INAPLICABILIDADE DO RECOLHIMENTO DE FGTS EM INVESTIDURAS IRREGULARES MODULADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ciências Sociais Aplicadas, Volume 28 - Edição 136/JUL 2024 / 02/08/2024

REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.13123674

Daniel Gurgel Linard

RESUMO

A análise da evolução das normas constitucionais torna perceptível o prestígio à meritocracia e impessoalidade na temática do acesso aos cargos, empregos e funções públicas Tal análise ganha especial enfoque pela ascensão, constitucionalização e globalização dos direitos fundamentais. Tais regras jurídicas passaram por evolução quanto ao tempo, notadamente no que pertine à abrangência dos agentes envolvidos, gerando respostas do legislador constituinte derivado decorrente, o qual buscou adaptar a situação de agentes em situações limítrofes, gerando demandas que, ao fim e ao cabo, delimitaram o conteúdo das regras sob o pálio do Pretório Excelso. No presente trabalho, analisa-se as mudanças no ordenamento jurídico interno provocadas pela Emenda à Constituição do Estado do Acre nº 38, de 2005, bem como o precedente da modulação dos efeitos na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.609/AC. Investigou-se, ainda, os critérios para solução dos efeitos na lei no tempo, bem como a natureza jurídicas das normas inconstitucionais, aplicando-se princípios e as teorias interpretativas, notadamente a pacificação social, observando-se prováveis consequências advindas da situação, especificamente quanto ao recolhimento de FGTS.

PALAVRAS-CHAVES: Concurso Público. Modulação dos efeitos. FGTS. Servidor Público. ADI 3.609/AC.

ABSTRACT

The analysis of the evolution of constitutional norms makes perceptible the prestige of meritocracy and impersonality in the issue of access to positions, jobs and public functions. This analysis gains special focus due to the rise, constitutionalization and globalization of fundamental rights. Such legal rules have undergone evolution over time, notably with regard to the scope of the agents involved, generating responses from the resulting constituent legislator, which sought to adapt the situation of agents in borderline situations, generating demands that, in the end, delimited the content of the rules under the canopy of the

Praetorium Excelso. In this work, we analyze the changes in the internal legal system caused by the Amendment to the Constitution of the State of Acre nº 38, of 2005, as well as the precedent of the modulation of the effects in the Direct Action of Unconstitutionality nº 3.609/AC. The criteria for resolving the effects of the law over time were also investigated, as well as the legal nature of unconstitutional norms, applying principles and interpretative theories, notably social pacification, observing probable consequences arising from the situation, specifically regarding the collection of FGTS.

KEYWORDS: Public tender. Modulation of effects. FGTS. Public server. ADI 3,609/AC.

Introdução

É de ampla sabença que a Constituição Federal previu a necessidade de concurso público para a investidura em cargos, empregos e funções públicas. Cuida-se de norma com a estrutura de regra, atualmente prevista no art. 37, II, da Carta Política, cuja redação originária fora alterada pela Emenda à Constituição nª 19, de 1998.

Inobstante atualmente a referida regra possua interpretação razoavelmente sedimentada no meio jurídico, observa-se que tal medida adveio de uma construção à luz dos precedentes de julgamentos do Supremo Tribunal Federal – STF.

Nesse contexto, o presente estudo se propõe a expor a modulação dos efeitos realizada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.609, demanda proposta pelo Ministério Público Federal por meio da qual foi realizada a modulação dos efeitos, visando a estabilização social e jurídica de um grupo de mais de 11.000 (onze mil) servidores em período compreendido entre os anos de 1983 e 1993, bem como os seus efeitos no que pertine ao FGTS dos trabalhadores envolvidos.

Quanto aos aspectos metodológicos, a presente pesquisa teve caráter exploratório, de natureza teórica. Iniciou-se com o estudo sistemático da legislação vigente, mormente os dispositivos da Constituição Federal, Código Civil (CC), Código de Processo Civil (CPC) e Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Analisou-se, em seguida, a bibliografia nacional, por meio de livros e artigos periódicos, através de consulta ao acervo da biblioteca da Universidade de Fortaleza, como também artigos e periódicos relevantes na internet. Realizou-se levantamento de jurisprudência do Supremo Tribunal do país, o qual compete interpretar a Constituição Federal (Supremo Tribunal Federal), por meio de seu endereço eletrônico.

Da Emenda à Constituição Estadual nº 38 de 2005

Em 05.07.2005 fora promulgada a Emenda à Constituição Estadual nº 38, que promoveu, dentre outras alterações, a inclusão do art. 37 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Acre.

O referido preceito promoveu a alteração no status funcional dos servidores admitidos no serviço público estadual até 31.12.1994, ex vi:

Art. 37 Os servidores das secretarias, autarquias, fundações públicas, de empresas públicas e de economia mista, dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que estão em exercício e não tenham sido admitidos na forma prevista no art. 27 da Constituição Estadual, estável ou não por efeito do art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 1994, ficam efetivados e passam a integrar quadro temporário em extinção à medida que os cargos ou empregos respectivos vagarem, proibida nova inclusão ou admissão, a qualquer título, assim como o acesso a quadro diverso ou a outros cargos, funções ou empregos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 38, de 05/07/2005) (Vide ADI 3.609, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, por violação ao art. 37, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil, do art. 37 do ADCT da Constituição do Estado do Acre, acrescido pela Emenda Constitucional nº 38, de 05/07/2005)

Como indicado alhures, a Constituição Federal previu a necessidade de concurso público para a investidura em cargos, empregos e funções públicas. Cuida-se de norma com a estrutura de regra, Como se dessume de Robert Alexy (ALEXY, 2008, p. 90), o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização. Já as regras são normas que sempre são satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve fazer-se exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Toda norma é uma regra ou um princípio

Observa-se a referência de Alexy em Dworkin, ao afirmar que regras, se válidas, devem ser aplicadas de forma tudo ou nada (DWORKIN, 2002, p. 39), enquanto os princípios apenas contêm razões que indicam uma direção, mas não têm como consequência necessária uma determinada decisão.

