SHARED GUARD AND ITS PRACTICAL APPLICATION
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11044336
Edmilson Reis de Azevedo1
Marlucy Magalhães Chaves Azevedo2
Guilherme Alexandre Monteiro da Silva3
RESUMO
A Guarda é um direito e um dever de todos os seus genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidades. Quando ocorre a separação do casal começa a reivindicação pela guarda do filho. Quando o Juiz verifica se há condições de ambos cuidarem do filho, logo o magistrado determina a guarda compartilhada. Na Guarda compartilhada ambos os genitores exercem a responsabilidade sobre o filho menor de idade, e tomam juntos todas as decisões sobre a educação, alimentação, saúde e etc. Esta modalidade de guarda compartilhada tem o objetivo de fazer com que os pais separados compartilhem o crescimento do filho, sua evolução e claro a convivência que é um direito do próprio filho. Mas logo surge a questão: será que esta modalidade de guarda não gera conflito entre os genitores? O objetivo geral deste artigo é apresentar as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada durante sua aplicação. Quando ocorre a aplicação da guarda compartilhada tem-se algumas vantagens que auxiliam no compartilhamento de direitos e deveres do filho em desvantagens que prejudicam o modo de se relacionarem trazendo instabilidade e insegurança para todos. A problemática delineada foi: do ponto de vista jurídico e sabendo do direito da criança e dos pais a guarda compartilhada pode ser entendida como a melhor opção capaz de garantir o convívio com o filho, resguardando os direitos e garantias fundamentais da criança? Tem como objetivo geral: classificar o que é a guarda compartilhada à luz do ordenamento jurídico brasileiro. A Metodologia utilizada foi a de revisão de literatura de caráter descritivo e exploratório.
Palavras-chave: Alienação parental. Conflitos. Guarda compartilhada. Vantagens e Desvantagens.
ABSTRACT
Guardianship is a right and duty of all parents to have their children under their care and responsibilities. When the couple separates, the claim for custody of the child begins. When the judge checks whether they are both capable of taking care of the child, he then determines shared custody. In shared custody, both parents exercise responsibility for the minor child, and make all decisions together about education, food, health, etc. This type of shared custody aims to make separated parents share their child’s growth, evolution and, of course, the coexistence that is the child’s own right. But the question soon arises, does this type of custody not generate conflict between the parents? The general objective of this article is to present the advantages and disadvantages of shared custody during its application. When shared custody is applied, there are some advantages that help in sharing the child’s rights and duties and disadvantages that harm the way of relating, bringing instability and insecurity for everyone. The problem outlined was: from a legal point of view and knowing the rights of the child and parents, can shared custody be understood as the best option capable of guaranteeing coexistence with the child, safeguarding the child’s fundamental rights and guarantees? Its general objective is to classify what shared custody is in light of the Brazilian legal system. The methodology used was a descriptive and exploratory literature review.
Key words: Parental alienation. Conflicts. Shared custody. Advantages and disadvantages.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico possui como temática o estudo da aplicação prática da guarda compartilhada no Direito da Família. Sobre isso é possível afirmar que ao chegar ao fim uma relação conjugal, surge a interpelação que engloba o assunto sobre a guarda dos filhos, e, sabendo que este é um dos potencializadores de conflitos, muitas vezes, estes não se estabelecem somente pela guarda da prole em si, mas porque acontece a ruptura de um laço afetivo, no qual um dos genitores começa a se sentir abandonado4.
Em razão disso, sempre que cumprido os requisitos legais, desde que atendendo o melhor interesse do menor, se faz necessário o estabelecimento da guarda compartilhada como forma de permitir que ambos os genitores tenham contato frequente com o menor, possibilitando assim, uma participação mais efetiva no processo de cuidado e educação da criança5.
Ainda que o fim da relação ocorra de maneira tranquila e amigável, extinguindo o fim do vínculo conjugal, é inevitável a ocorrência de consequências inesperadas para os genitores bem como para os seus filhos6. Mas, quando a separação ocorre de maneira litigiosa, o problema tende a aumentar, desta forma caberá ao magistrado decidir quem será o detentor da guarda. Em termos jurídicos quando se refere à guarda, fala-se que os genitores têm o direito de ter o filho em sua companhia, garantindo à criança e/ou adolescente o direito a residência de moradia, assegurando-lhe assistência material e moral e responsabilizando-se, portanto, por todas as decisões concernentes ao bem-estar da criança ou adolescente7.
