REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7805354
Carla da Silva de Carvalho1
RESUMO
Este trabalho possui a finalidade de demonstrar as alterações mais significativas com a promulgação da Lei 14.133/2021(nova Lei de Licitações) fazendo um comparativo com as Leis ainda vigentes, Lei 8.666/93, Lei 10.520/02 e Lei 12.462/11, com intuito de verificar as mudanças que irão gerar maiores impactos administrativos. A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica, de objetivo exploratório, analisando as legislações. Inicialmente será explicado sobre o que é esse procedimento administrativo chamado: processo licitatório, passando pelo entendimento de Administração Pública e direito administrativo, seguindo será apresentada e analisada a nova legislação, expondo as mudanças mais impactantes.
Palavras-Chave: Nova Lei. Administração Pública. Licitação.
Abstract
This work has the purpose of demonstrating the most significant changes with the enactment of Law 14.133/2021 (new Bidding Law) making a comparison with the Laws still in force, Law 8.666/93, Law 10.520/02 and Law 12.462/11, with in order to verify the changes that will generate greater administrative impacts. The methodology used is bibliographical research, with an exploratory objective, analyzing legislation. Initially it will be explained about what this administrative procedure called: bidding process is, going through the understanding of Public Administration and administrative law, then the new legislation will be presented and analyzed, exposing the most impactful changes.
Keywords: New Law. Public administration. Bidding.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem como objetivo de estudo demonstrar as alterações mais significativas com a promulgação da nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, em comparação com a antiga Lei de Licitações nº 8.666/93, a Lei de Licitação de modalidade Pregão nº 10.520/2002 e a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) – Lei nº 12.462/2011, que podem gerar maiores impactos administrativos.
Em um contexto social, público e empresarial é importantíssimo que os órgãos, servidores e licitantes, tenham conhecimento das alterações advindas da nova Lei nº 14.133/2021, favorecendo o andamento dos processos licitatórios e os tornando legais.
Este trabalho é de suma importância/relevância, pois a Administração Pública está diretamente ligada em nossa vida em sociedade, seja na educação, saúde, segurança, assistência social, entre outros. Todo brasileiro mesmo que sem conhecimento do assunto é afetado a todo tempo por diversos processos licitatórios e contratos, pois é através deles, que exemplificando, a medicação é entregue pelo Sistema Único de Saúde (SUS), a merenda escolar é oferecida ao seu filho, o transporte público da cidade ocorre, as viaturas dos policiais se deslocam, enfim, envolve tudo que a Administração Pública tem o dever de ofertar aos cidadãos, portanto compreender sobre a nova legislação é fundamental para atingir essas finalidades.
Por esse motivo ter o conhecimento das mudanças que mais impactarão administrativamente no processo licitatório é fundamental para que os agentes envolvidos tenham conhecimento e possam adequar-se para que a finalidade tanto do processo, como da lei venham a ser alcançadas.
2 PROCESSO LICITATÓRIO
2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O DIREITO ADMINISTRATIVO
A Administração Pública é o poder de gestão do Estado para a consecução dos interesses da sociedade, sendo exercida por órgãos, serviços e agentes públicos, procurando satisfazer as necessidades da coletividade através do serviço público efetivo.
A Administração Pública possui duas vertentes, a administração direta composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios e a administração indireta formada pelas autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mistas, empresas públicas e associações públicas, que podem possuir direito público ou privado.
Os procedimentos da Administração Pública são regulados pelo direito administrativo, que é um ramo do direito público o qual ordena o funcionamento do Estado e da máquina administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001) define o Direito Administrativo como:
É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
Nessa citação fica evidente que o direito administrativo tem a finalidade pública, regendo órgãos, servidores públicos e administrados, não compreendendo o gerenciamento de atividades contenciosas, que significa que suas decisões não possuem caráter definitivo.
3 LICITAÇÃO
O Governo é o detentor do poder que emana do povo, conforme Constituição Federal do Brasil de 1988, sendo ele responsável por proporcionar com eficiência e eficácia às suas demandas, que são direito do povo e dever do Estado como por exemplo:
o acesso à segurança pública, ao saneamento básico, saúde, educação, entre outros.