A regra do concurso público, atualmente prevista no art. 37, II, da Carta Política, cuja redação originária fora alterada pela Emenda à Constituição nª 19, de 1998:

Art. 37 […] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O preceito fora questionado judicialmente em 2005, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade autuada sob nº 3.069. Na demanda, o Ministério Público Federal apregoou que a inclusão do preceito realizada pela Emenda à Constituição Estadual nº 38, que violaria a regra estatuída no art. 37, II da Constituição Federal.

A demanda, todavia, fora julgada após mais de 10 (dez) anos de tramitação, com eficácia em situações de fato ocorridas há mais de 20 (vinte) anos, evento que ensejou a aplicação do autorizativo disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99[1], evento que será analisado adiante.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.609

Forte no Acórdão lavrado na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.609/AC, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, a transposição de regime do grupo de servidores analisados, que tinha como base o art. 37 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição do Estado do Acre, assim como o disposto na LCE 39/93 e LC 84/00, fora declarada inconstitucional.

Com efeito, em 15.02.2013 o E. STF houve por bem, à unanimidade, declarar a inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da Constituição do Estado do Acre, preceito que, até então, serviu de suporte normativo para a inclusão dos servidores que ingressaram sem concurso público nas carreiras compostas de cargos públicos de provimento efetivo.

Outrossim, suspenso o julgamento após a declaração de inconstitucionalidade do preceito normativo, em 05.02.2014 foram colhidos os votos dos ministros restantes, de sorte a ensejar, agora por maioria, a modulação dos efeitos. Referida ata fora publicada em 19.02.2014 (Ata nº 1, de 05.02.2014, DJE nº 34, divulgado em 18.02.2014). Cumpre observar que a própria Ementa do Acórdão foi de clareza solar ao indicar o termo inicial e final da modulação dos efeitos, verbatim et litteram:

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. EC nº 38/2005 do Estado do Acre. Efetivação de servidores públicos providos sem concurso público até 31 de dezembro de 1994. Violação do art. 37, II, CF. Precedentes.

1.  Por força do art. 37, inciso II, da CF, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT. Precedentes: ADI nº 498, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 9/8/96; ADI nº 208, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19/12/02; ADI nº 100, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1/10/04;

ADI nº 88, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8/9/2000; ADI nº 1.350/RO, Rel.

Min. Celso de Mello, DJ de 1/12/06; ADI nº 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16/3/07, entre outros.

2.  Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para se darem efeitos prospectivos à decisão, de modo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata do julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população.

3.  Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

Nesse sentido, inclusive, foi o voto do Ministro relator, a quem seguiu a maioria,vej amos:

Por fim, também não é possível resguardar a situação daqueles que ingressaram no serviço público antes da Constituição de 1988, pois, como mencionado, para adquirirem estabilidade (não efetividade), deviam obedecer rigorosamente aos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. Entretanto, tendo em vista informação trazida pela Procuradoria- Geral do Estado do Acre (fl. 185), no sentido de que foram contratados, entre o período de 5/10/1983 a 18/1/1994, 11.554 (onze mil quinhentos e cinquenta e quatro) servidores sem aprovação em concurso público, os quais se encontram trabalhando (com a ressalva daqueles que já se aposentaram ou foram exonerados) em todas as secretarias e entidades da Administração estadual, inclusive em repartições que prestam serviços públicos essenciais, como as secretarias de saúde (3.488 servidores), de educação (4.280 servidores) e de segurança (656 servidores), proponho, de forma semelhante ao que o Tribunal decidiu na ADI nº 4.125/TO e na ADI nº 3.819/MG, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para dar efeitos prospectivos à decisão, de modo que somente produza seus efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata deste julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, nomeação e posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo aos serviços públicos essenciais prestados à população.

Assim, para além da cristalina e insofismável inexistência de controvérsia acercado momento para adoção do entendimento firmado pelo E. STF, até mesmo a Ementa e o próprio conteúdo do Acórdão lavrado na ADI 3609/AC transpareceu que o termo inicial da contagem do prazo para a modulação é a publicação da ata da sessão de julgamento.

Corroborando com o exposto, cumpre observar que esse tem sido o entendimento adotado pela Justiça Federal, e.g. sentença lavrada nos autos 3432-58.2015.4.01.3000, demanda movida pelo Estado do Acre em face da União, oriunda da 1ª Vara da Seção Judiciária do Acre, na qual foram afastadas as cobranças de contribuição previdenciária para o Regime Geral de Previdência Social no período objeto de modulação dos efeitos na ADI 3609/AC.

Desse modo, até a data de 19.02.2015 (Ata nº 1, de 05.02.2014, DJE nº 34, divulgado em 18.02.2014) os servidores cujo status funcional fora alterado pela Emenda à Constituição Estadual nº 38, são estatutários para todos os efeitos. Noutras palavras, eventuais interpretações que ignorem tal premissa violam a autoridade da modulação dos efeitos da decisão lavrada na ADI 3609/AC.

Do regime jurídico único

Regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica (CARVALHO FILHO, 2015, p. 620). Como se sabe, há diversos regimes jurídicos que disciplinam as relações de natureza funcional, e, por conseguinte, exsurge categorias específicas de servidores.

Assim, a questão de direito posta a análise se adstringe à identificação do regime jurídico aplicável ao(a) autor(a) no período compreendido de 02.01.1994 até a data de 19.02.2015, data final da modulação dos efeitos da ADI 3609/AC.