O principal critério que define a atribuição da guarda e parametriza as decisões do juiz é o melhor interesse para a criança ou adolescente, desta forma não se leva em conta os interesses particulares dos genitores, tão pouco uma eventual culpa de um dos pais pela separação ou divórcio. Neste caso, o que deve ser observado é sempre o melhor benefício para a criança8.
Há de se destacar que a guarda admitirá uma revisão da decisão judicial, sempre que houver necessidade, provocada por um dos pais ou quando for benéfico para a criança ou adolescente. O interesse da criança na determinação da guarda de filhos é feito pelo juiz, que possui a função de intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais do menor9, fundamentado é claro, no minucioso exame dos fatos e apoiado nos laudos e pareceres de profissionais técnicos como psicólogos e assistentes sociais, para que o magistrado possa subsidiar suas decisões. A importância desta abordagem reside apresentação da lei como forma de primar pela proteção e pelos interesses dos filhos de uma forma geral e abstrata, sendo que os casos de guarda das crianças são avaliados de maneira individualizada10.
A questão da divisão do tempo de convívio dos filhos com os pais deve ser analisada a cada caso (independentemente do tipo de guarda), dentro da realidade de cada família, considerando-se, por exemplo, aspectos como proximidade das residências dos pais, horários de trabalho destes, familiares e profissionais que auxiliam no cuidado das crianças, proximidade da escola e locais de demais atividades dos menores, organização dos pais e dos menores quanto aos materiais escolares que deverão ser utilizados a cada dia, existência de espaço e pertences próprios para a criança na casa de cada genitor etc.
A guarda compartilhada prevê a convivência em residências de forma alternada, estabelecida de acordo com as necessidades e as circunstâncias familiares. A opção alternada proporciona ao menor o apoio de ambos os pais em convivência 50/50 do tempo, em comparação com o modelo de convivência 92% – 8%, em regime de custódia exclusiva.
Nesse contexto, o objeto de estudo da presente produção é a guarda compartilhada, conforme disposto no ordenamento jurídico brasileiro, que a estabelece como a regra, alicerçado na premissa de que ambos os pais têm igual direito de exercer a guarda de filho menor, uma vez que tal exercício demonstra-se saudável à formação da criança e do adolescente.11
A problemática delineada foi: do ponto de vista jurídico e sabendo do direito da criança e dos pais a guarda compartilhada pode ser entendida como a melhor opção capaz de garantir o convívio com o filho, resguardando os direitos e garantias fundamentais da criança? Tem como objetivo geral: classificar o que é a guarda compartilhada à luz do ordenamento jurídico brasileiro. São objetivos específicos: apresentar a guarda compartilhada, bem como outros modelos de responsabilidade parental; descrever as responsabilidades dos genitores no modelo de guarda compartilhada; indicar de que maneira a guarda compartilhada pode ser entendida como a melhor alternativa para solucionar conflitos no processo pós separação conjugal; citar quais benefícios a guarda compartilhada pode gerar para a criança e/ou adolescente.
2. MATERIAL E MÉTODOS
A metodologia utilizada foi a de revisão de literatura de caráter descritivo e exploratório. A pesquisa quantitativa adotou estratégia sistemática com vias de gerar e refinar o conhecimento quantificando relações entre variáveis. A adoção desse modelo qualitativo objetiva demonstrar a guarda compartilhada como alternativa para solucionar problemas gerados no pós-separação conjugal e evitar possível alienação parental.
Desta forma, a metodologia empregada para a realização dos objetivos do trabalho foi a pesquisa exploratória com análises bibliográficas, através da consulta a diferentes fontes, como leis, livros, artigos e periódicos. De abordagem qualitativa descrevendo a complexidade do problema e a interação de variáveis, com intuito de gerar conhecimento para elaboração do texto científico, como trabalho de conclusão de curso, através do método indutivo que corresponde à extração discursiva do conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas.
Foram elencadas e analisadas as publicações acerca do tema, a fim de compreender as dificuldades enfrentadas quer seja no sistema judiciário ou entre os pais em definir o melhor tipo de guarda. Aplicar-se-á na presente pesquisa os seguintes critérios de inclusão: publicados no período de 2010 a 2023, sendo excluídos os materiais publicados fora do período considerado e aqueles que não corroboravam com a temática proposta.
