indenização punitiva.
No que tange aos contrários securitários, mais precisamente, o artigo 787 do código civil é expresso ao dizer que, no seguro de responsabilidade civil, o segurador só responde pelo pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado ao terceiro. Perdas e danos, na forma do artigo 402 do código civil, somente abrangem os danos efetivos e os lucros cessantes.
De tal forma, a extensão da cobertura securitária para abranger indenização punitiva seria nitidamente contra legem.
Entretanto, de qualquer maneira, mesmo se fosse possível a transferência da responsabilidade por indenização punitiva, entendemos que, numa análise mercadológica, a imposição de indenização punitiva ainda assim possuiria alguns efeitos desestimulantes para o ofensor. Com efeito, a reiteração da condenação em indenização punitiva faria com que o ofensor perdesse bônus para a renovação do seguro e, por conseguinte, sofresse um prejuízo pecuniário.
1.4.4.4. Ausência de prévia cominação legal
De todas as críticas à aplicação da indenização punitiva no Brasil, a principal delas e, talvez, a que possui maior razão é a que se refere à ausência de previsão legal do instituto.
Inicialmente, deve-se observar que o direito brasileiro é de matriz romano-germânica, integrante da família da civil law, em contraposição aos sistemas anglo-saxões, integrantes da família da common law. Segundo nossa tradição, deve ser dada primazia às leis, que foram democraticamente elaboradas. A lógica do sistema é que a lei é maior fonte de isonomia e segurança jurídica porque é generalizante e prevista antecipadamente aos fatos regidos.
Não se pode negar, contudo, que tem se observado, na contemporaneidade, uma tendência de aproximação entre as famílias do direito. Por um lado, verifica-se países adeptos da common law utilizando-se gradativamente mais da edição de leis. De outro, países da civil law dando maior poder vinculante aos precedentes judiciais, ao pragmatismo.
Todavia, na problemática da indenização punitiva, existe ainda outro complicador. Há uma expressa previsão constitucional, refletora de princípio já arraigado em nosso ordenamento jurídico, de que, para que haja punição, deve haver prévia cominação legal.
Em seu artigo 5º, inciso XXXIX, a Constituição Federal prevê como direito fundamental dos jurisdicionados que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
A partir de tal dispositivo Constitucional, pode-se extrair, ao menos, duas garantias: em caso de crimes, ou seja, infrações que podem levar ao drástico cerceamento de liberdade das pessoas45, deve haver a tipificação específica de cada infração e da punição correlativa (princípio da tipicidade estrita); em caso de punições de outra natureza, deve haver, pelo menos, uma previsão legal genérica autorizativa (princípio da legalidade).
André Gustavo de Andrade chega a trazer alguns exemplos históricos de previsão, em casos pontuais, de possibilidade de se atribuir caráter punitivo à indenização moral46.
Entretanto, a experiência brasileira nunca viu previsão legal genérica autorizativa do instituto da indenização punitiva. Não foi, contudo, por falta de oportunidade que isso ainda não ocorreu.
Já foi empreendida tentativa de inseri-lo no Código de Defesa do Consumidor, mas o dispositivo acabou sendo excluído por veto presidencial47.
O veto teve caráter predominantemente político e se deu sob a seguinte razão:
O art. 12 e outras normas já dispõem de modo cabal sobre a reparação do dano sofrido pelo consumidor. Os dispositivos ora vetados criam a figura da “multa civil”, sempre de valor expressivo, sem que sejam definidas a sua destinação e finalidade.
Em 2002, o deputado federal Ricardo Fiúza pretendeu incluir um §2º no artigo 944 do Código Civil48, na tentativa de consagrar caráter punitivo à indenização moral. Verbis:
Artigo 944, §2º. A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.
Todavia, mais uma vez a inserção de indenização punitiva no direito pátrio foi negada, de modo que o projeto acabou sendo arquivado pelos parlamentares.
