JURISPRUDENCIAL EVOLUTION OF THE PRINCIPLE OF THE PRESUMPTION OF INNOCENCE ACCORDING TO THE JUDGMENT OF DECLARATORY ACTIONS OF CONSTITUTIONALITY No. 43, 44 AND 54 OF THE SUPREME FEDERAL COURT
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7335624
Dandy Jesus Leite Borges1
Mayra Tharynny Pinheiro Da Conceição2
Tereza Cristina Canoê Ferreira3
RESUMO: O presente artigo pretende expor a evolução doutrinária e jurisprudencial do princípio da presunção de inocência à vista da execução provisória da pena. Para tal fim, aborda-se, de início, o histórico do princípio da presunção de inocência e sua importância como garantia constitucional. Em sequência, confronta-se a relativização do princípio com o HC 126.292/SP, que alterou a concepção antes assentada, passando a considerar possível a prisão a partir de segunda instância. Por fim, analisa-se, a evolução jurisprudencial do STF com as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43,44 e 54 do STF.
Palavras chaves: Presunção de Inocência. Prisão em segunda Instância. Ações Declaratórias.
ABSTRACT: This article aims to expose a doctrinal and jurisprudential evolution of the principle of presumption of innocence in view of the provisional execution of the sentence. To this end, it addresses, at first, the history of the principle of presumption of innocence and its importance as a constitutional guarantee. In sequence, the relativization of the principle is confronted with the HC 126.292/SP, which changed the creation before it was settled, starting to consider it possible from the second instance. Finally, the jurisprudential evolution of the STF with the Declaratory Actions of Constitutionality nº 43,44 and 54 of the STF is analyzed.
Keywords: Presumption of Innocence. Second Instance Prison. Declaratory Actions.
1 INTRODUÇÃO
Primeiramente, para tratar do assunto proposto, acerca da possibilidade da prisão em segunda instância, é importante salientar que, com a promulgação da Carta Magna de 1988, fortaleceu-se a proteção aos direitos humanos, notadamente o direito á liberdade prevalecer sobre os demais, podendo apenas tal medida ser restringida em caso de comprovada necessidade.
Dessa forma, por um período entendia-se que a regra geral guarnecia a liberdade do cidadão, prevalecendo-se esta, até que não coubesse mais recurso. A razão jurídica ao citado entendimento era que haveria sério risco de exigir-se o cumprimento da pena antecipadamente, quando sobreviesse uma decisão absolutória, refletindo desenganada injustiça. Assim, sufragava-se a prerrogativa constitucional concedida ao réu de não ser considerado culpado até a sentença penal condenatória transitada em julgado.
Tal entendimento, todavia, fora modificado em sessão realizada pelo Plenário, em fevereiro de 2016 que, por maioria, julgou o HC 126.292 do Supremo Tribunal Federal.
Nesta Sessão, os Ministros chegaram ao entendimento que o início da execução penal após confirmação da sentença em segundo grau, não afronta o princípio da presunção de inocência. Desse modo, a manutenção da sentença pelo Conselho em segunda instância, interrompe a viabilidade de apreciar provas que amparam a autoria do réu, posto isto, não haveria dúvidas quanto à autoria e materialidade dos fatos já julgados, visto que, apenas assuntos de direito seriam debatidos pelos Tribunais Superiores.
Contudo, em 16 de outubro de 2019 em modificação ao entendimento fixado anteriormente (HC 126.292), essa concepção foi revertida com o julgamento conjunto das Ações Declaratória de Constitucionalidade (ADCs) nº 43, 44 e 54 do Supremo Tribunal Federal.
A Suprema Corte passou a considerar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Penal e do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Nessa ordem, a proposta é analisar o novo posicionamento da Suprema Corte em conceder interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 283 do Código de Processo Penal.
2 HISTÓRICO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E SUA IMPORTÂNCIA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL.
Ainda que diferentes disposições legais façam referência a alguns aspectos da presunção da inocência no Império Romano, para GIACOMOLLI “(…) o princípio da presunção de inocência somente ganhou corpo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sobretudo em razão das críticas dos iluministas à estrutura inquisitorial do processo penal. Posteriormente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada em 1948 pelas Nações Unidas, acolheu o aludido princípio. (GIACOMOLLI, 2013,).