Para elaboração do presente estudo foi realizada consulta às indicações formuladas pelo Ministério da Justiça; livros científicos e busca direcionada pelos descritores “família, guarda compartilhada, alienação parental, ECA” que apontaram ocorrências na Scientific Electronic Library Online (SCIELO), Âmbito Jurídico, Revistas jurídicas e repositórios universitários.
Propôs-se a apreciação de 25 estudos, dos quais serão excluídos: duplicatas, textos indisponíveis, artigos não relacionados ao tema, teses e dissertações, além de textos excluídos pelo título e leitura de resumo, dentre esses estudos serão selecionados aqueles que estiverem de acordo com a relevância dos dados para o estudo proposto.
3. RESULTADOS
Resguardado pelo poder familiar os direitos e deveres dos genitores para com os filhos. Sendo direito dos pais a convivência com seus filhos, vê-los crescer, tendo que proteger, zelar, e garantir a segurança, saúde, educação, esses cuidados devem ser direcionados aos filhos, independente se os genitores moram juntos ou não, isto é, mesmo que os pais já não convivam maritalmente cabe à eles o cuidado, a proteção e o bem estar dos filhos12.
De acordo com o Código Civil, no artigo 1634, “compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I – dirigir-lhes a criação e a educação; II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VIII – reclamá los de quem ilegalmente os detenha; IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO, 2002)13.
A guarda designa a maneira como os pais, após o fim do vínculo conjugal, devem exercer suas responsabilidades para com o menor e a forma como irão gerir a vida dos filhos. Em 2002, o Código Civil trazia somente a modalidade de guarda unilateral, mediante a qual a guarda do menor deveria ser atribuída ao genitor que tivesse as melhores condições de exercê-la. No entanto, em 2008, com a lei n° 11.698, foi que a guarda compartilhada passou a ser admitida no ordenamento jurídico brasileiro, desta forma foram alterados os artigos 1583 e 1584 do referido código, sendo admitidas então duas modalidades de guarda: a unilateral e a compartilhada.14
Dispõe o artigo 1.583, § 1º, segunda parte que: “Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” O artigo expressa que mediante essa modalidade de guarda, os genitores de forma conjunta, deverão tomar todas as decisões quanto a criação, educação, saúde e tudo que for relacionado a vida do menor.15
No ano de 2014, mediante a lei n° 13.058, foi alterada a redação do artigo 1584 do Código Civil, mediante o qual o compartilhamento da guarda dos filhos passa a ser regra no ordenamento jurídico do país. Anteriormente à redação do § 2º do já citado artigo havia a previsão que caso não haja acordo entre os genitores quanto a guarda do filho, deverá ser aplicada sempre que possível, a guarda compartilhada, garantindo que os direitos da criança sejam preservados.16
Segundo Conrado Paulino:
O “sempre que possível” acabou sendo equivocadamente interpretado que o compartilhamento somente seria possível com acordo entre os genitores. Ora, filhos de pais que que mantém o diálogo e se entendem bem nem precisam de regras e princípios sobre guarda compartilhada, pois, naturalmente, compartilham o cotidiano dos filhos. A lei jurídica é exatamente para quem não consegue estabelecer um diálogo, ou seja, para aqueles que não se entendem sobre a guarda dos próprios filhos.17
Tal alteração, foi essencialmente necessária, para que fosse excluída a ideia de que a guarda compartilhada só seria aplicada caso os genitores estivessem em comum acordo. Isso trouxe a pacificação de que não é necessário um acordo entre os pais, para o estabelecimento da guarda compartilhada. Sobre isso é crucial acrescentar que estabelecida a guarda compartilhada, o tempo de convívio entre pais e filhos precisa ser dividido de maneira equilibrada com os genitores, porém, sempre resguardando as condições fáticas e os interesses do menor, conforme disposto nos artigo 1.583, § 2° do Código Civil Brasileiro.18
Fundamental destacar ainda que forma equilibrada é diferente de forma igualitária. No caso da guarda compartilhada o convívio do menor, não pode ser confundido com as responsabilidades dos pais para com os seus filhos, que sempre será integral. Importa que seja verificada a situação fática de cada família, cada caso precisa ser avaliado pelo judiciário dentro do processo de guarda. O fundamental é que o interesse do menor seja colocado acima de qualquer conflito entre os pais, ao filho deverá ser direcionado a melhor condição, não importando aqui nenhuma rusga que exista entre os genitores19.