O relator do projeto, Dep. Vicente Arruda, analisando a questão na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC), opinou pela rejeição da alteração pretendida, nos seguintes termos:
Art. 944 – A doutrina define o dano moral de várias formas. Todas as definições, entretanto, são coincidentes no que diz respeito a ser referente ao dano de bens não-patrimoniais ou não-econômicos do lesado. Em nenhum lugar a indenização por dano moral é relacionada à pena. É justamente esse caráter de pena que ora se pretende dar quando o PL diz: “adequado desestímulo ao lesante”. Além do mais confere-se ao juiz um arbítrio perigoso porque não delimita a fronteira entre o dano efetivo e o adequado desestímulo ao cometimento de futuros atos ilícitos. Cria também um duplo critério de avaliação da indenização. O critério para cálculo do valor da indenização do dano, tanto para o material quanto para o moral, deve ser o da sua extensão. PELA REJEIÇÃO.
Nova tentativa foi empreendida, dessa vez pelo então Deputado Federal Vital do Rêgo Filho. O autor do projeto de lei 2.496/2007 visava a inserção de parágrafo único ao artigo 6º do CDC, com o seguinte teor:
Artigo 6º, Parágrafo único. A fixação do valor devido a título de efetiva reparação de danos morais atenderá, cumulativamente, à função punitiva e à função compensatória da indenização.
Mais uma vez, contudo, a inciativa não ganhou ampla adesão dos parlamentares e acabou sendo arquivada.
Nesse sentido, observa-se que, apesar de diversas tentativas frustradas, a nossa legislação nunca acolheu o instituto da indenização punitiva.
Pelo contrário, há diversas previsões legais que deixam claramente de fora o caráter punitivo às indenizações morais.
O artigo 944 do Código Civil, por exemplo, diz expressamente que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Assim, na linha desse dispositivo, a extensão do dano constitui a medida e o limite da indenização49.
A única exceção a essa regra geral está insculpida no §1º do próprio artigo 944 do Código Civil. Ela diz respeito à redução equitativa da indenização, quando houver “excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”.
Nesse caso, foi prevista expressamente apenas a possibilidade de redução do quantum indenizatório, criando-se um favor legal baseado na equidade. Não há propriamente uma violação do limite indenizatório estabelecido no caput do artigo 944 do Código Civil, senão uma simples atenuação da responsabilidade reparatória.
Então, Anderson Schreiber acertadamente registra que “é inevitável concluir que, tendo previsto expressamente apenas a possibilidade de redução, e não a de aumento, o novo Código Civil repeliu a idéia (sic) da indenização punitiva”50.
Por outro lado, André Gustavo de Andrade, empreendendo esforços para manter a aplicação da indenização punitiva no direito brasileiro, mesmo sem previsão legal, sustenta que:
Independentemente de qualquer previsão legal, a indenização punitiva do dano moral é aplicável em nosso ordenamento jurídico, porque retira seu fundamento diretamente de princípio constitucional. É no princípio da dignidade humana, estabelecido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, que ela encontra a sua base lógico-jurídica51.
Em apertada síntese, André Gustavo de Andrade defende que deveria ser feita uma ponderação: de um lado estaria o princípio da legalidade e o direito patrimonial do ofensor; de outro a necessidade de efetiva proteção da dignidade da pessoa humana, através da indenização punitiva, que não possui previsão legal.
Para André Gustavo, deveria preponderar, nesse sopesamento, a proteção preventiva da dignidade da pessoa humana, permitindo-se o estabelecimento de indenização punitiva em casos de danos morais.
De acordo com o doutrinador, a proteção da dignidade da pessoa humana, consubstanciada na prevenção de futuros danos morais, afastaria os argumentos da falta de previsão legal para a punição pecuniária.