Do mesmo modo, a declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem também assegura uma série de garantias processuais, dentre as quais o estado de inocência. Aludida carta foi depositada no Brasil em 1992, tendo sua promulgação ocorrida por meio do Decreto nº. 678, de 6 de novembro de 1992. (GIACOMOLLI, 2013,).
Seguindo esse movimento universal, diferentes países passaram a englobar o princípio da presunção de inocência em suas cartas constitucionais, “(…) caso da Constituição Espanhola de 1978, da Constituição Francesa de 1958, da Constituição Portuguesa de 1976 e da Constituição Espanhola de 1947 (GIACOMOLLI, 2013).
Há diferentes posicionamentos quanto a inserção do princípio da presunção ao direito brasileiro, Antônio Magalhães Gomes Filho aduz “(…) que apesar das Constituições anteriores à de 88 não terem feito referência ao princípio da presunção de inocência, este foi integrado com a adesão do país à Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, uma vez que o rol de direitos e garantias previsto na Constituição Federal não era taxativo.” (Antônio Magalhães, 2003).
Porém, alguns autores como Igor Nery Figueiredo e Tourinho Filho tutelam que o princípio da presunção de inocência não era previsto expressamente antes da Constituição de 1988, uma vez que a prisão processual era regra. Tourinho Filho “(…) alega que, não obstante o princípio devesse integrar o nosso ordenamento jurídico a partir da adesão à Declaração Universal dos Direitos Humanos, não era totalmente respeitado, já que havia a prisão preventiva compulsória (até 1967) e não era permitido ao réu apelar em liberdade”. (TOURINHO FILHO, 2009).
O princípio da presunção de inocência compreendido como uma garantia constitucional de que o réu da ação só será considerado “culpado após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, somente foi incorporado expressamente passando a ser um direito fundamental e reconhecido em nosso ordenamento jurídico a partir da Carta Magna de 1988 em seu art.5, inciso LVII.
Deste modo, referido preceito tem por objetivo garantir e reforçar que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu (NUCCI 2020. p 66).
Alexandre de Moraes (2007) leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.
Em virtude da condenação, com trânsito em julgado, instala-se a certeza da culpa, abandonando-se o estado de inocência, ao menos quanto ao delito em foco. Não se quer dizer seja a condenação eterno estigma social, nem tampouco o estágio de inocência se tenha perdido eternamente. A situação é particularizada e voltada um caso concreto: neste cenário, o condenado, em definitivo, é culpado. Noutros campos, em razão de fatos diversos, mantém-se o estado natural e original de inocência. (NUCCI 2015. p. 333).
Somente a sentença penal condenatória, ou seja, a decisão de que não mais cabe recurso, é a razão jurídica suficiente para que alguém seja considerado culpado. “(…) Não mais sujeita a recurso, a sentença penal condenatória tem força de lei e, assim, o acusado passa ao status de culpado, até que cumpra a pena, a não ser que revisão criminal nulifique o processo, fundamento da condenação.” (CRETELLA JÚNIOR, 1990, p. 537).
3. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA COM O HABEAS CORPUS Nº 126.292/SP
Por unanimidade, em dezembro de 2015, a 2º turma do STF, entendeu encaminhar o julgamento do habeas corpus nº 126.292/SP ao Plenário da Corte, por designação do Ministro Teori Zavascki.
No presente caso, o cidadão Márcio Rodrigues Dantas, foi condenado ao crime de roubo majorado, com pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, com direito de recorrer em liberdade.
A defesa logo apelou ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que denegou ao recurso e determinou a expedição de mandado de prisão contra ele. Ao impetrar habeas corpus ao Supremo Tribunal Federal, declarou que o Tribunal de Justiça de São Paulo deliberou a prisão sem qualquer motivação.
O Ministro relator Teori Zavascki (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2016), assentou que essa já era a adesão da corte durante a constância da Constituição Federal de 1988, conforme julgamento do Habeas Corpus nº 68.726/DF, assim ementado:
“Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido”.
As turmas do Supremo Tribunal Federal reafirmaram que o Princípio da presunção de inocência não impedia a execução provisória da pena imposta, ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário, assim emendados:
“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃOCONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. (…) 3. Habeas corpus denegado.
“(…) – A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE – PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO – A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, INVIABILIZANDO, POR ISSO MESMO, A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA”.