Considerando a questão de direito posta, o(a) autor(a) lastreia sua argumentação jurídica a fim de subsidiar o reconhecimento do acerto do entendimento no sentido de que é o regime jurídico celetista que deve informar a relação jurídica estabelecida entre o(a) autor(a) e o requerido no intervalo de tempo susomencionado.

Como se sabe, duas são as características do regime jurídico estatutário: a pluralidade normativa, indicando   que os   estatutos   funcionais   são  múltiplos; outra característica é a natureza da relação jurídica estatutária. Tal relação, como sabido, não tem natureza contratual. Trata-se de relação jurídica própria do direito público, não podendo ser enquadrada no sistema dos negócios jurídicos bilaterais de direito privado (CARVALHO FILHO, 2015, p. 621)[2].

O regime trabalhista, a seu turno, ostenta características que antagonizam as do regime estatutário, a teor da unicidade normativa (DL n. 5.452/43) e natureza contratual do vínculo. Aqui, o Estado e o servidor empregado celebram efetivamente contrato de emprego nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho (PINTO E NETTO, 2005, p. 303 – 307).

A dicotomia acima referida, contudo, não tem o condão de obstar a alteração do regime funcional. Nesse sentido, inclusive, já bradou o Pretório Excelso[3].

Nesse ínterim, a redação originária do art. 39, caput, da CRFB/88 dispunha que os Estados deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas. Por todos, CARVALHO FILHO (2015.p. 631):

Muita polêmica se originou desse mandamento, porquanto, não tendo sido suficientemente claro, permitiu o entendimento, para uns, de que o único regime deveria ser o estatutário, e para outros o de que a pessoa federativa poderia eleger o regime adequado, desde que fosse o único. Na verdade, nunca foi dirimida a dúvida. O certo é que havia entidades políticas em que se adotou o regime estatutário, ao lado de outras (sobretudo Municípios), nas quais adotado foi o regime trabalhista.

Tal preceito normativo (art. 39, caput, CRFB/1988) fora abolido pela EC n. 19/98, que implementou a reforma administrativa do Estado, intentando viabilizar a contratação de servidores sob a égide de mais de um regime. No âmbito da União foram editadas as Leis n. 8.112/90 e Lei n. 9.962/2000. Desse modo, a unicidade de regime apenas seria levada a cabo mediante opção política do Ente federativo. A Emenda, todavia, fora alvo de medida cautelar no âmbito do Supremo Tribunal Federal (ADI 2135 MC/DF [4]), rendendo ensejo ao retorno da eficácia do art. 39, caput, da CF.

Logo, o regime jurídico único é imposição normativa direta da Constituição Federal, seja no momento do início de sua vigência no âmbito do Estado do Acre, no período de modulação dos efeitos da ADI 3609/AC, bem como na data da propositura da ação coletiva ora combatida.

Nesse sentido, inclusive, corrobora o teor da ADI n. 1.150/RS, demanda na qual o Pretório Excelso concluiu pela validade da transmudação de regime, destacando, todavia, que esta mudança não implicaria o provimento dos cargos efetivos, somente possível mediante prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal e artigo 19, caput, do ADCT.

O Tribunal Superior do Trabalho, a seu turno, consolidou novo entendimento sobre a matéria, explicitado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018, julgado em 21.08.2017, publicado no Informativo nº 162 do Tribunal Superior do Trabalho:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276,”CAPUT”, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA.

INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS.

1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: “ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943″. O cerne da questão consiste em discernir se a expressão”servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho”avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão” operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes”, contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos. 4. Não por outra razão, mencionado no art. 37, II, da Carta Magan e 19, I, do ADCT. o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam” sem prover cargo “. Segundo consta do aludido voto-vista,”é certo […] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo”- sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma,”esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco”. 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994:”aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT”. 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos “servidores estáveis, mas não efetivos”, vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que”a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção”, vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do”caput”do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada”.

(ArgInc – 105100-93.1996.5.04.0018, Órgão Judicante: Tribunal Pleno, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, PUBLICADO DEJT EM 04.10.2017). (grifos neste texto).

Desse modo é inconteste o fato de que está consolidado o entendimento no sentido da validade da transmudação de regime. O provimento de cargos públicos efetivos, contudo, é que apenas poderá se operacionalizar por meio de concurso público.

Corrobora com o exposto o teor da Súmula nº 382 do TST, verbis:

Súmula nº 382 do TST

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA  ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da SBDI-1 – inserida em 20.04.1998)

No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:

RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO. REEXAME NECESSÁRIO. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME. FGTS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO BIENAL. EFEITO VINCULANTE DE DECISÕES DO STF   (ADI Nº 1.150/RS) E DO TST (ARGINC Nº0105100-93.1996.5.04.0018). APELO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDOS. Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.150/RS, o Pretório Excelso definiu que não fere o preceito constitucional do concurso público (Carta da República, CR, art. 37, inciso II) a transformação do regime jurídico por Lei estadual ou municipal, mesmo para empregados admitidos sob a égide constitucional anterior a 05/10/1988 sem concurso público. O panorama jurisprudencial trabalhista foi fortemente impactado também pela decisão da colenda Corte Superior Trabalhista, proferida nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade (ArgInc) nº 0105100-93.1996.5.04.0018. Com base nessas decisões, passou-se a considerar a validade das normas que promoveram a alteração de regime, sob comando do art. 39 da CR. Ficou superado, assim, o entendimento cristalizado pela Súmula nº 37 deste egrégio Regional. Declarada válida a transmudação de regime, iniciou-se o prazo bienal extintivo, de acordo com os arts. 11 da CLT e 7º, inciso XXIX, da CR (OJ nº 183 da SDI e Súmula nº 382 do TST). Em relação ao período celetista, os pedidos encontram-se prescritos. Em relação ao período estatutário, as parcelas do FGTS são arrastadas para a improcedência, a teor do art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90. Apelo e remessa necessária providos. (Processo: RO – 0000072-70.2017.5.06.0172, Redator: Eneida Melo Correia de Araujo, Data de julgamento: 18/03/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 18/03/2019)