Por isso, André Gustavo entende que a indenização punitiva no direito brasileiro só seria possível, sem previsão legal, quando da ocorrência de danos morais, mas jamais de danos materiais: a proteção dos primeiros estaria no centro do ordenamento jurídico, seria um objetivo fundamental da República; a proteção do patrimônio, por sua vez, não é de tamanha necessidade, de modo que eventual punição protetiva do patrimônio deveria estar prevista em lei.
Impõe-se, no entanto, reconhecer que, no nosso ordenamento jurídico e nos da grande maioria dos países integrantes da família do civil law, a idéia (sic) de aplicar a indenização punitiva em relação ao dano material encontraria grandes resistências por parte da doutrina e da jurisprudência. A uma, pela falta de regra expressa a contemplar essa modalidade de sanção; a duas, em razão da existência da tradicional regra de que a indenização se mede pela extensão do dano.
No que concerne ao dano moral essas questões jurídicas são superáveis com menos dificuldades. Como sustentado anteriormente, a falta de regra expressa que preveja a indenização punitiva não constitui óbice à aplicação dessa espécie de sanção, que encontra seu fundamento em princípios constitucionais garantidores de direitos situados no centro do ordenamento jurídico. A consagração constitucional do princípio da dignidade humana e dos direitos da personalidade não apenas legitima, mas impõe o emprego da indenização punitiva como resposta jurídica necessária contra o ataque a tais direitos52.
Discordamos de tal entendimento. O princípio da legalidade é imponderável no que concerne à imposição de penalidades. Há, em verdade, no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, a previsão, em sentido técnico, de uma regra constitucional53, de aplicação integral e obrigatória.
Não se pode cogitar, em um Estado democrático de Direito, de punições sem prévia cominação legal. Valer-se de uma ponderação para possibilitar a aplicação de punição seria abrir um precedente indesejável.
Por enquanto, utiliza-se de ponderação para afetar direito patrimonial do ofensor. Posteriormente, outros direitos entendidos – por puro arbítrio – como inferiores ao que se pretende fazer a tutela preventiva podem ser atingidos, chegando-se ao extremo de ponderar dignidade humana da vítima com dignidade humana do ofensor.
Além disso, aceitar a aplicação da indenização punitiva sem prévia cominação legal é aceitar que, a puro arbítrio do julgador, as pessoas possam servir de instrumento atemorizador do Estado. Com efeito, em um esforço de imaginação, conclui-se que a primeira pessoa condenada à indenização punitiva, sem que houvesse prévia cominação legal, serviu inegavelmente como um bode expiatório.
Nesse sentido, entendemos que a aplicabilidade da indenização punitiva no direito brasileiro esbarra na falta de previsão legal, sendo este o principal empecilho do instituto no Brasil.
Diferentemente do que sustenta Anderson Schreiber54, contudo, a necessidade de previsão legal não implica a tipicidade estrita, ou seja, a previsão de cada infração e a respectiva punição, tal qual acontece com o direito penal.
No direito criminal há essa imposição porque as medidas punitivas são mais drásticas e porque a Constituição Federal prevê no próprio artigo 5º, inciso XXXIX, que não haverá crime sem prévia cominação legal.
No que tange às punições pecuniárias civis, não há óbice, a nosso entender, a uma previsão legal mais genérica, tal como é da essência da indenização punitiva.
Seguimos a linha de pensamento do argentino Ramón Daniel Pizarro, para quem a indenização moral tem uma função unicamente satisfativa/compensatória, mas nada obsta que a lei preveja, para além da reparação do dano moral, a aplicação de uma pena pecuniária ao lesante, destinada à própria vítima55.
Ressalva-se todo o exposto sobre a necessidade de se criar uma previsão legal, todavia, quanto à hipótese autônoma de indenização punitiva para eliminação de lucro ilícito obtido pelo ofensor.
Um exemplo dessa hipótese já citado em outra oportunidade é quando há utilização indevida e vexatória da imagem da vitima (por exemplo, em revistas e sites) e que, mesmo após a indenização moral, gere lucro para o ofensor.