Com o Habeas Corpus Nº 84.078, julgado em 2009, a Corte decidiu, fundamentada no princípio da dignidade da pessoa humana, a favor da não culpabilidade até transitada em julgada a sentença condenatória.
Contudo, em fevereiro de 2016, o posicionamento do STF, no julgamento do HC 126.292/SP, alterou o entendimento antes assentado, passando a entender que o réu não necessariamente precisaria aguardar o julgamento até o último recurso cabível.
Por tudo isso, dura foram às críticas sobre o posicionamento da Suprema Corte, em relação à possível execução da pena após a pronúncia de acórdão condenatório em segunda instância. Segundo o STF, mesmo que fosse interposto um recurso extraordinário e recurso especial, que não possuem efeito suspensivo, não inibiria a produção dos efeitos da sentença recorrida, podendo ser executada enquanto não julgado o recurso.
Um dos argumentos para justificar a mudança de decisão, foi à súmula Nº 279, no sentido de não ser mais rediscutida questões de provas em segunda instância, apenas assuntos de direito seriam debatidos pelos Tribunais Superiores.
Contudo, o Ministro Teori Zavascki (2016, p. 4 -19), chegou a aludir em seu voto, o apelo social, dizendo “função jurisdicional penal deve atender não só os valores caros dos acusados, mas também da sociedade, tendo em vista que os instrumentos de garantia da presunção de não culpabilidade do réu acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal”.
O que chamou de “legítimas demandas da sociedade”, para o Ministro, “um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade”. Ainda, expôs que “retardar infundadamente a prisão do réu condenado estaria inerente contraste com a preservação da ordem pública (…) estando em jogo a credibilidade do Judiciário, inevitavelmente abalada com a demora da repreensão eficaz do delito (…) tanto o condenado quanto à sociedade perde a necessária confiança na jurisdição penal” (2016, p. 27-54).
Para o Ministro Luiz Fux (2016, p. 58-60), a jurisdição é uma função popular e precisa de uma nova interpretação Constitucional para atender as expectativas da sociedade. Para ele, se uma sociedade não mais aceita a presunção de inocência de uma pessoa, é preciso então que seja procedida uma nova interpretação constitucional a fim de que esta encontre ressonância no meio social.
Em um processo penal, pautado por uma Constituição democrática, deve-se preservar todos os direitos fundamentais, não permitindo que os interesses políticos, muitos advindo de paixões momentâneas, sejam institucionalizados, justificando o funcionamento da justiça (SILVA; GRAZIANO, 2016).
Nesse ritmo, o Supremo Tribunal Federal procurou adotar um dos Princípios listados na Constituição Federal, equivalente a celeridade processual. De modo a garantir uma ação célere com duração razoável para a lide.
É evidente que a Suprema Corte teve o propósito de diminuir ou até mesmo extinguir a morosidade do processo no sistema judiciário, como impedir os imensuráveis recursos com fins unicamente protelatórios. Buscaram desta forma, uma concreta efetividade da justiça, desde o real cumprimento de sentença prolatada em segunda instância.
Em seu voto, o ministro Zavascki (2016, p.8) ressaltou que:
A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.
Nessa mesma linha de pensamento, as maiorias dos ministros votaram com o relator, para o prosseguimento da condenação já em segunda instância, de modo que os ministros concluíram não ferir os princípios como o da ampla defesa e presunção de inocência.
Cumpre ressaltar que o presente Princípio, encontra-se presente em nossa Carta Magna, sob a égide do artigo 60, §4º, IV e representa irrefutável cláusula pétrea. Nessa ordem, clausula pétrea é aquela que não pode ser objeto de modificação, nem por emenda, anão ser por um novo Poder Originário Constituinte.
Entre os seguintes autores é unânime o entendimento que a Constituição Federal impõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, do contrário, o acusado será presumido inocente.
O desacordo sobrevém ao falar do trânsito em julgado, para Saulo José Casali Bahia “da sentença cujo não cabe mais recurso, tem-se que a mesma pode se criar, nos mais diferentes graus de jurisdição, no Brasil.” (BAHIA,2010).