O Governo desenvolve seu papel através da Administração Pública, que diferente do setor privado, deve seguir diversas exigências legais para realizar contratações de bens e serviços, devendo realizar ato denominado processo licitatório, Mello (2005) o descreve como:
Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.
A licitação ou processo licitatório segue diversos trâmites legais, pautados por Leis específicas que determinam como ela deve ser realizada. Essas Leis regulam a conduta de todo o processo, englobando todas as esferas do governo (a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios), servidores públicos tanto da administração direta e indireta, assim como os licitantes ou contratados.
A finalidade do processo licitatório é a busca da proposta mais vantajosa para a administração pública, que nem sempre é a mais barata, o processo também proporciona aos interessados a mesma oportunidade de participação através do princípio da isonomia. (MEIRELLES, 1971)
4 NOVA LEGISLAÇÃO
4.1 SURGIMENTO E OBJETIVOS
A nova Lei foi fruto de um desdobramento do Projeto de Lei do Senado nº 559/2013, sendo enviada para a Câmara dos Deputados para revisão, onde foi tratada como Projeto de Lei nº 6.814/2017, sendo bastante alterada, assim recebendo uma nova numeração nº 1.292/2019 (está numeração foi dada por conta de uma PL de 1995 que propunha uma nova lei de licitações e contratos), aprovada na Câmara, voltou para o Senado Federal como PL nº 4.253/2020, sendo dado Parecer nº 10 em 10 de março de 2021, assim sendo em 01 de abril de 2021 sancionada pelo Presidente da República.
Ela altera consubstancialmente as leis nº 8.666/93 (antiga Lei de Licitações), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações), no que tange às normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (BRASIL, 2021, art. 1º)
Entretanto, é importante mencionar que essas leis permanecem em vigência, mesmo após a publicação da nova lei, que possui vigência imediata, por um prazo de 02 (dois) anos, com isso a Administração Pública poderá durante esse prazo optar na escolha da lei que irá se basear no momento de licitar ou contratar, devendo ser indicada no edital e não podendo haver a combinação de leis. Após esse período as leis anteriores serão revogadas, salvo as disposições penais da lei 8.666/93 que foram revogadas de imediato com a publicação da nova lei. (BRASIL, 2021, art. 191 e 193)
4.2 APLICAÇÃO DA LEI, PRINCÍPIOS E DEFINIÇÕES GERAIS
Como mencionado anteriormente a Lei 14.133/2021, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, onde pode-se observar que as empresas públicas, sociedades de economia mistas e suas subsidiárias não são abrangidas por esta lei, isso se dá pelo fato desses institutos possuírem lei própria de nº 13.303/2016, ressalvados dos crimes licitatórios disposto no art. 178 da nova lei que valerá para todos.
A nova Lei, portanto, aplica-se, conforme art. 1º, incisos I e II:
• aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e aos órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa;
• aos fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública; (BRASIL, 2021)
De forma complementar (subsidiária) a nova lei será aplicada, apenas preenchendo possíveis lacunas nas leis próprias, em três casos: na concessão e permissão de serviços públicos, lei nº 8.987/95, na PPP (Parceria Público-Privada), lei nº 11.079/04 e em serviços de publicidade que sejam realizadas por agências de propaganda, lei nº12.232/10.