Estabelecida a guarda compartilhada, fica estipulada a base de residência do menor, essa poderá será a do pai ou a da mãe, tendo isso consolidado, o outro obterá o direito a convivência que será estipulado de maneira pacífica dentro do processo de guarda, verificando o direito do menor em conviver com o outro genitor
que não tem sua residência como fixa. Isso não poderá alterar as decisões sobre as melhores condições de vida do filho que deverão ser tomadas conjuntamente.20 São inúmeras as vantagens ofertadas pela guarda compartilhada, principalmente para o menor que deverá ter seus interesses defendidos de forma prioritária. Estabelecido esse equilíbrio de convivência, se o genitor que não tiver a sua residência como fixa, não ficará como mero visitante. Priorizando assim o princípio de convivência familiar previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 198821.
A guarda compartilhada é uma temática que gera grande polêmica, por se tratar de algo que sai do nosso padrão de normalidade, uma vez que após a separação conjugal o menor fica sob os cuidados de apenas um de seus genitores, impedindo que o outro interfira diretamente em sua criação22. No entanto, sua finalidade é garantir o princípio da igualdade entre os pais, de forma que se encontre um equilíbrio entre seus genitores, sempre tendo em vista as condições fáticas e o interesse do menor.
O modelo de família patriarcal ficou marcado na história. Por sua vez, este tem referência com o modelo senhorial e os clãs parentais. Em sua definição o modelo patriarcal, tem como uma família numerosa, composta não só pelo núcleo conjugal e de seus filhos, mas também seus criados, parentes, agregados e escravos, sendo que nesse modelo familiar todos são submetidos ao poder absoluto do chefe do clã que era ao mesmo tempo, marido e patriarca23.
Apesar de ter origem na Roma Antiga, a guarda compartilhada teve origem de fato na Inglaterra, sendo adotado pelo Brasil, expandindo-se assim para países da Europa como, França, Alemanha, Portugal, bem como no Canadá e Estados Unidos no início do século XX24.
Na Inglaterra, de acordo com as leis, o pai era quem detinha a guarda da criança, após a separação. Em meados do século XX, a preferência pela guarda da criança foi conferida também à mãe. Posteriormente, a responsabilidade dos pais frente aos filhos foi sendo alterada, sendo que nos dias atuais, o direito inglês procura distribuir a responsabilidade, de forma igualitária, entre os genitores. Neste modelo, a guarda dos filhos era incontestavelmente do genitor, sendo a genitora apenas mais uma submissa às suas determinações25.
No Brasil, o Código Civil de 1916, assegurava o pátrio poder apenas ao genitor, entendendo assim que a mulher não passava de uma mera reprodutora. Havendo a falta ou algum impedimento do pai, aí sim quem assumia a chefia era a mulher. Em nosso país, a sociedade sempre se estruturou como essencialmente patriarcal, machista e durante muito tempo prevaleciam os costumes, principalmente no que concerne à educação dos filhos, manutenção da casa e decisões sobre o futuro da família26.
Na perspectiva de Carvalho é correto afirmar que:
Ao que se vê, na figura do pátrio poder, o marido ou pai era considerado o chefe da sociedade conjugal, em decorrência do que representava legalmente à família, ou seja, tinha o poder de determinar o domicílio conjugal e de administrar os bens particulares da mulher, dentre outras regalias. Por sua vez, a mulher era mera projeção da figura do marido, necessitando, inclusive, de autorização deste para efetuar atos na vida civil.27
Com a evolução legislativa do Direito de Família, proveniente da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ficou consagrado o dever do Estado, da família e da sociedade como fonte que prioriza os direitos considerados fundamentais da criança e do adolescente, estabeleceu de maneira expressa a igualdade entre o homem e a mulher, portanto, a instituição da guarda dos filhos precisou de adequação em razão dessas mudanças28.