A doutrina majoritária assimila que o culpado não pode iniciar o cumprimento da pena antes de ser condenado definitivamente, Tourinho Filho aduz “Aí está o ponto nevrálgico da questão devidamente solucionado: enquanto não terminantemente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão somente ocorrerá a título de cautela” (Tourinho filho,2013).
De acordo com o autor, a prisão antes do trânsito em julgado tem de ser acolhida exclusivamente a título de cautela, visto que, a Constituição assevera que ninguém será culpado antes do trânsito em julgado.
Consoante ao autor, Carvalho cita “a Constituição vedou que o condenado fosse considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. No entanto, previu e sustentou as medidas cautelares da prisão, como o flagrante e a prisão preventiva, como não poderia deixar de fazer, porque instrumentos indispensáveis à legítima defesa da sociedade”. (CARVALHO.2004).
Nesse caminho, tanto a Convenção Americana de Direito Humanos como o Pacto de São José da Costa Rica exigem a comprovação da culpa, segundo Lima, a Constituição Federal, todavia, é notório que somente o trânsito em julgado de sentença penal condenatória conseguirá tirar o estado inicial de inocência que todas as pessoas usufruem. Seu caráter mais abrangente deve prevalecer, portanto, sobre o teor da Convenção Americana de Direitos Humanos. (LIMA,2015).
Contudo, os direitos acordados nas convecções não podem limitar ou restringir o cumprimento das normas, para Moraes “A Constituição Federal estabelece que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ascendendo a presunção de inocência, a um dos princípios fundamentais do Estado de Direito. (MORAES, 2016).
Dessa maneira, a decisão de negar esse remédio constitucional impetrado contrapõe a garantia constitucional disposta no art. 5° da CF, de que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, e na época gerou grandes polêmica, pois, de acordo com a opinião de doutrinadores citados, juristas e advogados renomados, estavam “relativizando o princípio da não culpabilidade”.
4. ANÁLISE DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL REALIZADA PELA SUPREMA CORTE
A Suprema Corte ao julgar o HC 126.292/SP em 2016, passou a entender que o réu não necessariamente precisaria aguardar o julgamento até o último recurso cabível, ou seja, a possibilidade de se executar a decisão condenatória após o segundo grau de jurisdição.
Contudo, foram ajuizadas ações pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB (ADC nº 44) e pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B (ADC nº 54) e pelo partido Ecológico nacional – PEN (ADC nº 43), com o objeto específico o princípio da presunção de inocência, inscrita no art. 5º, LVII da Constituição Federal, com a seguinte dicção:
“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Buscavam anuir como procedente a opção legislativa que condiciona o início de cumprimento da pena ao trânsito em jugado do título condenatório, e tinham por objeto o artigo 283, caput, do Decreto-Lei n°3.689, de 03 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), alterado pela Lei n° 12.403, de 04 de maio de 2011, que dispõe o seguinte:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Segundo os autores, essa norma concretiza a cláusula constitucional da presunção de inocência e impediria a decisão condenatória antes do trânsito em julgado.
Após numerosas sessões de julgamento, a Corte decidiu por 6 votos a 5, que a execução provisória da pena fere o princípio da presunção de inocência e segundo a Constituição o réu só poderá ser considerado culpado após esgotados todos os recursos.
A decisão vale para todas as instâncias do judiciário, efeito “erga omnes” e de cumprimento obrigatório.
Em defesa do trânsito em julgado, votaram os Ministros Marco Aurélio Melo (relator do caso), Ricardo Lewandowski, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli.
Em seu voto, a ministra Rosa Weber (ADCs nº 43/DF) destacou:
“E o cerne da controvérsia hermenêutica, mais do que os próprios preceitos vindicados – arts. 283 e 637 do Código de Processo Penal –, está na garantia fundamental assegurada no art. 5º, LVII, da Constituição da República de 1988, in verbis :
“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”
Tal garantia, nos moldes em que dimensionada pelo Constituinte, não encontra paralelismo em nenhum dos textos constitucionais regentes do Estado brasileiro anteriormente, seja no Império, seja na República.