Não se subordinam ao regime da nova Lei os “contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos, e ainda as contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria”.(BRASIL, 2021, art. 3º, I e II)
“As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos” na nova Lei (BRASIL, 2021, art.1º,§ 2º), já “nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas: condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República e condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação, não conflitem com os princípios constitucionais em vigor e sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato” (BRASIL, 2021, art.1º, §3º), sendo “a documentação encaminhada ao Senado Federal para autorização do empréstimo onde deverá fazer referência às condições contratuais”. (BRASIL, 2021, art.1º, §4º)
Conforme art. 2º a nova Lei destina-se para “alienação e concessão de direito real de uso de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados, obras e serviços de arquitetura e engenharia e contratações de tecnologia da informação e de comunicação”. (BRASIL, 2021)
Sobre “as microempresas e empresas de pequeno porte há peculiaridade, pois elas ficam limitadas a não extrapolar a receita bruta máxima exigida para fins do enquadramento como empresa de pequeno porte (sendo somado os valores das licitações), no ano-calendário de realização da licitação, para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral e contratação de obras e serviços de engenharia, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação, nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato”. (BRASIL, 2021, art.4º, §1º a §3º)
Em se tratando de princípios, na nova lei, houve a inclusão de princípios antes não explícitos na lei 8.666/93, seguindo em comum os princípios constitucionais do art. 37, o famoso LIMPE: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Na lei 8.666/93 em ser art. 3º são dispostos os princípios da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, sendo julgada e processada além dos princípios constitucionais pelos princípios da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. (BRASIL, 1993) Contudo, na nova lei, em seu art. 5º apresenta-se os princípios desta forma:
Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). (BRASIL, 2021, art.5º)
Sendo observados, em detrimento da antiga lei, a inclusão explícita dos princípios do interesse público, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade, além dos princípios disciplinado no Decreto 4.657/1942.
As disposições gerais da nova lei foram elencadas no capítulo III, sendo abordado conceitos importantes, que facilitam a compreensão dos termos que são utilizados no processo licitatório, como o conceito de: órgão, entidade, agente público, comissão, serviços nacionais, contratante, entre outros. Na antiga lei também havia essa disposição mas com apenas 20 (vinte) incisos, e na nova são dispostos 60 (sessenta) incisos, se apresentando de forma mais ampla e didática, no entanto o que chamou atenção foi a alteração do teto de valor para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, onde antes era superior a R$ 82.500.000,00 (oitenta e dois milhões e quinhentos mil reais) e na nova Lei passou a ser superior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões). (BRASIL, 2021, art.6º)
4.3 AGENTES PÚBLICOS
A expressão “agente público” é extremamente abrangente, na nova lei, onde o defini em seu art. 6º, V, como: “indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública”. (BRASIL, 2021)
Contudo, a nova lei recebeu um capítulo somente para tratar desses agentes, em diferenciação da antiga lei que possui um parágrafo onde trata apenas das vedações desses agentes. Mesmo sua definição sendo ampla, para que esse agente público desempenhe suas funções na execução do processo licitatório e contratos, necessitará preencher alguns requisitos elencados no artigo 7º da nova lei:
I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. (BRASIL, 2021)
Cabe à “autoridade máxima do órgão ou entidade ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar esses agentes públicos”, “também se aplica esses requisitos aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração”, sendo “vedado a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções”, devendo seguir o princípio da segregação de funções”. (BRASIL, 2021, art.7º, §1º e §2º)
Para a condução dos processos licitatórios há novidade nesta lei que é o agente de contratação, a qual será “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação”, esse “agente será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe”. Se “na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro”. (BRASIL, 2021, art.8º, §1º e §5º)
Já nas licitações que envolvam “bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros”. Essa comissão responderá “solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão”. (BRASIL, 2021, art.8º, §2º)
Outra novidade e que os gestores ou servidores públicos em razão de sua função, envolvendo processos licitatórios ou contratos, cometerem atos que precisem de defesa nas esferas administrativas, controladora ou judicial, mesmo que não ocuparem mais o cargo, emprego ou função e desde que não houver prova de que o ato foi ilícito, “a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial”. (BRASIL, 2021, art.10º, §1º, II e §2º)
4.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
As modalidades de licitação são os meios de condução do processo licitatório, cada modalidade possui rito próprio, com advento da nova lei elas sofreram bastante alterações, sendo extintas modalidades e vindo a surgir uma nova. A Lei 8.666/93 trazia como modalidades de licitação a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e o leilão, já pela Lei 10.520/02 é regulado o pregão e pela Lei 12.462/2011 o regime diferenciado de contratação. Mas com o novo diploma legal, atendendo aos princípios da celeridade e da economicidade, a nova Lei tornou os processos mais objetivos e unificados.