A partir daí, foi criada a Lei nº. 11.698, de 13 de junho de 2008, que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da guarda compartilhada, que é aquela em que ambos os pais continuarão guardiães do filho mesmo após a ruptura conjugal e deverão dividir as responsabilidades sobre ele, bem como administrar seus bens, dar assistência moral, material e psicológica29. A guarda ficava sob o poder do genitor sendo sua responsabilidade educar, criar, castigar e gerir as demais necessidades do filho os quais naquela época em específico não eram sujeitos de direito, mas propriedade do pater familias. Com o advento da Revolução Industrial a partir do século XVIII e a indústria cada vez mais ávida por mão-de-obra, principalmente a braçal, exigiu mais do esforço da parte do homem e o mesmo passou a ficar cada vez menos em casa, as atividades relacionadas ao trabalho tornaram-se prioridade30.
Nessa esteira de pensamentos a revolução industrial removeu os pais de casa, promoveu a feminilização da vida doméstica e criou o ideário do ser pai é uma coisa, participar em casa é outra. No Brasil, na década de 1960, como o Código Civil de 1916, mostrou-se essencialmente obsoleto, dada à evolução da sociedade, foi instituído o Estatuto da Mulher Casada.
Nesse contexto o referido estatuto, quebrou com o paradigma de que o pátrio poder pertencia exclusivamente ao marido/pai, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que era exercido pelo marido com a colaboração da mulher, ao passo que, sobrevindo divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se ao Poder Judiciário31.
Há de se destacar ainda que a lei 4.121/1962 determinava que os filhos menores devessem ficar com a mãe, sendo sem distinção de sexo o que não ocorreria no código civil de 1916. Essa preferência pela genitora foi corroborada com a reforma que ocorreu em 1977 da lei (6515/1977), que reconheceu a figura materna como insubstituível para a formação, educação e criação dos filhos enquanto menores. Face a essas mudanças, é factível destacar que o pai por sua vez não perdeu a importância, porém o mesmo deixou de ser considerada a pessoa mais adequada para desenvolver o papel principal na educação dos filhos32.
É certo destacar que ambos (pai e mãe) são importantes no processo de acolhimento e educação dos filhos, conforme nos afirma Emanuelle Speroni,
O poder familiar é um dever recíproco dos genitores a ser praticado no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos pais, sendo que se os genitores não tiverem acatando com os seus deveres, e, vindo a prejudicar o seu filho, o Estado tem o direito de intervir, podendo suspender e até excluir o poder familiar.33
É correto dizer, portanto, que desde a década de 1970 até os dias atuais vem ocorrendo grandes mudanças no meio familiar no que se refere à divisão equilibrada e responsável das responsabilidades atribuídas quanto à criação dos filhos. Portanto, era de se esperar que houvesse uma modernização nos princípios da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros para melhor atender os interesses da criança e do adolescente34.
A guarda compartilhada introduziu inovação no direito, acerca disso Maria Helena Diniz afirma que:
Os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidades legais sobre eles, ambos os genitores, tendo o outro o direito de visitá-lo periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe.35
O que se espera é que com a composição de sociedade e família nos dias atuais prevaleça o equilíbrio no poder familiar de forma que ambos os genitores participem de forma ativa e contribuam para o seu crescimento independente da modalidade de guarda escolhida pela família ou determinada pelo juiz caso não se tenha acordo entre os litigantes processuais36.
Faz todo sentido frisar aqui que todos são iguais perante a lei, portanto, todos são dotados dos mesmos direitos e deveres. É isso que está consagrado no artigo 5º da Constituição Federal de 1988,
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.37
Partindo desse pressuposto de que homens e mulheres são iguais perante a lei vale questionar: qual o melhor modelo de guarda a ser definido pelo magistrado? Nessa perspectiva o Código Civil (2001), alterado pela Lei 11.698 de 13 de julho de 2008, trouxe alterações em seu artigo 1583 apontando que a guarda poderá ser de forma unilateral ou compartilhada.38
Analisando a situação e necessidade de definir com quem a criança ou adolescente deverá ficar após uma separação, sendo ela litigiosa, caberá ao juiz determinar.