Poderia, o Constituinte de 1988, ter-se limitado a reproduzir a fórmula segundo a qual ninguém será preso, ou conservado em prisão, sem “culpa formada”, com as ressalvas expostas, contida na Constituição Imperial, de 1824 (art. 179, VIII), e reproduzida na Constituição republicana de 1891 (art. 72, § 14) e na Constituição do Estado Novo, de 1937 (art. 122, § 11)
Optou, todavia, o Constituinte de 1988 não só por consagrar expressamente a presunção de inocência, como a fazê-lo com a fixação de marco temporal expresso, ao definir, com todas as letras, queiramos ou não, como termo final da garantia da presunção de inocência o trânsito em julgado da decisão condenatória. Repito, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Para a ministra, a sociedade roga por efetividade e celeridade, contudo, “tal exigência, no entanto, não pode ser atendida ao custo da supressão das garantias fundamentais asseguradas no Texto Magno, garantias estas lá encartadas para proteger do arbítrio e do abuso os membros dessa mesma sociedade.” (ADCs nº 43/DF. pag.187).
Nesse caminho, o Ministro Dias Toffoli (ADCs nº 43/DF) frisa que:
“Importante consignar que permanece em vigor o art. 637 do Código de Processo Penal, segundo o qual “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença”.
Neste sistema é que a presunção de inocência não se confunde com garantia de imunidade à prisão decorrente de condenação, razão pela qual revela-se compatível com a Constituição Federal o início da execução da pena a partir o esgotamento das instâncias ordinárias, e compreendendo, à luz de uma análise sistemática da Lei Maior e das normas constitucionais que autorizam a prisão anteriormente à própria condenação, que o sentido da presunção de inocência estabelecido no art. 5º, LVII, da CRFB confere ao acusado e mesmo ao condenado os seguintes direitos:
1) não ser obrigado a produzir prova de sua inocência nem a submeter-se a procedimentos voltados a produzir prova contra si mesmo, até o trânsito em julgado da condenação;
2) não ser obrigado a se recolher à prisão para interpor recursos; e
3) direito à absolvição em caso de dúvida razoável quanto à verossimilhança da acusação formulada, não se podendo interpretar em desfavor do acusado o silêncio da defesa ou a ausência de prova de que o réu é inocente.
A norma do art. 283 do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”) deve, portanto, ser interpretada sistematicamente, à luz das normas constitucionais, supralegais e da legislação ordinária que autorizam o início da execução da pena com fundamento no esgotamento das instâncias ordinárias.”
Ao proferir seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski (ADC nº 54/DF) ressaltou que as constituições não poderiam continuar inertes e precisavam se adequar a dinâmica das sociedades, se não fossem assim, perderia sua efetividade. Logo, destacou:
“Por esse motivo, passou-se a cogitar do fenômeno da mutação constitucional, que corresponde aos modos pelos quais as constituições podem sofrer alterações.
Resumem-se basicamente a dois: um formal, em que determinado preceito é modificado pelos legisladores ou pelos juízes, mediante interpretação, e outro informal, no qual se reconhece o seu desuso por não corresponder mais à realidade dos fatos. Seja qual for a maneira como se dá a mutação do texto constitucional, ela jamais poderá vulnerar os valores fundamentais sobre os quais se sustenta.
A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras, em seu art. 60, § 4°, denominadas pela doutrina de “cláusulas pétreas”, justamente para evocar o seu caráter de alicerce de todo o ordenamento legal, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.
A presunção de inocência, com toda a certeza, integra a última dessas cláusulas, representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão, considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro, no bojo do qual tramitam atualmente perto de 100 milhões de processos a cargo de pouco mais de 17 mil juízes, obrigados, inclusive, a cumprir metas de produtividade, fixadas pelo Conselho Nacional de Justiça, em uma emulação daquela disciplina industrial stakanovista, taylorista ou fordista de há muito superada.
[…]
Ora, a questão trazida nestas ações declaratórias de constitucionalidade diz respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso em segundo grau de jurisdição, diante tese provisoriamente fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126.292/SP, no qual foi reconhecida repercussão geral da questão constitucional nele ventilada.
Lamentavelmente, a partir desse entendimento precário e efêmero do STF, um grande número de prisões passou a ser decretado, após a prolação de decisões de segunda instância, de forma automática, sem qualquer fundamentação idônea, com simples remissão a súmulas ou julgados, em franca violação ao que dispõe o art. 5º, LXI, segundo o qual “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiaria competente”. Esse retrocesso jurisprudencial mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal, particularmente daqueles que militam na área acadêmica.