O quadro, abaixo, apresenta o resumo das modalidades de licitação, apresentando suas finalidades, bem como os critérios de julgamento e ritos na nova lei:
Quadro 1: Resumo das modalidades de licitação
Fonte: Almeida, 2021.
Pode-se observar que na nova legislação há as modalidades: concorrência, pregão, concurso, leilão e o diálogo competitivo, sendo observadas a extinção das modalidades convite, tomada de preços e Registro Diferenciado de Contratação (RDC). Surgindo como grande diferencial a modalidade diálogo competitivo e o fator de que a modalidade não é mais escolhida pelo valor estimado da contratação e sim pelas características do objeto, ou seja, sua natureza.
Também pode-se observar que realmente as modalidades ficaram mais simples, como no caso da modalidade leilão que agora é específica para a alienação de bens, independente das característica do objeto (móveis ou imóveis) ou do valor estimado, onde antes para realizar essa alienação era feito o enquadramento da modalidade entre concorrência ou leilão dependendo do valor e da natureza do objeto.
A modalidade diálogo competitivo que é a inovação desse ordenamento jurídico, será utilizada quando os procedimentos normais não são adequados para resolver o problema da Administração Pública, portanto a administração deverá realizar diálogos
(conversas), para identificar uma solução, que provavelmente será uma inovação de mercado ou uma adaptação a soluções já existentes. “O diálogo competitivo será conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão”. (BRASIL, 2021, art.32, §1º, XI)
Sobre a avaliação das propostas, cada modalidade possui critérios próprios de julgamentos, elencada na nova Lei no artigo 33, como: “menor preço, maior desconto, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance e maior retorno econômico”, na antiga lei não havia a previsão de critério de maior desconto, conteúdo artístico e maior retorno econômico, assim a nova lei torna-se mais inclusiva nesse sentido. (BRASIL, 2021, art. 33)
4.5 FASES DO PROCESSO LICITATÓRIO
As fases do processo licitatório são etapas que deverão ser percorridas durante todo o processo. A maioria da doutrina divide essas fases em internas e externas.
Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017) defini as duas fases como: a fase interna é representada pelos “atos iniciais e preparatórios praticados por cada órgão e entidade administrativa para efetivação da licitação”, ou seja, são aqueles atos anteriores à divulgação do edital e a fase externa “inicia-se com a publicação do instrumento convocatório, abrindo a possibilidade para participação dos interessados”.
Essas fases sofreram alteração com a promulgação da nova Lei, adotando a prática da “inversão de fases”, um método já utilizado na Lei do Pregão, isso se deu considerando que a nova Lei possui uma proposta legislativa de simplificar o processo licitatório e unificar as Leis nº 8.666/93 (antiga Lei de Licitações), 10.520/2002 (Lei do Pregão) e 12.462/2011 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações).
No quadro abaixo, detalha as fases na Lei 8.666/93 e na nova Lei 14.133/21, onde pode se verificar essa “inversão de fases”:
Quadro 02: Fases de licitação na Lei 8.666/93 e Lei 14.133/21
Fonte: A autora, 2022.
A regra é que o procedimento licitatório obedeça as fases conforme fluxograma acima, porém o § 1º do artigo 17 da nova lei, apresenta uma exceção mencionando que, a fase de habilitação poderá, desde que expressamente previsto no edital de licitação e mediante ato motivado capaz de justificar os benefícios decorrentes do ato, anteceder as fases da apresentação de propostas e lances e a fase de julgamento. (BRASIL, 2021, art.17, §1º)
No quadro, abaixo, pode-se observar as inclinações legislativas referente às ordens de julgamento e a possibilidade de inversão de fases, conforme passar do tempo encaminhou-se para que o julgamento da proposta ocorresse antes da habilitação e que a inversão de fases fosse uma alternativa, em determinado caso desde de que justificado.
Quadro 03: Quadro comparativo entre as Leis
Fonte: Oliveira, 2022.