Ocorre que, no caso em análise, não se trata muito bem de uma indenização punitiva, senão de uma forma de eliminação dos frutos obtidos ilicitamente com a utilização indevida de direito da vítima.
Como já nos referimos, nessa hipótese, a eliminação do lucro se dará tanto quando a lesão se der a interesses morais quanto em casos de danos materiais.
O principal fundamento da transferência do lucro para a vítima será, para alguns56, o instituto do enriquecimento sem causa, previsto no artigo 884 do Código Civil.
E, mesmo para quem entenda não ser aplicável o instituto do enriquecimento sem causa, pode-se aplicar, analogicamente, o princípio de que o possuidor de má-fé deve restituir integralmente os frutos colhidos, na forma do artigo 1.216 do Código Civil. Ao utilizar indevidamente dos direitos da vítima, o ofensor deverá restituir todos os frutos colhidos (mais precisamente, o lucro obtido).
1.4.4.5. Enriquecimento sem causa da vítima
Diz-se também que a indenização punitiva geraria um enriquecimento sem causa, eis que o quantum arbitrado a título de punição é destinado à vítima. Nesse sentido, a vítima acabaria lucrando, haja vista que receberia um valor superior ao dano sofrido.
O argumento não prevaleceria se houvesse lei prevendo o instituto. Nesse caso, a norma legal seria a própria causa jurídica autorizadora do aumento patrimonial.
A questão seria mais de política legislativa. O legislador, querendo incentivar o acesso à justiça ou no intuito de gratificar aqueles que sofreram diretamente o ato ilícito, tem a faculdade de eleger a vítima como beneficiária das quantias arbitradas a título de indenização punitiva. Se o parlamento, por sua vez, tiver convicção diversa, pode estabelecer o Estado como beneficiário.
A título exemplificativo, pode-se observar a situação das astreintes (multas cominatórias). Atualmente, apesar de não haver previsão expressa sobre quem seria o beneficiário das verbas arrecadadas, entende-se, por analogia ao artigo 601 do CPC, que o legislador quis que o credor (vítima) fosse o beneficiário. O novo CPC, para acabar de vez com qualquer dúvida, consagra expressamente em seu artigo 537, §2º57 que o credor será o beneficiário. Não há que se cogitar em enriquecimento sem causa. Trata-se, aqui, de uma opção política. Se a lei quisesse, poderia ter destinado a verba para o Estado.
André Gustavo de Andrade vai ainda mais além e diz que a própria sentença do juiz será a causa jurídica para o enriquecimento, de modo que não se poderá falar em enriquecimento sem causa58. Não compartilhamos de tal entendimento. O ângulo de análise deve ser verificar a retidão da própria sentença, se ela está correta, se não está transformando o injusto em justo, se não merece reparo, e não a situação que se consolidará após o trânsito em julgado.
Um julgador, v.g., pode, em sentença, determinar que o autor de um furto fique com a res para si, ao invés de devolvê-la para a vítima. Manifestamente estará violando a regra do enriquecimento sem causa, pois não há nenhuma previsão legal que autorize o referido enriquecimento do meliante. Inegavelmente, mereceria reparo o julgado. Entretanto, se transitar em julgado tal equivocada decisão, a situação se consolidará e claramente deixará de ser um enriquecimento sem causa. Não poderá a vítima voltar a discutir a questão, sob tal argumento. Em suma, a perspectiva a ser tomada deve ser anterior à decisão judicial, a fim de controlar o seu acerto. Depois do trânsito em julgado, qualquer situação, por mais injusta que seja, será encoberta pelo manto da coisa julgada e deixará, por óbvio, de ser um enriquecimento sem causa.