(TRT-6 – RO: 00000727020175060172, Data de Julgamento: 18/03/2019, Segunda Turma)

Em conformidade ao exposto, já se afirmou com acerto que o instituto da prescrição serve à segurança e à paz pública, fixando um limite temporal à eficácia das pretensões. Assim, seja pelo(a): teor da modulação dos efeitos na ADI 3609/AC (ata nº 1, de 05.02.2014, DJE nº 34, divulgado em 18.02.2014), que determinou a manutenção do vínculo de 02.01.1994 até a data de 19.02.2015; entendimento firmado na ADI n. 1.150/RS, que concluiu pela validade da transmudação de regime, destacando, todavia, que esta mudança não implicaria o provimento dos cargos efetivos, somente possível mediante prévia aprovação em concurso público; entendimento consolidado no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018, complementado por meio da decisão que julgou os embargos de declaração; eficácia da medida cautelar na ADI 2135 MC/DF, que determinou a manutenção da eficácia da norma disposta no art. 39, caput, da CRFB/88, em sua redação originária; aplicação da Súmula 382 do TST, que define o início da fluência do prazo prescricional nas hipóteses de transmudação de regime.

Dos efeitos da modulação dos efeitos na ADI 3.609

Considerando a subsunção da situação fática dos servidores à Emenda à Constituição Estadual nº 38, de 5 de julho de 2005, declarada inconstitucional no bojo da ADI 3609, cumpre minudenciar alguns aspectos.

Mormente a decisão do STF, cabe segmentar a análise em dois grupos, a saber: os admitidos sem concurso público em período posterior ao da estabilidade excepcional e antes da vigência da Constituição Federal, ou seja, de 6.10.1983 a 4.10.1988; os admitidos após a vigência da Constituição até 31.12.1994.

O primeiro grupo funcional é informado pelo Enunciado nº 363[5] do Tribunal Superior do Trabalho. Uma vez que a contratação de servidor ou empregado público sem concurso público apenas é considerada nula após a Constituição de 1988, sua admissão em período anterior é tida por válida, consoante a ordem constitucional pretérita.

Dessa forma, não se admite o rompimento do vínculo dos servidores públicos admitidos sem concurso público em período posterior ao da estabilidade excepcional e antes da vigência da Constituição de 1988, devendo ser concedido o mesmo tratamento jurídico à totalidade dos empregados públicos contratados antes da entrada em vigor da nova ordem constitucional.

Já ao segundo grupo, deve-se realizar análise mais profunda dos efeitos concretos de decisão em controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos no Direito brasileiro.

No entanto, deve-se diferenciar essa retirada da lei ou ato normativo do mundo jurídico, com os efeitos concretos no mundo fático.

É dizer, a invalidade da norma diante do balizamento constitucional pode ou não afetar atos nela baseados, conforme a situação concreta autorize revisão, independentemente de modulação, consoante já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Além disso, acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesverfassungsgericht, que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de nulidade afete, entre nós, todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional (RE 217.141-AgR, 2a T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.6.2006, DJ de 4.8.2006).

Tais ensinamentos têm origem em trabalhos doutrinários de (CANOTILHO et al, 2013, p. 1399):

[…] Aceita a ideia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente. Efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser, pois, a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional. A eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas “fórmulas de preclusão “.

Noutra obra, MENDES, agora ladeado por COELHO e BRANCO (2012, p. 203), reitera:

Embora a ordem jurídica brasileira não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a ideia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular mediante a utilização das fórmulas de preclusão. Os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outros termos, somente serão afetados pela declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral os atos ainda suscetíveis de revisão ou impugnação. Importa, portanto, assinalar que a eficácia erga omnes da declaração de inconstitucionalidade não opera uma depuração total do ordenamento jurídico. Ela cria, porém, as condições para a eliminação dos atos singulares suscetíveis de revisão ou de impugnação (destacou-se).

Corroborando a diferenciação entre o efeito da pronúncia de inconstitucionalidade de uma norma no plano normativo e os efeitos decorrentes desta no plano concreto está a lição, também em sede doutrinária, BARROSO (2012, p. 203):

A decisão do Supremo Tribunal Federal que pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma produz efeitos imediatos no plano normativo: atuando como legislador negativo, o Tribunal priva a lei de eficácia e aplicabilidade. Distinto é o plano das situações concretas já constituídas em decorrência de atos jurídicos individuais, tanto entre as partes privadas como as que envolvem o Poder Público. É certo que também essas relações deverão sofrer os reflexos da decisão, mas se impõem certas cautelas e temperamentos.

CLÈVE (1997, p. 279-307), igualmente, sustenta a necessária distinção:

É evidente que o fato de a sentença judicial implicar a nulidade ab initio da normativa impugnada favorece a emergência de não poucos problemas. Inexistindo prazo para a pronúncia da nulidade – já que a arguição de inconstitucionalidade é imprescritível no Brasil –, considere-se o caso de uma lei cuja ilegitimidade foi reconhecida após o decurso de longo lapso temporal, tendo inclusive prestigiado a consolidação de um sem-número de situações jurídicas. É induvidoso que nesses casos o dogma da nulidade absoluta deve sofrer certa dose de temperamento, sob pena de dar lugar à injustiça e à violação do princípio da segurança jurídica (destacou-se).

Portanto, para se aferir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda à Constituição do Estado do Acre no 38/2005 nas situações funcionais aqui abordadas, deve-se analisar, no caso concreto, se o ingresso desses profissionais no serviço público é passível de revisão mediante a utilização das fórmulas de preclusão.

