RAPE OF VULNERABLE ART – 217 OF THE CP
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7847474
Adrian da Silva²
Pedro Silva Mendes³
RESUMO: O estupro de vulnerável está previsto no artigo 217-A do Código Penal, que estabelece que o crime é constituído quando uma agressão libidinosa ou uma conjunção carnal é cometida com uma pessoa menor de 14 anos, além da conduta mencionada no §1°, a mesma conduta com uma pessoa mentalmente doente ou deficiente que não tem a capacidade mental para cometer o ato e com uma pessoa que não coloca resistência. Desse modo, questiona-se como a palavra da vítima pode ser importante na apuração dos crimes contra a dignidade sexual, mais em específico na figura do art. 217-A do Código Penal Brasileiro? Neste contexto, o presente artigo possui o objetivo de realizar uma análise doutrinária e legal acerca da vulnerabilidade do indivíduo com idade igual ou inferior a 14 (quatorze) anos, assim como a caracterização e a descaracterização da conjunção carnal e do ato libidinoso, a validade do consentimento do ato praticado, a tipificação da conduta e a aplicabilidade da pena. A proposta empregada para tanto, possui natureza bibliográfica, fundamentada a partir de doutrinas, artigos jurídicos, revistas e legislação vigente como o Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diante da revisão de literatura, constatou-se que o crime de estupro de vulnerável é reconhecido como vil, hediondo e muito grave. Entretanto, na análise processual, o tribunal deve examinar todas as provas do caso, levando em conta os direitos fundamentais das crianças e adolescentes e a essência dos princípios inerentes ao réu de proteger os interesses das pessoas vulneráveis e o direito à liberdade pessoal.
Palavras-Chave: Estupro.Estupro de vulnerável. Código Penal. Palavra da vítima.
ABSTRACT: The rape of a vulnerable person is foreseen in Article 217-A of the Penal Code, which establishes that the crime is constituted when a libidinous aggression or carnal conjunction is committed with a person under 14 years of age, besides the conduct mentioned in §1°, the same conduct with a mentally ill or handicapped person who does not have the mental capacity to commit the act and with a person who does not put up resistance. In this way, the question is how important can the word of the victim be in the investigation of crimes against sexual dignity, more specifically in the case of art. 217-A of the Brazilian Penal Code? In this context, the objective of the present article is to perform a legal and doctrinal analysis of the vulnerability of individuals 14 years of age or younger, as well as the characterization and decharacterization of carnal intercourse and libidinous act, the validity of consent to the act, the typification of the conduct and the applicability of the penalty. The proposal employed for this purpose has a bibliographic nature, based on doctrines, legal articles, magazines and current legislation such as the Penal Code and the Child and Adolescent Statute. In view of the literature review, it was found that the crime of rape of a vulnerable person is recognized as vile, heinous and very serious. However, in the procedural analysis, the court must examine all the evidence in the case, taking into account the fundamental rights of children and adolescents and the essence of the principles inherent in the defendant to protect the interests of vulnerable people and the right to personal freedom.
Keywords: Rape. Rape of Vulnerable. Penal Code. Word of the victim.
1 INTRODUÇÃO
Independentemente da idade da vítima, o estupro sempre foi uma prática brutal e desumana. A justiça vem combatendo estes crimes há anos, mas quando as vítimas são crianças e adolescentes, os esforços devem ser redobrados.
Barros (2020) explica que para intimidar os recrutadores e proteger os direitos das crianças e adolescentes, o Superior Tribunal de Justiça fundiu os artigos 213 (estupro) e 214 (agressão sexual), ambos do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940). Enquanto que antes somente a violência era presumida, o advento do art. 217-A especifica que o critério a ser avaliado é a idade, explicando que quem comete um ato libidinal ou tem relações carnais com crianças menores de 14 anos comete um crime hediondo.
Desse modo, é muito importante enfatizar este assunto, já que estes crimes estão cada vez mais noticiados e, na maioria dos casos, as vítimas são crianças que são abusadas em casa, e a violência vem de pessoas que deveriam ser seus protetores, mas que, de má fé, se tornam os vilões e roubam a inocência das crianças sem pensar nas consequências que afetarão tanto as crianças quanto os perpetradores.
Neste contexto, questiona-se como a palavra da vítima pode ser importante na apuração dos crimes contra a dignidade sexual, especificamente na figura do art. 217-A do Código Penal Brasileiro?