1.4.4.6.Hipóteses de pluralidade de legitimados à indenização
Outro entrave trazido para a aplicação da indenização punitiva é que, quando há multiplicidade de vítimas de uma única conduta lesiva, a concessão de indenização com caráter punitivo em benefício de cada um dos lesados poderia ensejar um montante total excessivo, desproporcional ao comportamento do ofensor.
No ensinamento de André Gustavo:
isso pode ocorrer em caso de dano moral indireto ou em ricochete; em caso de acidente com várias vítimas; em caso de danos morais ocorridos em circunstâncias fáticas distintas, mas que tenham origem em um único comportamento negligente ou imprudente; ou, ainda, em caso de vítimas de danos morais decorrentes de eventos lesivos distintos, mas que constituam um padrão único de comportamento estabelecido por uma empresa59.
Apenas para melhor elucidação e compreensão do problema, dano moral indireto ou em ricochete é aquele sofrido, por exemplo, pelos parentes de um morto; dano moral sofrido em caso de acidente com várias vítimas é aquele gerado, por exemplo, com a queda de um avião, por falta de manutenção, causando a morte de diversas pessoas; danos morais ocorridos em circunstâncias fáticas distintas, mas que tenham origem em um único comportamento negligente, é aquele ocorrido quando uma empresa coloca à venda determinado lote de alimentos fora da validade e diversas pessoas, ao irem consumindo os produtos, começam a adoentar-se; e, por fim, danos morais decorrentes de eventos lesivos distintos, mas que constituam um padrão único de comportamento estabelecido por uma empresa é aquele, bastante comum, ocorrido quando uma empresa presta, repetidas vezes, serviços defeituosos aos usuários ou, por exemplo, quando uma empresa adota uma política de negativação indevida e desenfreada dos nomes dos consumidores nos cadastros restritivos de crédito.
O problema apontado, contudo, não prevaleceria se, na análise da valoração da indenização punitiva, fosse observado o critério – por nós já mencionado60 – da proporcionalidade entre o dano causado e a indenização punitiva.
A princípio, nada seria mais razoável que uma empresa aérea que, com o comportamento culposo na queda de avião, causou a morte de dois consumidores seja punida mais severamente do que a que causou a morte de um único passageiro.
É prudente, contudo, que o julgador, analisando o conjunto da obra, diminua a indenização punitiva para alguma das vítimas, se analisar, por exemplo, que a dupla indenização punitiva será desproporcional em relação à culpa do ofensor.
É cabível aplicação analógica do artigo 944, §único, do Código Civil, a fim de reduzir equitativamente a indenização punitiva nos dois ou em algum dos dois casos.
Deve-se buscar sempre que a redução se dê de forma proporcional entre as indenizações punitivas para cada vítima.
Entretanto, se isso não for possível (por exemplo, no caso em que uma das ações judiciais já tenha transitado em julgado), não há que se falar em violação à isonomia entre as vítimas, eis que, eventualmente, uma poderá receber indenização punitiva de maior valor que a outra. As vítimas têm direito à indenização moral igual se idênticos os fatos e as repercussões negativas. Entretanto, no que tange à indenização punitiva, trata-se de favor legal o beneficiamento da vítima. Como já dito, a lei poderia eleger um fundo estatal para ser o beneficiário das indenizações punitivas.
1.4.4.7. Outras objeções
Além dos argumentos principais, que foram detidamente enfrentados, outros argumentos, na sua maioria de caráter sociológico e de política legislativa, são trazidos.
Diz-se que a previsão da vítima como beneficiária das indenizações punitivas pode gerar o fenômeno chamado de “indústria do dano moral”, já que muitas pessoas ingressariam com demandas com bastante frequência, a fim de lucrar com o recebimento das indenizações punitivas.
Fala-se também que a indenização punitiva, por deter certa imprevisibilidade, pode gerar resultados social e economicamente danosos, já que o país deixaria de receber investimentos empresariais ou, em razão da instabilidade jurídica, haveria o risco de aumento no preço dos produtos e serviços.