FGTS: aplicação cum grano salis da Súmula nº 363 do TST

É sabido e consabido o teor da Súmula nº 363 do E. TST, vejamos:

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Consoante se extrai da situação normada pela Emenda à Constituição Estadual nº 38, os servidores foram contratados sem concurso público e antes da Constituição Federal de 1988. Lado outro, por força no disposto no ADCT da Constituição do Estado do Acre, Leis complementares estaduais nº 39/93 e 84/00, beneficiaram-se de transposição de regime, passando sua situação a ser informada pelo regime estatutário – regime jurídico único dos servidores públicos civis do Estado do Acre.

Compulsando os precedentes que informaram o Tribunal Superior do Trabalho ao tempo da edição da Súmula nº 363, denota-se que a situação de fato analisada enunciava a celebração de contratos sem a prévia realização de concurso público, e não a transmutação de regime de empregados que haviam ingressado em desconformidade com o que dispõe o art. 37, II, da Carta de Outubro.

Vejamos o teor dos precedentes.

PRECEDENTE I: ERR 672320/2000 – Red. Min. João Oreste Dalazen DJ 21.11.2003 – Decisão por maioria. Do Acórdão, extrai-se:

[…] 2. O fato de o contrato de emprego firmado entre as partes estabelecer-se em período anterior à vigência da MP nº 2164-41 não afasta o direito aos depósitos do FGTS, visto que a referida norma apenas confirma o entendimento de que não se pode exacerbar a pronúncia de nulidade ao ponto de negar totalmente eficácia ao negócio jurídico. […]

2.  MÉRITO DOS EMBARGOS

2.1. FGTS. CONTRATO NULO

Ainda que nulo de pleno direito o contrato de trabalho firmado em descompasso com as disposições do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, as parcelas relativas ao recolhimento das contribuições para o FGTS no período trabalhado são devidas, por força do artigo 9º da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24 de agosto de 2001, que acrescentou o artigo 19-A à Lei 8.036, de 11 de maio de 1990. Com efeito, a despeito de o contrato de emprego firmado entre as partes estabelecer-se em período anterior à vigência da MP nº 216441, tal fato não afasta o direito aos depósitos do FGTS, visto que a aludida norma apenas confirma o entendimento de que não se pode exacerbar a pronúncia de nulidade ao ponto de negar totalmente eficácia ao negócio jurídico. Cabe recordar que em Direito do Trabalho a nulidade não pode ser proclamada retroativamente, porque evidentemente o trabalho subordinado, em proveito de outrem, já resultou prestado, de forma irreversível .

                     PRECEDENTE II: RXOFAR 91038/2003-900-11-00.8  – Min. Barros Levenhagen DJ 10.10.2003 – Decisão unânime:

A contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, ressentindo-se do requisito da prévia aprovação em concurso público para a investidura em emprego ou cargo público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, do atual Texto Constitucional, sendo nula de pleno direito e, portanto, empresta-se efeitos ex tunc à decisão que assim a declara, de sorte a não surtir nenhum efeito trabalhista. […]

V O T O

Reportando-se à inicial da rescisória, constata-se ter o Município sustentado a rescindibilidade da sentença e do acórdão que a confirmou ao fundamento de que a contratação do réu com a administração pública realizou-se sem o precedente do concurso público, e a condenação no processo rescindendo importou em ofensa ao art. 37, II, § 2º da Constituição, à notificação recomendatória da PRT e à lei municipal 017/97.[…]

                     PRECEDENTE III: RXOFROAR 47/2002-000-17-00.0  – Min. Barros Levenhagen DJ 10.10.2003 – Decisão unânime:

V O T O

Reportando-se à inicial da rescisória, constata-se ter o Município sustentado a rescindibilidade do acórdão regional ao fundamento de que a contratação da ré com a administração pública realizou-se sem o precedente do concurso público, e a condenação no processo rescindendo importou em ofensa aos arts. 37, II, § 2º e inciso IX da Constituição, 246 da Lei Complementar 01/94 e ao Enunciado nº 363/TST. […]

Resolver questões entre estatutários e a administração é mister da Justiça comum, mas tomar um caso concreto e verificar se ocorre o vínculo de emprego é nossa e só nossa função. E aqui se trata de exatamente isto: averiguar que contrato é esse, qual a sua natureza jurídica. E, aqui, só consigo ver por um Ângulo: só poderia o trabalhador veicular-se às leis trabalhistas, porque contrato administrativo é um terceiro gênero, cuja criação não foi autorizada pela Carta Maior.

                     PRECEDENTE IV:   RXOFROAR   71842/2002-900-11-00.0 – Min.  Barros Levenhagen  DJ 02.05.2003 – Decisão unânime.

A contratação de servidor público após a Constituição Federal de 1988, ressentindo-se do requisito da prévia aprovação em concurso público para a investidura em emprego ou cargo público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, do atual Texto Constitucional, sendo nula de pleno direito e, portanto, empresta-se efeitos ex tunc à decisão que assim a declara, de sorte a não surtir nenhum efeito trabalhista.[…]

V O T O

Reportando-se à inicial da rescisória, constata-se ter o Município sustentado a rescindibilidade da sentença e do acórdão que a confirmou ao fundamento de que a contratação do réu com a administração pública realizou-se sem o precedente do concurso público e a condenação no processo rescindendo importou em ofensa ao art. 37, II, § 2º da Constituição, à notificação recomendatória da PRT e à lei municipal 017/97.