Também, a nova lei traz que “as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo”, portanto o setor responsável pelo processo licitatório deverá estar devidamente apto a realizar todos os procedimentos por meio eletrônico. (BRASIL, 2021, art.17, §2º)
Por fim, na fase preparatória foi verificada uma grande alteração com o advento da nova lei, conforme art. 24, a Administração Pública terá competência discricionária em relação ao sigilo no orçamento estimado de contratação, podendo este ser divulgado ou não, desde que justificado. (BRASIL, 2021, art.24)
4.6 CONTRATAÇÃO DIRETA
A regra geral é a obrigatoriedade da realização do processo licitatório, contudo a própria Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XXI diz que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública […].” (BRASIL, 1988)
Desta forma, a contratação direta (sem licitação) é uma forma excepcional de contratação e se torna possível sendo definida nas legislações específicas, na nova Lei de licitações está disposta no artigo 72, onde expressa os dois casos de contratação direta, a inexigibilidade e dispensa de licitação, e para sua formalização há exigências legais, relacionados no mesmo artigo, segue:
I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI – razão da escolha do contratado;
VII – justificativa de preço;
VIII – autorização da autoridade competente. (BRASIL, 2021, art.72)
A inexigibilidade ocorre quando a competição se torna impossível/inviável, assim a licitação é dispensada pelo legislador, no quadro abaixo, está à disposição na Lei 8.666/93 e na nova lei, discriminando os casos em que se enquadra a inexigibilidade em cada uma, segue:
Quadro 04: Comparação entre a Lei 8.666/93 e 14.133/21 sobre aplicação da inexigibilidade
Fonte: Brasil, 1993 e 2021
O inciso I do art. 25 da Lei 8.666/93, veda a preferência de marca e exige a comprovação de exclusividade, essas necessidades se mantiveram na nova lei, apenas foi deslocada a redação dessas exigências para o §1º do art. 74.
Na parte da contratação de profissionais do setor artístico, houve uma alteração pequena, porém significativa, pois a nova lei específica o empresário exclusivo como “pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico…” portanto, é “afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico”, ou seja, o empresário deverá possuir vínculo permanente e contínuo com o artista não podendo assinar contrato de exclusividade apenas para um evento específico. (BRASIL, 2021, art.74, §2º)
Em se tratando de serviços técnicos especializados também houve algumas alterações, na antiga lei havia exigência que a natureza do serviço fosse singular e nesse novo diploma legal exige a natureza predominantemente intelectual, sendo mantido a necessidade de que os profissionais ou empresas possuam notória especialização. Também houve, além da vedação já disposta na antiga lei, de não poder contratar serviços de publicidade e divulgação através de inexigibilidade, que se manteve. Foi incluída na nova lei a vedação para a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade, ou seja, não poderá subcontratar outra empresa para executar o serviço que deveria ser realizado por determinada empresa ou pessoa física, por ser este exclusivo. (BRASIL, 2021, art.74, III e §4º)
Na antiga lei não havia incluído como serviços técnicos especializados os “controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia” agora vem disposto na nova lei. (BRASIL, 2021, art.74,III, h)
Porém, as grandes novidades dessa nova lei, em se tratando de inexigibilidade, foram: a inclusão das duas novas possibilidades antes não indicadas, a determinação de inexigibilidade para objetos que devam ou possam ser contratados por meio do credenciamento e para a aquisição e locação de imóveis.
O credenciamento se dá pelo fato de não haver competição entre os participantes, permitindo credenciar o máximo de empresas que se habilitem. A Administração Pública já executava o credenciamento se baseando apenas no artigo 25 da antiga Lei, não sendo este explícito, mas agora é determinado na nova legislação.
Já na aquisição ou locação de imóveis onde suas características ou localizações sejam exclusivas, conforme necessidade da Administração, na Lei 8.666/93 era disciplinado no artigo 24, inciso X, como uma dispensa de licitação, já nesta nova Lei esse procedimento terá que ser realizado como inexigibilidade, conforme art. 74, V.