É notório destacar a preocupação do legislador em buscar atender os interesses da criança, pois é certo dizer que o dever de assegurar uma boa criação não compete apenas aos pais, mas também ao Estado, quando este assume a responsabilidade de encarregar-se da assistência às famílias, conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.39
Portanto, é exatamente sob essa ótica que o juiz age, determinando que a criança ou adolescente permaneça com aquele genitor que apresenta as melhores
condições econômicas, psicológicas e estruturais para garantir que essa criança – futuro cidadão –, cresça saudável e se torne um cidadão capaz de contribuir para o futuro promissor do país. Ressalte-se ainda, que o tipo de guarda não tem como objetivo punir um dos genitores e sim atender o melhor interesse da criança e do adolescente. E por meio dela se tenha uma boa interação em sua relação familiar com o genitor de modo que o mesmo participe efetivamente da vida do menor e fortaleça os laços afetivos40.
Com o Código Civil de 2002, passou a vigorar o princípio do melhor interesse do menor. A partir disso, não mais se analisa quem deu causa ou não à separação. Passa-se a verificar qual dos cônjuges demonstra melhores condições para cuidar dos filhos.41
4. RESULTADOS
A Carta Magna de 1988 expressa de forma muita clara que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão42.
Antes de qualquer previsão expressa em lei, a guarda compartilhada já era deferida pelos juízes, porque não havia óbice legal para tanto. Ela foi inserida em nosso ordenamento jurídico a partir da Lei nº 11.698/2008, que deu nova redação ao caput do art. 1.583 do Código Civil43. Depois, com base na proteção da criança e do adolescente, foi editada a Lei nº 13.058/2014, modificando a redação do § 2º do art. 1.584, também do Código Civil, tornando-a obrigatória ou compulsória, portanto, passou a ser a regra.
A guarda compartilhada apareceu em um cenário de desequilíbrio dos direitos parentais, de uma cultura que tinha como princípio o poder soberano dos pais sobre os filhos, depois, as mães conquistaram o direito de exercer a maternidade, que por vezes foi tão desprezada44.
O princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana levou um tempo até que fosse respeitado, primeiro foi necessário romper a imagem de posse referente aos filhos, os mesmos passaram a ser tratados como sujeitos de direito e indivíduos que são repletos de necessidades materiais e emocionais. Só então que se teve a consciência da responsabilidade afetiva e do quão importante era o meio familiar para o desenvolvimento do menor.45 Para acompanhar essas mudanças, revela-se a guarda compartilhada, que nada mais é do que a responsabilidade compartilhada entre os genitores.
A autoridade parental é exercida de forma equilibrada, quase que da mesma maneira que os genitores faziam quando ainda estavam dentro de um relacionamento conjugal. A guarda compartilhada poderá ser fixada com base na vontade comum dos genitores ou através de decisão judicial, seja na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ou em ação autônoma.46
4.1 Outros modelos de responsabilidade parental
4.1.1 Guarda unilateral
Apenas um dos genitores ou responsável recebe a guarda física e jurídica da criança e do adolescente, sendo que aquele que possui a guarda fica responsável pelas decisões do dia a dia. Ter a guarda exclusiva significa ter que tomar as decisões que antes era tomada em conjunto com o outro genitor.47 Assim a guarda unilateral é aquela atribuída a um só dos genitores ou a quem o substitua, o detentor da guarda fica com a responsabilidade exclusiva de decidir sobre a vida da criança, restando ao outro apenas supervisionar tais atribuições48.
De acordo com o art. 1.689 do código civil, o genitor que fica com a guarda do menor ocupa-se de atribuições no campo patrimonial, uma vez que o mesmo tem responsabilidade quanto à administração dos bens do filho. Sendo assim o genitor também fica responsável por futuras reparações de eventuais danos causados aos filhos, por conta da responsabilidade civil indireta, já prevista no art. 932, I, do Código Civil49.
O dispositivo da lei garante a qualquer dos genitores ou responsável pelo menor a legitimidade para solicitar prestação de contas e informações referentes a assuntos ou situações que venham acarretar prejuízos de forma direta ou indireta ao menor, seja em sua saúde física, psicológica ou referente a sua educação. Isso quer dizer que embora a guarda seja atribuída a apenas um dos genitores, o genitor não guardião ainda possui direitos assim como obrigações50.