                     PRECEDENTE  V:  ERR  189491/1995 – Min. Rider de Brito DJ 4.09.1998 – Decisão unânime (Precedente da redação publicado na Res. 90/1999):

V O T O

I – NULIDADE CONTRATUAL

1 – CONHECIMENTO

Argumenta a Reclamada que o reconhecimento do vínculo de emprego com o Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social – extinto INAMPS, sem o devido concurso público, fere o art. 37, II, da CF/88, bem como diverge do Enunciado nº 331, II, do TST. […] Não obstante o reconhecimento da nulidade contratual, o Regional deferiu todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho. A Turma, examinando a Revista da União, enfatizou que o art. 37, II, da CF/88, não restou violado, porque o Regional teria decidido que, se a administração mantém relação jurídica ao arrepio do preceito constitucional, o contrato é nulo, porque não obedece à forma prescrita em lei. Vale dizer, inicialmente, que o trecho do acórdão regional a que a Turma se refere integra o voto vencido. Em que pese o equívoco ocorrido, o fato é que a Turma considerou ileso o art. 37, II, da CF/88, o que não condiz com a atual jurisprudência desta Corte Superior, que tem firmado posicionamento no sentido de a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II, da CF/88, sendo nula de pleno direito, não gerando nenhum efeito trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salários dos dias trabalhados.

Considerando-se que a Reclamada fora contratada em julho de 1989, forçoso é concluir pela violação ao art. 37, II, da CF/88. CONHEÇO.

                     PRECEDENTE VI: ERR 202221/1995 – Min. Rider de   Brito DJ 21.08.1998 – Decisão unânime  (Precedente da redação publicado na Res. 90/1999):

O v. acórdão de fls. 777/778, ao apreciar os Declaratórios opostos pelo Reclamante, esclareceu que, havendo sido julgada improcedente a Reclamação, a consequência é a impertinência dos demais pedidos, os quais são acessórios. Inconformado, o Autor interpõe Embargos à SDI (fls. 780/787), sustentando que, ainda que seja declarado nulo o contrato de trabalho, deve a Reclamada arcar com o pagamento de todas as parcelas de índole salarial, sob pena de se fazer letra morta à norma contida no artigo 37, inciso II, § 2º, da CF. Traz arestos a cotejo. Despacho de admissibilidade à fl. 790. Impugnação apresentada às fls. 792/799. É o relatório.

V O T O

a) DO CONHECIMENTO Não procede o inconformismo do Embargante. Com efeito, inexistindo, in casu, salário retido, correta a decisão turmária, eis que proferida em consonância com a iterativa jurisprudência da Eg. SDI deste C. Tribunal, segundo a qual, no caso de contrato de trabalho nulo, o Autor tem direito apenas ao pagamento do salário dos dias efetivamente trabalhados e não pagos. Precedentes: E-RR-96.605/93, Ac. 2704/97, publicado no DJ de 01.08.97; E-RR-92.722/93, Ac. 1134/97, publicado no DJ de 16.05.97; E-RR-43.165/92, Ac. 3001/96, publicado no DJ de 19.12.96. Incidente, pois, o Verbete 333/TST, o que afasta o alegado conflito pretoriano.

                     PRECEDENTE VII: ERR 146430/1994 – Min. Vantuil Abdala DJ 03.04.1998 – Decisão unânime (Precedente da redação publicado na Res. 90/1999):

V O T O

EFEITOS DO VÍNCULO EXISTENTE ENTRE A RECLAMANTE E O RECLAMADO

a) Conhecimento A Eg. 1ª Turma deste TST não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema “Contratação de servidor sem concurso”, firmando entendimento de que não restara vulnerado o art. 37, II, § 2º da CF/88, tendo em vista que o regional declarou a nulidade do contrato de trabalho, apenas reconhecendo que às verbas rescisória eram devidas à reclamante porque a punição deveria ser dirigida ao administrador responsável pelo ato ilegal. […]

Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente. Assim, restou mesmo vulnerado o referido dispositivo constitucional, a ensejar o conhecimento do presente apelo. Conheço, pois, dos embargos por vulneração do art. 37, II e § 2º da Constituição Federal.

                     PRECEDENTE VIII: ERR 96605/1993, Ac. 2704/1997 – Min. Ronaldo Lopes Leal DJ 01.08.1997 –  Decisão unânime (Precedente da redação publicado na Res. 90/1999):

V O T O

I – CONHECIMENTO

1 – Nulidade da Contratação. Ingresso no Serviço Público sem Concurso Público. A Turma não conheceu do Recurso Revista da Demandada, relativamente à alegação de afronta ao art. 37, II, da Lei Maior, sob o fundamento de que ela não se verificou, em virtude de o acórdão regional ter considerado nulo o contrato de trabalho do Reclamante. […]

A Reclamante foi contratada em 4/10/89 sem ter sido aprovada em concurso público, o que torna o seu contrato de trabalho celebrado com a Fundação nulo.

PRECEDENTE IX: ERR 92722/1993, Ac. 1134/1997 – Red. Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros DJ 16.05.1997 – Decisão por maioria (Precedente da redação publicado na Res. 90/1999):

2. A hipótese de contratação irregular para o exercício de emprego público tem estreita identificação com a figura do funcionário de fato, vinculada ao Direito Administrativo, ao qual é devido apenas o pagamento de salários, pois, formalizada esta modalidade de prestação de serviços, não se tem por caracterizada a relação de emprego. 3. Sem a configuração do vínculo empregatício, em face do efeito”ex tunc” da declaração de nulidade da contratação, só se reconhece o direito ao pagamento de salários pelos serviços prestados, nada sendo devido a título de verbas rescisórias. Assim sendo, transgride literalmente o texto do art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, decisão que declara a nulidade do contrato de trabalho pelo não-cumprimento do requisito concurso público e, mesmo assim, determina o pagamento de verbas rescisórias. […]

O Regional, após reconhecer “que o Reclamante ingressou no serviço público sem concurso, de forma totalmente irregular e contrária aos princípios que regem a administração pública”, declarou a nulidade do contrato de trabalho, mas condenou o Estado do Rio Grande do Norte a pagar ao Autor todas as verbas rescisórias decorrentes da rescisão contratual dos atos válidos, por entender que: […]