Agora, veremos a Dispensa de Licitação que também é uma forma de contratação direta, onde materialmente poderia ocorrer o processo licitatório, porém o legislador deixa a Administração Pública decidir, tendo está uma decisão discricionária sobre a execução, apesar da discricionariedade mencionada, o legislador traz um rol taxativo e extenso nas duas leis, dos casos onde ela pode ser aplicada, abaixo, foi realizado um comparativo e listado as maiores alterações com a promulgação da nova Lei, segue:
Quadro 05: Comparativo da Lei 8.666/93 e Lei 14.133/21 sobre Dispensa de Licitação
Fonte: A autora, 2022
Por fim, as contratações que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), nos casos de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores e contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) nos casos de outros serviços e compras, deverão ser “preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de 3 (três) dias úteis e serão preferencialmente pagas por meio de cartão de pagamento…”, também os “valores nesses casos serão duplicados para compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação qualificadas como agências executivas na forma da lei”. (BRASIL, 2021, art. 75, §2º ao §4º).
4.7 INSTRUMENTOS AUXILIARES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os instrumentos auxiliares embora já utilizados, antes da Lei 14.133/21, eles eram trazidos por leis esparsas, como por exemplo na Lei de licitações das empresas estatais e a Lei do RDC, agora esses instrumentos foram unificados na nova lei em seu artigo 78, definindo quais são os procedimentos auxiliares das licitações e contratos, sendo eles: o credenciamento, a pré-qualificação, o procedimento de manifestação de interesse, o sistema de registro de preços e o registro cadastral. (BRASIL, 2021, art.78)
Os procedimentos obedecerão a “critérios claros e objetivos definidos em regulamento” e o “julgamento de pré-qualificação e procedimento de manifestação de interesse seguirão o mesmo procedimento das licitações”. (BRASIL, 2021, art.78, §1, §2º) Sobre esses procedimentos, foram observadas algumas grandes mudanças, no Sistema de Registro de Preços, na legislação anterior era de 01 (um) ano o período da vigência de sua ata, agora com a nova Lei é de 1 (um) ano e poderá ser prorrogado, por igual período, desde que comprovado o preço vantajoso. Além disso, ele “poderá ser utilizado nas hipóteses de inexigibilidade e de dispensa de licitação para a aquisição de bens ou para a contratação de serviços por mais de um órgão ou entidade” e ainda “a Administração poderá contratá-lo para execução de obras e serviços de engenharia”.(BRASIL, 2021, art.82, §6º, art. 84 e 85)
Nos contratos administrativos houve diversas mudanças, sendo apresentadas aqui apenas algumas bem relevantes, como a previsão de contratos de fornecimento contínuo, disposta no art. 6 da Lei 14.133/21, na antiga Lei apenas era previsto o contrato para o fornecimento de serviços contínuos, portanto agora os insumos que a Administração Pública necessita de forma rotineira, com frequência, poderão ser contratados com prazo de até 05 (cinco) anos e em outros casos alguns contratos poderão chegar a uma vigência de até 10(dez) anos. (BRASIL, 2021, art.106 e 108)
Outras novidades são que será admitida a forma eletrônica na celebração de contratos e de termos aditivos, não sendo necessária sua forma física e os contratados poderão ter um prazo de mobilização após assinatura do contrato, através de cláusula expressa que determine um prazo antes da emissão da ordem serviço, esse prazo será para que o contratado se prepare para início da execução. (BRASIL, 2021, art.91, §3ª e art.92, §2º)
Seguindo, a nova lei também prevê a exigência de cláusula que estabeleça o reajuste de preço, independentemente da vigência atual do contrato, devendo possuir data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. (BRASIL, 2021, art.92, §3º)
Finalizando, os contratos emergenciais terão prazo máximo 01(um) ano, sendo vedadas as prorrogações e caso a Administração Pública necessite realizar nova contratação emergencial de mesma natureza, o contratado não poderá ser o mesmo. (BRASIL, 2021, art.75, VIII)
4.8 DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
A nova lei destaca um título exclusivo para as irregularidades na realização de processos licitatórios e na celebração de contratos, em seu artigo 155 estão determinadas as infrações que o licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente, segue:
I – dar causa à inexecução parcial do contrato;
II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
III – dar causa à inexecução total do contrato;
IV – deixar de entregar a documentação exigida para o certame;
V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
VI – não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
VIII – apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
IX – fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;
X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
XI – praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;
XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.(BRASIL, 2021, ART.155)
Essas infrações ensejar em sanções administrativas aos responsáveis pelo ato ilícito, com a nova Lei essas sanções sofreram alterações, sendo mantidas como na lei 8.666/93 as sanções de advertência, multa e declaração de inidoneidade, já a suspensão temporária de licitar não é mais prevista, existindo apenas o impedimento de licitar ou contratar. Outra novidade é que para a aplicação dessas sanções serão consideradas “a natureza e a gravidade da infração cometida, as peculiaridades do caso concreto, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, os danos que dela provierem para a Administração Pública e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle”. (BRASIL, 2021, art.156, §1º)
O quadro, abaixo, apresentará um resumo com as sanções que serão aplicadas para cada infração, assim como o prazo da sanção e o tempo de recurso em cada caso:
Quadro 06: Resumo das sanções aplicadas por infração, com prazo e recurso
Fonte: A autora,2022.