4.1.2 Guarda alternada
Dispõe o artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/1990): “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor se a terceiros, inclusive aos pais.”51
Na perspectiva de Waldyr Grisard, a guarda alternada:
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais de ter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano escolher, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo de deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal. No termo do período os papéis invertem-se 52
A guarda alternada, como seu próprio nome já diz, implica na divisão, entre os genitores, da guarda unilateral – material e jurídica – dos filhos, sendo que na guarda alternada haverá alternância de residência. Sendo assim, quando o filho está na casa da mãe ela exerce a guarda exclusiva. O tempo que o menor vai ficar com a genitora pode ser determinado por um período de tempo pode ser de um ano, seis meses, um mês, uma semana ou até mesmo parte da semana.53
Segundo a doutrina minoritária por meio da guarda alternada é possível fazer a manutenção e estabelecer um vínculo familiar efetivo de forma que o menor tenha absoluta certeza de quem são seus genitores, o mesmo tem a oportunidade de tirar suas próprias conclusões referente a relação parental diminuindo assim as possibilidades de uma possível alienação parental.
4.2 A guarda compartilhada como solução para a alienação parental
O direito à convivência da criança ou adolescente pode ser comprometido em virtude de condutas de um dos pais no sentido de forjar no filho sentimento de rejeição ao outro pai. Neste cenário, o filho pode ser utilizado como instrumento de vingança ou ressentimento de um genitor contra o outro. Pode ocorrer ainda a implantação de falsas memórias, sendo especialmente fácil em se tratando de crianças de idade mais pequenina54.
Para alguns especialistas a síndrome da alienação parental é considerada distúrbio psicológico infantil é resultado da ação de um dos genitores ou quem detenha a guarda manipula o menor objetivando que este repudie o genitor que não detém a guarda.
Segundo Rebelo
A Síndrome da Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância que aparece quase que exclusivamente no contexto de disputas de custódia de criança. Sua manifestação preliminar é a campanha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor ( o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da criança pode ser justificada, e assim explicação da Síndrome de Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.55
Aqui a alienação parental é entendida como abuso emocional de consequências graves sobre a pessoa dos filhos. Esse abuso traduz o lado sombrio da separação dos pais. O filho é manipulado para desgostar ou odiar o outro genitor.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se concluir que com a dissolução do casamento, a relação entre os genitores e o filho não cessa. Dessa maneira, a criança não pode ser tratada como “uma coisa”, ficando na linha de discussão e disputa entre os genitores. É comum, que com o fim do relacionamento dos pais, algumas pessoas cultivem dentro de si sentimentos de ódio para com o até então companheiro, e erroneamente utiliza a criança como instrumento para concretizar a vingança contra a pessoa.
Havendo a separação conjugal, é cabível que os genitores busquem soluções para amenizar os sofrimentos de ambos os lados e, isso incluir de maneira prioritária os filhos.
A abordagem permitiu compreender que a guarda compartilhada é, entre todos os tipos de guarda, a melhor cabível capaz de ajudar na evolução emocional da criança, mas também dos seus pais. Reforce-se ainda que a guarda compartilhada jamais poderá ser imposta caso não haja a compreensão e considerável respeito dos genitores, e ainda, se durante o processo de guarda não seja encontrada uma solução para o conflito existente entre os pais, o juiz designará outra opção objetivando prover os direitos e garantindo o bem-estar da criança.
Portanto, a aplicação da guarda compartilhada beneficia a criança, pois garante um contato com seus pais proporcionado assim para o menor uma segurança afetiva, está receberá de seus pais o afeto e os ensinamentos necessários para o seu desenvolvimento e crescimento.
4 CARVALHO, Flávia Wanzeler. Guarda compartilhada à luz do ordenamento jurídico brasileiro. 2016, p. 12. Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-150/guarda compartilhada-a-luz-do-ordenamento-juridicobrasileiro/#:~:text=Alfim%2C%20conclui%2Dse%20que%20a,e%20para%20os%20filhos%20meno res.> Acesso em 11 de mar 2024.
5BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em 20 de mar. 2024.
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8Ibidem, 2016.
9Ibidem, 2016
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REFERÊNCIAS
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1Acadêmico de Direito. E-mail: edmilsonreis.az@gmail.com. Artigo apresentado a FIMCA, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2024.
2Acadêmico de Direito. E-mail: marlucy_31pvh@hotmail.com. Artigo apresentado a FIMCA, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, Porto Velho/RO, 2024.
3Professor Orientador. Professor do curso de Direito. E-mail: guilhermealexandre.adv@gmail.com