3. A nulidade decorrente do não-atendimento dos pressupostos previstos no art. 37, inciso II, da Constituição Federal produz efeitos “ex tunc”. Assim, o efeito primeiro da declaração de nulidade do contrato, formalizado fora das exigências constitucionais, é a inexistência do ato, o que resulta no reconhecimento da relação de trabalho sem qualquer vínculo com o poder público, ou seja, a relação jurídica com a entidade de direito público não existiu, porque o que ficou caracterizado foi apenas uma relação de fato. O caso é, sem dúvida, análogo ao do funcionário de fato, ocupando cargo público e exercendo funções inerentes às executadas por funcionários públicos, quando sua investidura é inexistente, porque nula “ab initio”, por vício de forma, uma vez que o ato gerador da relação constituída foi praticado sem implemento dos requisitos constitucionais que dispõem sobre a investidura em cargo ou emprego público. Por isso, a hipótese dos autos tem estreita identificação com o caso do funcionário de fato, figura vinculada ao Direito Administrativo, ao qual é devido apenas o pagamento de salários, já que, formalizada esta modalidade de prestação de serviços, não se tem por configurada a relação de emprego. Portanto, sem o reconhecimento do vínculo empregatício, em face do efeito “ex tunc” da declaração de nulidade da contratação, só existe o direito ao pagamento dos salários pelos serviços prestados, nada sendo devido a título de verbas rescisórias.

Como dito, apenas aos contratos nulos é devido FGTS. Aqui, de modo absolutamente distinto, temos uma Emenda à Constituição Estadual declarada inconstitucional. Cuida-se, a rigor, de garantir a autoridade da decisão lavrada na ADI 3.609, assim como a autoridade da modulação dos efeitos definida pelo E. STF, realizada na forma do art. 27 da Lei n. 9.868/99.

O que se pretende expor é a impossibilidade de remodular a declaração da nulidade da transposição de regime: o Supremo Tribunal Federal já o fez. Com efeito, caso se intente a aplicação da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho a período açambarcado pela aplicação do art. 27 da Lei n. 9.868/99. a situação importará em descumprimento da modulação realizada na ADI 3.609.

Noutras palavras, em face da declaração de inconstitucionalidade do preceito normativo, evidencia-se a incorreção de buscar o timbre judicial ao pleito para acumular as vantagens do regime estatutário com o regime celetistas, a fim de obter o recolhimento do FGTS em período no qual já foram vertidas todas as benesses do regime estatutário.

Em verdade, ainda que forte na nulidade da transposição, não há como reconhecer a(o) autor(a) o direito de beneficiar-se, de modo concomitante, de dois regimes ontologicamente incompatíveis, a saber: o celetista e o regime jurídico próprio dos servidores públicos civis do Estado do Acre.

Percebe-se que, cogitar do acerto da tese contrária, implicaria em colocar o servidor irregular, que se beneficiou de uma transposição declarada inconstitucional, em uma posição de vantagem até mesmo em face dos servidores efetivos, reconhecendo-lhe, além dos direitos estatutários, o Direito ao depósito do FGTS.

Com efeito, os precedentes que culminaram na elaboração da Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho são fartos em exortar a necessidade de manutenção do pagamento do FGTS ao trabalhador como forma de assegurar a sua dignidade em face da sua rescisão. Por óbvio, tal situação não se confunde com a do(a) autor(a), que continuam trabalhando em favor da Administração desde o final do período de modulação dos efeitos.

Como dito, os precedentes que reconhecem o direito ao recolhimento do FGTS têm como suporte de fato a existência de contrato de trabalho nulo. A situação apresentada é a declaração de nulidade de uma relação jurídica ex vi legis: a estatutária disposta na LCE 39/93. A rigor, não há contrato nulo, mas lei inconstitucional, aplicando-se o efeito repristinatório à declaração de inconstitucionalidade, com a restauração da vigência das normas anteriores, após o período de modulação.

Logo, incabível o reconhecimento de vínculo empregatício com a Administração Direta, bem como incabível o pagamento de FGTS, por ser inaplicável a Súmula nº 363 do TST nesse aspecto.

É assente a jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho que prestigia, em detrimento da acumulação (atomização), o conglobamento na aplicação das normas. Por todos, DELGADO (2017, p. 198):

A vertente da acumulação é bastante criticável, do ponto de vista científico. É que ela claramente conduz a uma postura analítica atomista, consubstanciada na soma de vantagens normativas extraídas de diferentes diplomas. É verdade que ela enseja o encontro de um saldo normativo fortemente favorável ao trabalhador. Contudo, não é menos verdade que o faz ao preço de liquidar a noção de Direito como sistema, tornando as operações de interpretação, integração e aplicação das regras jurídicas extremamente erráticas verticalmente submetidas à formação ideológica particular de cada operador. Mais que isso, tal teoria suprime caráter universal e democrático do Direito, por tornar sempre singular a fórmula jurídica aplicada a cada caso concreto.

A teoria da acumulação (ou da atomização), desse modo, enseja um secionamento do sistema normativo, encarado em seu universo global e sistemático, conduzindo a resultados jurídicos casuísticos e incomunicáveis, considerando o conjunto do sistema do Direito. A precariedade da tal proposição teórica mais se sobreleva em face da não se harmonizar com o padrão científico principal de análise de fenômeno jurídico: é que à Ciência do Direito repele enfocar-se um caso concreto e específico sem a permanente e recorrente visão da totalidade fático-jurídica circundante em que ele se encontra inserido. A busca da coerência no e do sistema normativo será sempre uma conduta fundamental na compreensão, interpretação e aplicação do Direito – e essa busca não é viabilizada pela teoria da acumulação.