Tais argumentos são mais de ordem política do que jurídica. Se para alguns, haveria o risco de se instituir uma “indústria do dano moral” e poderia haver um resultado econômico indesejado, para outros, olhando sob diverso viés, haveria um incentivo ao acesso à justiça e, consequentemente, à repressão de atos ilícitos, diminuindo, assim, a impunidade, principalmente, das grandes empresas.
Nas precisas palavras de André Gustavo de Andrade:
O que não é razoável é que se pretenda criar dificuldades ao acesso à Judiciário ou excluir importante instrumento de defesa da cidadania, como a indenização punitiva, a pretexto de desestimular demandas temerárias. Se o preço a pagar pela efetividade ou concretização dos princípios constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana, é possibilitar a propositura de ações temerárias e infundadas, então será um preço baixo a ser pago61.
Diante do exposto, verifica-se que tais argumentos são inconsistentes e dizem respeito apenas a questões de política legislativa. Cabe ao legislador, representante da sociedade, verificar quais valores devem preponderar. Por isso, o entendimento de que, se houvesse previsão legal, a indenização punitiva seria plenamente cabível no ordenamento brasileiro.
2. CONCLUSÃO
O presente trabalho, como bem sugere seu título, objetivou a análise, através de diversificada consulta bibliográfica e jurisprudencial, da aplicabilidade ou não do instituto da indenização punitiva no âmbito da responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro.
Para tanto, deu-se, inicialmente, uma visão panorâmica da responsabilidade civil, analisando, entre outras coisas, os conceitos, funções tradicionais e desafios encontrados para solucionar o que hoje pode ser chamado de problemática enfrentada pela sociedade contemporânea.
Em seguida, examinou-se o instituto do punitive damages (do inglês, indenização punitiva), criado no direito anglo-saxão com o escopo de flexibilizar as concepções clássicas sobre a responsabilidade civil e, assim, propiciar soluções para os problemas da sociedade contemporânea.
No que tange à aplicabilidade da indenização punitiva no direito brasileiro, chegou-se a conclusão de que é razoável a maior parte das objeções trazidas pela corrente contrária à aplicabilidade do instituto no Direito pátrio. O único entrave para a implementação do instituto no Brasil, contudo, seria a falta de previsão legal.
Para nós, a lei deveria prever, mesmo que de modo relativamente genérico, a possibilidade de se instituir verbas punitivas na responsabilidade civil. Entendemos que, no que tange à punição, prevalece o princípio constitucional da legalidade, não se podendo falar em flexibilização dessa regra, sob o fundamento de uma ponderação com o principio – também constitucional – da proteção da dignidade da pessoa humana, como alguns doutrinadores defendem.
Por outro lado, não se poderia exigir que a lei previsse especificamente cada uma das infrações e a sua respectiva punição, como prega uma parte da corrente contrária à indenização punitiva. Não estamos no âmbito da responsabilidade criminal, onde as punições são mais drásticas e onde incide o princípio constitucional da tipicidade estrita.
Indicamos ainda que a única exceção para a exigência de prévia legalidade seria nos casos de obtenção de lucro com a prática do ilícito. Nesse caso, como observamos, não haveria muito bem uma punição, mas uma devolução dos frutos gerados a partir dos bens jurídicos de terceiros. Tal hipótese já possui amparo em nosso ordenamento: há o instituto da restituição do enriquecimento sem causa e o instituto da devolução dos frutos obtidos com a posse de má-fé sobre bens de terceiros.
Após as considerações sobre a aplicabilidade da indenização punitiva no direito brasileiro, fomos à análise do estado da arte na jurisprudência pátria.
O entendimento jurisprudencial é bastante catastrófico. A indenização punitiva é aplicada de forma conjunta e miscigenada com a indenização moral, comprometendo a transparência e o controle da racionalidade das decisões judiciais.