O estudo objetiva realizar uma análise doutrinária e legal acerca da vulnerabilidade do indivíduo com idade igual ou inferior a 14 (quatorze) anos, assim como a caracterização e a descaracterização da conjunção carnal e do ato libidinoso, a validade do consentimento do ato praticado, a tipificação da conduta e a aplicabilidade da pena. Como objetivos específicos, descrever as provas que podem ser usadas para estabelecer a identidade do perpetrador na ausência de provas em contrário, mostrando que a palavra da vítima não deve ser o elemento principal para justificar uma condenação, entender como a palavra da vítima tem grande influência na sentença porque pode condenar uma pessoa inocente, e analisar as decisões judiciais nas quais uma condenação foi baseada apenas na palavra da vítima.
Neste ínterim, a proposta empregada para tanto, possui natureza qualitativa, por se basear em dados qualitativos para validar as hipóteses levantadas ao longo do trabalho. Ainda, no que se refere a revisão literária, a pesquisa denomina-se como bibliográfica, fundamentada a partir da legislação vigente como o Código Civil, Código penal, além de doutrinas, revistas e artigos jurídicos publicados na Internet encontrados em bases de dados como o Scielo, Portal, Capes, etc.
Diante disso, destaca-se que no decorrer do processo jurídico o julgador deve, em conjunto com a família, conhecendo da fragilidade de uma criança, da sua inocência, da sua facilidade em fantasiar os fatos, da sua condição de estar em fase de desenvolvimento psicológico, buscar pelos mais diversos meios possíveis e legais que o conduzam a identificar se houve ou não, em determinadas situações, real caso de abuso.
2 DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
O Direito penal possui um segmento que pode ser entendido como “Direito Penal Sexual”, que sofre influência em virtude da cultura, costumes e moral daquele povo que rege esse ramo. Seu bem jurídico trata-se da liberdade, autodeterminação e dignidade sexual, da moral e pudor. Dentro deste ramo, nota-se, principalmente, leis referentes a importunação sexual (Art. 215-A), divulgação e ratificação do abuso sexual por meio de meios midiáticos ou vendas fotográficas, e divulgação de nudez ou pornografia que não envolva consentimento (Art. 218-C), estupro (Art. 213) e o que será discutido neste artigo que é o de estupro de vulnerável (Art. 217-A).
A Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, alterou o Título VI do Código Penal, substituindo a denominação “crimes contra costumes” por “crimes contra a dignidade sexual”, a fim de adaptar o direito penal às novas tendências decorrentes da evolução das relações interpessoais e das normas constitucionais em vigor.
A nova denominação é dirigida à prática de delitos sexuais desprezados pelos costumes, mesmo que estejam incluídos na categoria de delitos sexuais. A nova denominação é direcionada à prática de crimes sexuais desprezados pela moral, mesmo que se enquadrem no conceito de dignidade, que é amplo no sentido de não permitir defender como as pessoas devem se comportar sexualmente na sociedade, mesmo que essa moralidade representasse uma concepção antiquada da moralidade de uma sociedade ultrapassada explica (BARROS, 2020).
Ao escolher a expressão “crimes contra a dignidade sexual”, o legislador eliminou a categoria do bem jurídico que protege a dignidade sexual da pessoa, já que a dignidade humana e o respeito à vida sexual são a base desta proteção. Isto torna a norma penal compatível com os requisitos constitucionais, que em última instância levam à proteção da liberdade sexual e do cumprimento de todo ser humano.
André Estefam (2009) ressalta que a necessidade de reforma do Título VI do Código Penal surgiu com a promulgação da atual Constituição Federal, que elevou a dignidade humana à fundação da República Federal do Brasil. O autor adverte também que a sexualidade deve ser conceituada no espaço da pessoa humana, uma vez que os parâmetros éticos e a moral pública perderam relevância. Assim, com esta nova denominação, fica claro que, além da dignidade humana, ele quer garantir a liberdade de escolha dos parceiros e das relações sexuais, a segurança contra a exploração, a invulnerabilidade ou humilhação sexual, e o desenvolvimento pleno e saudável do indivíduo em relação à sexualidade humana.
Deve-se lembrar que o foco de proteção deve ser limitado a esta faceta da dignidade humana, sem interferir na vida sexual individual, pois, segundo Guilherme de Souza Nucci, a proteção da vida sexual deve ser limitada a esta faceta da dignidade humana.
À luz da Constituição Federal de 1988, o legislador deve proteger a dignidade da pessoa humana e não os hábitos sexuais que alguns membros da sociedade decidem adotar, livremente, sem coerção, sem violar os direitos de outros, mesmo que sejam imorais ou inaceitáveis para alguns (NUCCI, 2014, p. 122).