A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. Para essa segunda teoria não cabe se fracionarem preceitos ou institutos jurídicos, realizando-se a comparação, em busca da norma mais favorável, a partir da totalidade dos sistemas ou diplomas jurídicos comparados (neste caso, trata-se do chamado conglobamento amplo, total ou puro) ou, pelo menos, a partir de um bloco relevante e coerente dessa totalidade (neste caso, trata-se do conglobamento mitigado ou setorizado).

Com efeito, desde o ano de 1994, o Servidor gozou de todas as benesses do regime estatutário. Tal cenário perdurou até o término da modulação da decisão lavrada na ADI 3.609, quando se aplicou o efeito repristinatório no contexto da declaração de inconstitucionalidade.

Agora, forte na declaração da inconstitucionalidade de tal mudança, não assiste direito de lograr, pela via judicial, a condenação do Estado do Acre ao pagamento de vultosa quantia a título de FGTS, supostamente devido durante o período de mais de 20 (vinte) anos.

Noutras palavras, não bastasse ter se beneficiado de regime privilegiado por mais de 20 (vinte) anos, agora busca a condenação faraônica com base na aplicação equivocada de entendimento do TST.

Como dito, apenas aos contratos nulos é devido o FGTS. Aqui, cuida-se de Emenda à Constituição Estadual declarada inconstitucional. Cuida-se, a rigor, da garantia da máxima efetividade da norma constitucional.

O Direito não deve ser interpretado em tiras (GRAU, 2009, p. 131 – 132), devendo-se proceder com uma interpretação que contemple todo o ordenamento. Nesse sentido, o festejado mestre Carlos Maximiliano (1995, p. 166), ao ventilar a clássica lição no contexto interpretação jurídica:

Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis. Também se prefere a exegese de que resulte eficiente a providência legal ou válido o ato, à que torne aquela sem efeito, inócua, ou este, juridicamente nulo.

A garantia à máxima efetividade da norma que dispõe acerca da regra do concurso público (art. 37, II, CRFB/88) estaria violada acaso se reconhecesse aos trabalhadores lograr o recebimento de todas as promoções e progressões dispostas em estatuto, durante mais de 20 (vinte) anos, e, além do exposto, assegurar-lhes o recebimento de FGTS durante o período.

Conclusão

Como dito, é assente a jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho que prestigia, em detrimento da acumulação (atomização), o conglobamento na aplicação das normas. A isso se acresce que a Súmula 363 do TST alude ao recebimento de FGTS com base na declaração de nulidade da contratação – e não com base na  declaração de inconstitucionalidade da norma que autoriza a transposição de regime.

A rigor, eventual condenação ao pagamento de FGTS estaria violando a autoridade da decisão do E. Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade – ADI 3609/AC, reconhecendo ao Servidor verba não devida, gerando enriquecimento sem causa, destituindo de eficácia a norma do concurso público, premiando a investidura irregular em detrimento daqueles que, pelo mérito, ingressaram nos quadros da Administração. Seria ultimar proteção a uma situação jurídica em claro descompasso com o atual paradigma jurisprudencial, doutrinário, legal e constitucional.

Violaria, ainda, o entendimento firmado na ADI n. 1.150/RS, demanda na qual o Pretório Excelso concluiu pela validade da transmudação de regime, destacando, todavia, que esta mudança não implicaria o provimento dos cargos efetivos, somente possível mediante prévia aprovação em concurso público, nos termos do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal e artigo 19, caput, do ADCT.

Hoje, contudo, felizmente, a dogmática jurídica fora reconstruída, cumprindo à Administração e ao Judiciário o dever compartilhado de buscar, na maior medida possível, a promoção dos valores informadores do regime jurídico administrativo, notadamente a meritocracia, moralidade, isonomia material e impessoalidade. Noutras palavras, o zelo para com os gastos oriundos dos recursos vertidos pelo contribuinte.

Não se pode deixar de atentar que o correto atendimento ao teor da decisão lavrada pelo Pretório Excelso passa pela necessária chancela do judiciário às orientações firmadas, como a que ora se apresenta.

Assim, faz-se imperioso reconhecer a autoridade da decisão do E. Supremo Tribunal Federal que, ao modular os efeitos da ADI 3.609, dispôs que o regime estatutário iria informar a situação dos trabalhadores até doze meses após a publicação da ata da sessão de julgamento, realizada em 19.02.2014 (Ata nº 1, de 05.02.2014, DJE nº 34, divulgado em 18.02.2014), não sendo, portanto, devido recolhimento de FGTS durante o período.

Bibliografia

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BRANCO, Paulo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.609/AC, Tribunal Pleno. Relator Min. Dias Toffoli, Brasília, DF, j. 15-05-2013, DJ 15-05-2013. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2333296>. Acesso em: 21 jul. 2024.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar; SARLET, Ingo Wolfgang. STRECK, Lênio Streck. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28 Ed. São Paulo: Atlas. 2015.p. 621.

CLÈVE. Clèmerson Merlin. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juízo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua égide. RT CDCCP 19:279-307, São Paulo, abr./jun. 1997.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16 ª ed. rev. e ampl. – São Paulo: LTr, 2017)

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PINTO E NETTO, Luísa Cristina. A contratualização da função pública. Del Rey, 2005, p. 303 – 307, propõe, quando contratante é o Estado, sistema de contratação com parâmetros específicos a serem alinhavados em ‘’lei-base’’.

[1] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[2] RMS n. 9.341, 6T do STJ. Rel. Min Vicente Leal. j. 28.11.2000.

[3] STF. Súmula 678. São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei 8.162/91, que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de serviço regido pela consolidação das leis do trabalho dos servidores que passaram a submeter-se ao regime jurídico único.

[4] Rel. Min Ellen Gracie, em 02.08.2007, por maioria (informativos STF n. 474, ago. 2007).[5] Enunciado nº 363 – A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (destacou-se).