[…]
A nossa Constituição – convém lembrar – não é uma mera folha de papel, que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento. Ao revés, a Carta Magna possui força normativa suficiente para fazer com seus preceitos, notadamente aqueles que garantem os direitos individuais e coletivos das pessoas, sejam cabalmente observados, ainda que anseios momentâneos, mesmo aqueles tidos como prioritários em um determinado momento histórico – a exemplo do combate à corrupção, que um setor mais mobilizado da sociedade, politicamente motivado, hoje reclama com estridência – requeiram solução diversa. É que a única saída legítima para qualquer crise, real ou imaginária, em um regime que se pretenda democrático, consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais.
Isso porque não se pode fazer política criminal contra o que dispõe a Constituição, mas sim – e sempre – com amparo nela!
Ora, os constituintes de 1988 atribuíram ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantíssimas atribuições, dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição, conforme assentado com todas as letras em seu art. 102.
Por isso, entendo, com a devida vênia à corrente majoritária, a qual ocasionalmente se formou no julgamento do HC 126.292/SP, que naquela assentada o Plenário da Corte retirou do art. 5°, LVII, da Constituição um sentido que dele não poderia extrair – nem mesmo no mais elástico dos entendimentos – pois resultou na vulneração de um mandamento constitucional claro, unívoco, direto e objetivo, inclusive protegido pelo próprio texto magno, como visto, contra iniciativas tendentes a aboli-lo.
[…]
Em face do exposto, outra não pode ser a minha conclusão se não a de que o art. 283 do Código de Processo Penal é plenamente compatível com a Constituição em vigor, razão ela qual me pronuncio no sentido de julgar inteiramente procedentes as ADCs 43, 44 e 54 sob exame.”
Nesse sentido, o ministro Marco Aurélio (ADC nº 54/DF), assim preceitua:
“As ações declaratórias de nº 43, 44 e 54 versam o reconhecimento, tendo em vista o figurino do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, no que condiciona o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado do título condenatório.
[…]
Atentem para a organicidade do Direito, levando em conta o teor do artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem a dúvidas: a culpa é pressuposto da sanção, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior.
O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Constituição de 1988 consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em virtude de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da pena, que não admite a forma provisória.
[…]
Também não merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa. A execução da pena fixada por meio da sentença condenatória pressupõe a configuração do crime, ou seja, a verificação da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. É dizer, o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito. Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito.
[…]
O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei Maior, à preclusão, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos. O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir.”
Na esteira do novo entendimento da Suprema Corte, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu não ser cabível a execução penal em segunda instância, contudo, a situação de cada indivíduo deve ser analisada caso a caso. Conforme observa-se (HC nº 454.611):
“[…]
Todavia, o Plenário da Suprema Corte, ao concluir o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43, 44 e 54, modificou seu posicionamento, por 6 votos e 5, no sentido de não ser possível a execução da pena pelo simples exaurimento recursal perante as instâncias ordinárias. Retornou-se, assim, ao entendimento de que deve prevalecer a presunção de inocência até o trânsito em julgado da condenação, nos termos da interpretação que deu à Suprema Corte ao artigo 283 do Código de Processo Penal – CPP em face do Art. 5º, LVII, da Constituição Federal .– CF .
Considerando que a decisão da Suprema Corte, proferida em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade, tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, deve ser ela acatada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, modificando-se o posicionamento adotado no julgamento da Terceira Seção.
Ressaltou-se no julgado Suprema Corte, contudo, que a decisão não importava na soltura imediata de todos presos que tivessem custodiados após o julgamento em segunda instância, sem que o trânsito em julgado da condenação. Restou consignado que, a situação de cada encarcerado deveria ser analisada caso a caso, podendo ser mantida nos casos em que o acusado havia sido segregado no curso do processo diante da presença dos requisitos ensejadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, acolhendo o novel entendimento do Excelso Pretório, passo à análise da prisão do paciente decretada na presente ação penal.
No caso em debate, o impetrante insurge-se contra o julgamento do recurso de apelação que manteve a sua condenação. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, inadmitido na origem e agravo em recurso em especial, desprovido monocraticamente, por decisão de minha lavra (AResp 1.465.843/RS), mantido por esta turma em sede de Agravo Regimental e nos Embargos de Declaração, julgados na sessão do dia 5 do corrente mês.