A criminalização deste tipo de delito é, portanto, importante para
liberdade sexual individual, como afirma Luís Flávio Gomez:
Os hábitos não são um objeto legal de proteção criminal. Todos os dogmas criminosos atuais contemplam apenas a existência de um crime sexual que afeta a liberdade sexual ou o desenvolvimento normal da personalidade do menor (em processo de formação). Qualquer outra coisa é inadmissível, caso contrário confundiremos moralidade com direito penal, que não se destina a corrigir pessoas ou a proteger certas atitudes morais. De acordo com o princípio da proteção exclusiva dos bens jurídicos, não há lugar no direito penal para a proteção de certa moralidade, religião, partido político, ideologia, etc (GOMES, 2022, p. 78).
O novo sistema teleológico já exige um tratamento jurídico adequado do caso, de acordo com as novas perspectivas do Direito Penal. Neste sentido, José Henrique Rodriguez Torres afirma que:
Não se deve esquecer que, desde a promulgação da Constituição de 1988, a dignidade humana já era reconhecida pela sociedade brasileira como um princípio fundamental e norteador de todo o sistema jurídico, político e social de nosso país. E a sexualidade, como um atributo da pessoa humana, deve ser protegida desde então dentro do marco da dignidade humana. Além disso, deve-se lembrar que o Brasil, à luz de suas normas e princípios constitucionais, também está sujeito às normas e princípios dos direitos humanos, ou seja, ao sistema internacional de proteção dos seres humanos, especialmente os mais fracos e vulneráveis (TORRES, 2021, p. 14).
Como resultado, o Brasil teve que adaptar sua legislação e suas políticas públicas a estes princípios. Além disso, não se deve esquecer que a Conferência do Cairo (1994) reafirmou o compromisso do sistema de direitos humanos de rejeitar o conceito patriarcal de controle sobre a sexualidade das mulheres. Assim, a dignidade sexual como valor fundamental tem sido adequadamente protegida pelo sistema jurídico brasileiro, contribuindo para a revogação das disposições penais baseadas em uma concepção sexista e discriminatória da sexualidade.
José Enrique Rodriguez Torres (2021) argumenta que as mudanças introduzidas pela recente legislação não são suficientes, dada a cultura paternalista profundamente enraizada que deve ser superada devido ao impacto negativo que pode ter sobre a crença na veracidade dos fatos declarados pela vítima.
Observa-se, portanto, que para proteger efetivamente a sexualidade como um atributo da dignidade humana, especialmente no âmbito do sistema penal, é necessário enfrentar a ideologia patriarcal, que continua sendo um grande obstáculo para alcançar a desejada e necessária proteção de um valor jurídico fundamental para a convivência social de acordo com a Constituição Federal de 1988, bem como os princípios dos direitos humanos. Infelizmente, no sistema de proteção da dignidade sexual, a ideologia patriarcal funciona como uma guardiã que, na obra kafkaniana, impede o acesso à lei, ou seja, à justiça (BRODT, 2020).
A nova terminologia do título acima mencionado também marcou e tornou central a figura da criança e do adolescente. A intenção do legislador é inquestionável quando se trata da vitimização da criança. A fim de melhor compreender e combater o processo de vitimização de crianças, a intenção do legislador é claramente proteger fortemente esta categoria de vítimas, refletindo o conceito universal da criança em relação aos direitos sexuais de crianças e adolescentes no direito penal. Este conceito é derivado da Constituição Federal, onde o princípio da proteção integral está consagrado no artigo 227, que estabelece que é dever de todos garantir às crianças e adolescentes seus direitos, inclusive sua dignidade.
Contudo, Luís Augusto Sanzo Brodt se opõe à inovação do Título IV, argumentando que:
A referência à “dignidade sexual” também nos parece inadequada. Se não se deseja impor um certo padrão de comportamento sexual, e esta é a única posição compatível com a garantia de privacidade e intimidade referida no artigo 5, X, FC/1988 – deve-se reconhecer que o bem jurídico que requer intervenção criminal é a liberdade sexual, ou seja, a autodeterminação em matéria sexual. De fato, somente o uso de coerção física, ameaça grave ou abuso da imaturidade ou desenvolvimento psicológico defeituoso de menores ou pessoas incapazes leva a práticas sexuais que justifiquem a persecução criminal (BRODT, 2020, p. 170).
Além disso, o termo “dignidade humana”, que apoiaria a “dignidade sexual”, tem um conteúdo muito controverso, o que poderia levar a sérios inconvenientes em termos de segurança jurídica.