O prazo da sanção na nova lei é mais rigoroso, fazendo um comparativo com a lei 8.666/93 onde a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar era por prazo não superior a 2 (dois) anos e a declaração de inidoneidade era enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que fosse promovida a reabilitação. (BRASIL, 1993, art.87, III, IV)
Outra mudança foi o aumento no valor da multa que será aplicada, não podendo ser inferior a 5% (cinco por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta, antes a multa variava entre 5% (cinco por cento) e 10% (dez por cento). (BRASIL, 2021, art. 156, §3º)
Anteriormente quando o licitante ou contratante recebia a sanção de impedimento de licitar, sendo penalizado por determinado órgão, ele apenas não podia mais participar de processos licitatórios deste órgão, na nova lei ele será impedido de licitar ou contratar pelo prazo máximo de 3 (três) anos no ente federativo que aplicou a sanção, citando como exemplo: a empresa Y foi impedida na Secretaria de Saúde do município X, portanto essa empresa não poderá participar de nenhuma licitação naquele município, assim o entendimento se seguirá para todos os entes federativos. (BRASIL, 2021, art.156, §4º).
Por fim, o art.160 traz o instrumento da despersonalização jurídica, portanto todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica poderão atingir os “administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, sempre que houver abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial”. (BRASIL, 2021, art.160)
4.9 PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP)
A criação do Portal Nacional de Contratações (PNCP) é uma das muitas novidades com a promulgação da nova Lei. De acordo com o art. 174, trata-se de um sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei, bem como a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. (BRASIL, 2021, art.174), e deverá entre outras funcionalidades, oferecer:
I – sistema de registro cadastral unificado;
II – painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas;
III – sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 desta Lei;
IV – sistema eletrônico para a realização de sessões públicas;
V – acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao
Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep);
VI – sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite:
a) envio, registro, armazenamento e divulgação de mensagens de texto ou imagens pelo interessado previamente identificado;
b) acesso ao sistema informatizado de acompanhamento de obras a que se refere o inciso III do caput do art. 19 desta Lei;
c) comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento;
d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração. (BRASIL, 2021, art.174, §3º)
Desta forma, com as informações centralizadas no PNCP será muito mais fácil e eficiente para os fornecedores localizarem os processos de seu interesse, para a sociedade e órgãos de controle e fiscalização na realização da controladoria dessas informações, assim como aos agentes públicos e gestores em gerenciar esses dados.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Durante o decorrer do trabalho foram observadas diversas alterações, que no entendimento administrativo, mais impactarão no cotidiano daqueles que atuam na área licitatória. Entende-se por impacto administrativo tudo que gera mudança brusca na execução das atividades cotidianas, portanto serão elencadas todas as mudanças que provavelmente acarretará esse impacto:
Nas obras, serviços e fornecimentos de grande vulto que o valor do teto passou a ser superior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões), antes era de R$ 82.500.000,00 (oitenta e dois milhões e quinhentos mil reais);
A criação da figura do “Agente de Contratação”, que deverá ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração, sendo este responsável pelo andamento de todo processo licitatório até sua homologação;
A criação da modalidade “Diálogo Competitivo”, a exclusão das modalidades Convite, Tomada de Preços e Registro Diferenciado de Contratação (RDC) e principalmente pela escolha da modalidade, que não se classifica mais por conta dos valores estimados e sim pela natureza do objeto;
Nas fases da licitação houve “inversão de fases”, onde a fase de Julgamento das Propostas será anterior a Habilitação, contudo há a possibilidade de inverter essa ordem, desde que expresso no edital e justificativa mente possuir benefícios com essa alteração;
O credenciamento sendo alocado como um dos casos de Inexigibilidade e a aquisição ou locação de imóvel (com qualidades exclusivas), onde antes era classificado como Dispensa de Licitação, agora também se torna caso de Inexigibilidade.