A sentença que condenou o paciente e demais corréus por fatos ocorridos há 17 anos atrás assegurou o direito de apelar em liberdade nos seguintes termos (fl. 1138):
Os réus poderão recorrer em liberdade, em face da natureza da pena finalmente aplicada, bem como por estarem ausentes os motivos fáticos justificadores da tutela preventiva.
[…]
Da atenta leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, constata-se que a prisão foi decretada exclusivamente em decorrência dos julgados anteriores da Suprema Corte, que restaram superados com o julgamento do mérito das ADCs n. 43, 44 e 54, razão pela qual entendo que deve ser concedida a ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direto de aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, resguardada a possibilidade de decretação de nova segregação, com base em decisão devidamente fundamentada e observando-se os requisitos ensejadores da custódia cautelar previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP.”
Nessa perspectiva, o novo entendimento não implica soltura de todos os presos que, foram julgados em segunda instância e presos antes de transitado em julgado sentença penal condenatória.
Como analisado, o princípio da inocência sempre foi matéria exaustivamente discutida e em constante instabilidade jurisprudencial, no quesito ao início do cumprimento da pena, seja em segunda instância ou após o trânsito em julgado, prevalecendo esta última.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo detinha como objetivo discorrer sobre a evolução jurisdicional do princípio da inocência, em relação ao início do cumprimento da pena, havendo variações de entendimentos ao longo dos anos.
A presunção da inocência está prevista na constituição Federal em seu artigo 5°, LVII, sendo um dos grandes pilares do Estado Democrático de Direito.
Com a promulgação da Constituição de 1988, art. 5°, LVII entende-se que nas prisões processuais o indivíduo não seria preso antes da sentença condenatória, de forma que o acusado poderia aguardar o resultado em liberdade.
Salienta-se, que o Princípio é uma garantia processual concedida ao acusado por um ato delituoso, proporcionando-o direito de não ser considerado culpado até que a sentença penal condenatória transite em julgado, assim garantindo ao acusado um julgamento de forma justa e em conformidades com à dignidade da pessoa humana. Ressaltando-se, a importância do Princípio da Presunção da Inocência no exercício da jurisdição, evitando assim a aplicação errônea das sanções punitivas.
Baseado em uma análise a respeito da execução provisória da pena, observa-se um progresso do entendimento da jurisprudência sobre o assunto, em especial ao Princípio da Presunção de inocência, consagrado não só na Lei Maior Brasileira, como também em vários tratados internacionais.
Até a consolidação do seu entendimento jurisprudencial vigente, evidenciamos várias alterações culturais e inconstâncias no modo de se entender o direito com o decorrer do tempo. Pudemos observar o quanto são contraditórios os posicionamentos dos membros do STF, que ora exerce a função de guardiã da Constituição e, ora amplia texto extremamente claro da Constituição.
Além disso, como demonstrados, podemos analisar essa instabilidade jurisprudencial através do julgamento do HC 84.078, apreciado em 12/02/2009, determinando que não seria possível a prisão em segunda instância. Sendo superada pelo HC 126.292/SP de fevereiro 2016, no qual estabelecia a prisão, a partir da confirmação da condenação em segundo grau, visto que, não serão mais analisadas e nem levadas em conta matérias de fatos e provas, ainda que passível recurso, sendo assim, exaurindo a presunção de inocência
Todavia, em razão dessas circunstâncias, foram ajuizadas as ações declaratórias de constitucionalidade nº43, 44 e 54, com objetivo de declarar a constitucionalidade do artigo 283 do CPP, restando consolidado o entendimento jurisprudencial com maior amplitude ao Princípio da Presunção da Inocência, qual seja, o da proibição da prisão antes do trânsito em julgado.
Desse modo, mesmo com o entendimento consolidado, observa-se a insegurança jurídica dessas alterações jurisdicionais, onde a Suprema Corte, por meio de seu discernimento, permite a execução provisória da pena após a confirmação em segundo grau, e mantém essa dissidência por muito tempo, gerar uma violação das garantias constitucionais. Isto porque, o seu dever é zelar, proteger e interpretar a Constituição Federal.
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1Promotor de Justiça. Professor Universitário da Faculdade São Lucas.
2Discente Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário São Lucas/UNISL
3Discente Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário São Lucas/UNISL