A exigência de separação dos valores atribuídos a título de indenização punitiva e de compensação moral é feita até mesmo por quem defende a aplicabilidade da indenização punitiva no direito pátrio, mesmo que sem prévia cominação legal.
Destarte, conclui-se que, para nós, a indenização punitiva seria plenamente aplicável no direito brasileiro desde que com prévia cominação legal; mas, mesmo que se entendesse diversamente, ou seja, que, por ponderação de princípios, não se aplicaria o princípio da legalidade, entendemos que, ao menos, a indenização punitiva deveria ser aferida separadamente do valor atribuído à compensação moral.
²São também chamados de exemplary damages, vindicative damages, punitory damages, speculative damages, imaginary damages, presumptive damages, added damages, smart money, punies, penal damages, retributory damages. Cf. Ibidem. p. 195.
³Cf. SCHREIBER, Anderson. Op. Cit. p. 203
4Apud. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 194.
5Ibidem. p. 195.
6Ibidem. p. 196.
7Loc. Cit.
8Ibidem. p. 186.
9Ibidem. p. 186.
10Apud. Ibidem. p. 193.
¹¹A edição de nº 45 do jornal semanal The North Briton publicara artigo anônimo de cunho ofensivo ao rei George III e seus ministros. Por conseguinte, Lord Halifax, secretário de Estado do rei, determinou a expedição de mandado genérico (general warrant), autorizando a prisão dos suspeitos de envolvimento na publicação do artigo, sem identificá-los nominalmente. Foram presas 49 pessoas, dentre as quais o autor do artigo, John Wilkes. Na ocasião, funcionários do governo, supervisionados por Mr. Wood, subsecretário de Estado, de forma totalmente arbitrária, violando frontalmente os direitos civis dos indivíduos perante o Estado, invadiram e reviraram a casa de Wilkes e prenderam-no, o que lhe causou grande vexame e constrangimento. De tal forma, no julgamento da action for trespass, o júri concedeu a Wilkes, além de compensatory damages, uma quantia considerável a título de exemplary damages, sob a justificativa de que era necessária para inibir a prática de condutas arbitrárias semelhantes. Cf. Ibidem. p. 187; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2009. pp. 228/229.
¹²MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. Cit. p. 229.
¹³ANDRADE André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 214.
14MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. Cit. p. 229.
15ANDRADE André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 189.
16Pode-se citar, ainda, as figuras especializadas dos nominal damages, dos multiple damages e dos aggraveted damages. V. Ibidem. pp. 192/194.
17Apud. Ibidem. p. 195.
18Cf. Ibidem. p. 196.
19No estado de New Hampshire, os punitive damages foram excluídos por lei. Os tribunais de Massachusetts, Nebraska e Washington não acolhem os punitive damages, de modo que há uma vinculação a esses precedentes negatórios. Por fim, o estado da Louisiana, que tem raízes no sistema de civil law, só admite a aplicação do instituto nos casos expressamente previstos em lei. V. Ibidem. p. 197.
20Dentre as organizações que apoiam a Tort Reform, uma das principais é a ATRA (American Tort Reform Association). V. Ibidem. p. 206.
²¹Apud. MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas. In Revista Trimestral de Direito Civil: RTDC, v. 5, n. 18, p. 58, abril/junho 2004.
²²Artigo 3º, III, CF/88.
²³ANDRADE André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 251.
24Artigo 5º, V e X, CF/88.
25Ibidem. p. 278.
26Ibidem. p. 282.
27Ibidem. p. 282.
28Nos casos em que é cabível responsabilidade objetiva, por exemplo, se se quiser condenar o ofensor a pagar indenização punitiva, será necessário entrar no mérito da culpa, devendo-se comprovar a culpa grave ou dolo para a aplicação de indenização com caráter punitivo. Quando dizemos “comprovar”, deve-se remeter ao direito processual probatório, eis que, v.g., pode ser caso de inversão do ônus probatório, onde o autor da ação não precisa “comprovar” o seu direito, vide artigo 6º, VIII, CDC.