Foram retiradas diversas possibilidade de dispensar a licitação, porém foram incluídas novas possibilidades como: serviços de manutenção de veículos automotores, aquisição de medicamentos destinados ao tratamento de doenças raras, contratação de profissionais para compor a comissão de avaliação de notória especialização, serviços especializados ou aquisição ou locação de equipamentos destinados ao rastreamento e à obtenção de provas em investigações, entre outras. Os valores das dispensas foram alterados para até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para serviços comuns ou compras e de até R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia, por fim sobre as Dispensas de Licitação para as Forças Armadas a autonomia passa a ser do Comando da Força Militar.
A ata de Registro de Preços passa para o prazo de 01(um) ano, podendo ser prorrogado por igual período, portanto podendo chegar a 02(dois) anos;
A Administração poderá celebrar contratos de serviços e fornecimentos contínuos, com prazo de até 5 (cinco) anos, portanto a aquisição de insumos rotineiros poderá ser enquadrados desta forma, antes somente era previsto os serviços.
Nas contratações emergenciais, caso a Administração Pública necessite realizar nova contratação, o contratado não poderá ser o mesmo.
Nas infrações, ocorreu a exclusão da sanção de suspensão temporária de licitar, passando para impedimento de licitar ou contratar; houve as alterações dos prazos das sanções e de recursos; a proibição de licitar não somente no órgão, mais no ente federativo; o instituto da despersonalização jurídica, onde os responsáveis pela pessoa jurídica poderão ser atingidos; e por último houve o aumento no percentual de aplicação no valor das multas aplicadas;
A criação do Portal Nacional de Contratações (PNCP), um sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela nova Lei.
Em síntese, conclui-se que a nova lei altera significativamente o modo como eram realizados as licitações e contratos anteriormente e inova em diversos ordenamentos, além de se apresentar de forma mais detalhada e simplificada, auxiliando da melhor forma a compreensão e a execução dos processos.
Sobre o trabalho, conclui-se que realmente ocorreram muitos impactos administrativos com a promulgação desta nova legislação, onde os órgãos, servidores e licitantes deverão se capacitar e adequar-se para executarem os processos, a fim de possuírem conhecimento e estrutura para atuarem de forma legal, realizando o ato administrativo de forma eficiente e eficaz, contudo este trabalho apenas elencou os impactos que foram mais visíveis em uma análise mais ampla, portanto certamente com o decorrer do uso da nova lei muitas outras alterações legislativas não tão notórias impactarão administrativamente.
6 REFERÊNCIAS
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BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 22 abr. 2022.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 22 abr. 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001.Parcerias da administração pública. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
MEIRELLES, H. L. (1971). Licitações e contratos administrativos. Revista De Direito Administrativo, 105,14–34. Disponível em: https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/35800. Acesso em: 18 abril 2022.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 2005.
OLIVEIRA, Rafael Sérgio de. A fase recursal na nova Lei de Licitações: uma análise comparativa com as Leis n° 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. 2022. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2021/07/23/a-fase-recursal-na-nova-lei-de-licitacoesuma-analise-comparativa/. Acesso em: 07 maio 2022.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017
1Bacharel em Administração (Centro Universitário Estácio de Ribeirão Preto).