29Ibidem. p. 286.
30Ibidem. p. 287.
³¹Ou, em sentido mais técnico, como foi visto supra, indenização satisfativa dos danos morais.
³²BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3ª Edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 220.
³³V. SCHREIBER, Anderson. Op. Cit. p. 205; MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2009. p. 260.
34ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 242.
35V. enunciado 116, CJF.
36De acordo com a Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (DL nº 3.914/41), “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa (…)”.
37Apud. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011. pp. 33/34.
38MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. Cit. p. 260.
39Apud. CASTRO, Júlio Cezar da Silva; SILVA, Luíza Gomes da. Proibição da múltipla persecução penal no sistema jurídico-constitucional brasileiro. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=10322&n_link=revista_artigos_leitura> Acesso em 11 de junho de 2015, às 20:05 hs.
40André Gustavo de Andrade cita exemplo de pessoa que dirige sem carteira de habilitação, causando perigo de dano, e que, por isso, incorrerá, simultaneamente, em infração penal (artigo 309 do CTB) e infração administrativa (artigo 162, I, do CTB), sem se poder falar em bis in idem, já que os fundamentos jurídicos para cada sanção são diversos. Cf. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 314.
41V. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 315.
42Artigo 59 do Código Penal.
43V. item 2.5.5. supra.
44MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. Cit. p. 262.
45Cf. nota de roda pé nº 86.
46André Gustavo cita como exemplo o artigo 84 da Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e o artigo 53 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), hoje já revogados, mas que previam, à época, critérios punitivos para a valoração da indenização moral em alguns casos específicos. V. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. pp. 248/249.
47Redação dos dispositivos vetados do projeto de lei 97/89 (Convertido na lei 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor):
Art. 16 – Se comprovada a alta periculosidade do produto ou do serviço que provocou o dano, ou grave imprudência, negligência ou imperícia do fornecedor, será devida multa civil de até um milhão de vezes o Bônus do Tesouro Nacional – BTN, ou índice equivalente que venha substituí-Io, na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo, a critério do juiz, de acordo com a gravidade e proporção do dano, bem como a situação econômica do responsável.
Art. 45 – As infrações ao disposto neste Capítulo, além de perdas e danos, indenização por danos morais, perda dos juros e outras sanções cabíveis, ficam sujeitas à multa de natureza civil, proporcional à gravidade da infração e à condição econômica do infrator, cominada pelo juiz na ação proposta por qualquer dos legitimados à defesa do consumidor em juízo.
Art. 52, § 3º – O fornecedor ficará sujeito a multa civil e perda dos juros, além de outras sanções cabíveis, se descumprir o disposto neste artigo.
48V. projeto de lei nº 6.960/2002
49V. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. pp. 248/249.
50SCHREIBER, Anderson. Op. Cit. p. 205.
51V. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 251.
52Ibidem. p. 278/279.
53Sobre a diferenciação existente entre regras e princípios, sobretudo no que tange à forma de aplicação, V. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001.
54SCHREIBER, Anderson. Op. Cit. p. 205.
55PIZARRO, Ramón Daniel. Daño moral. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 2000. p. 92.
56Há quem conceba que um dos requisitos do enriquecimento sem causa é o empobrecimento da vítima na medida do enriquecimento do ofensor, de modo que não seria aplicável à hipótese da indenização punitiva.
57Art. 537 do novo CPC (Lei 13.105/15). A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 2º. O valor da multa será devido ao exequente.
58V. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Op. Cit. p. 293.
59Ibidem. p. 299.
60V. item 3.4.3. supra.
61Ibidem. p. 296.
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¹Delegado de Polícia do Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Direito e Advocacia Pública pela Escola Superior de Advocacia Pública (ESAP/PGE-RJ). Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).