3 DO ESTUPRO
A liberdade é um conceito que foi disseminado principalmente no período da Revolução Francesa caracterizado como um Direito Humano universal obrigatoriamente inalienável, que não pode ser cedido nem retirado. Em virtude disso, o estupro se qualifica como um ferimento do direito à liberdade sexual do indivíduo, uma vez que constrange por meio da violência ou grave ameaça, para a realização de atos libidinosos ou conjunção carnal, como previsto no Art. 213.
“O tipo penal busca a proteção do bem jurídico, liberdade sexual, consistente na faculdade de disposição do próprio corpo (a pessoa possui liberdade de escolha dos parceiros sexuais). Em uma dimensão mais ampla, tutela-se a própria dignidade do ser humano” (SALIM, AZEVEDO, 2017, p. 461).
Vale ressaltar que conjunção carnal se refere a penetração do órgão sexual masculino no feminino, enquanto ato libidinoso é “toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso” (AgRg Resp n. 1.154.806-RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Dje 21/3/2012).
Referente ao sujeito do crime, tem-se o alvo e o passivo. Aquele considerado ativo é o que pratica o ato, sendo qualquer pessoa física, independente do sexo, capaz e de maior. Já o passivo é qualquer pessoa física que sofreu esse delito, sendo ele o bem jurídico. O praticante do crime pode realizar a violência imediata, que é contra a vítima do estupro, ou mediata, que envolva ferir outra pessoa física para coerção de quem será abusado sexualmente e grave ameaça, seja de morte, espancamento, de tortura ou qualquer outro tipo de ameaça que imponha medo.
3.1 Estupro de vulnerável
A violação de pessoas vulneráveis vem da Lei 12.015/2009, introduzida no CP, no Artigo 217-A, que incide: “Artigo 217-A”. Ter conjunção carnal ou qualquer outro ato obsceno com menor de quatorze (14) anos: pena: prisão de oito (8) a quinze (15) anos” (BRASIL, 2002). A mesma pena será imposta a qualquer pessoa que cometa os atos descritos tipificada no §1° do mesmo artigo, que tem a seguinte redação: uma pessoa que, por defeito ou deficiência mental, não tenha a inteligibilidade para cometer o ato, ou que, por outro motivo, seja incapaz de resistir a ele.
A vulnerabilidade da vítima, de acordo com a interpretação de Mirabete e Fabbrini (2021) descrita no título do artigo, está relacionada à idade, no caso de um menor de 14 anos de idade. A vulnerabilidade descrita na primeira parte do artigo refere-se a uma pessoa com uma doença ou deficiência que não está ciente de cometer um ato, na segunda parte do artigo refere-se a uma pessoa que não oferece resistência, ou seja, está ciente de cometer um ato, mas por alguma outra razão não oferece resistência.
Segundo Masson (2019, p. 126), “estas são pessoas que se consideram incapazes de compreender e aceitar razoavelmente atos de orientação sexual e, portanto, não podem oferecer resistência a eles”.
A vulnerabilidade pode ser absoluta ou relativa, a primeira refere-se à conduta cometida sobre uma pessoa menor de 14 anos que não depende da vontade da vítima e a segunda refere-se a uma pessoa com uma doença mental ou deficiência que carece de discernimento e esta falta deve ser demonstrada.
O tipo criminoso tem dois verbos: ter e fazer. Assim, não requer violência, como especificado no artigo 217-A que prevê a configuração do crime, tanto o ato sexual como a prática de qualquer ato libidinoso com pessoa vulnerável. Masson (2019, p. 125) diz que:
O código penal está atento à integridade de certas pessoas enfraquecidas pela idade jovem ou por circunstâncias particulares e as protege de uma iniciação precoce ou violenta à atividade sexual.
Para este fim, o código pretende punir o agente que se envolve em comportamento criminoso com pessoas vulneráveis, ou seja, menores de 14 anos de idade, ou com pessoas mentalmente doentes ou deficientes, com pessoas sem discernimento suficiente, ou com uma pessoa que não pode resistir a participar do ato.
3.2 Discernimentos e a impossibilidade de resistência da vítima
A priori, é necessário reconhecer que há falibilidade no depoimento da vítima. Isso pois, o cérebro humano é incapaz de reproduzir perfeitamente situações passadas ainda mais quando se trata de eventos traumáticos em que o ato em si mesmo, que gerou perturbação, sobressai aos ocorrentes que levaram ao acontecido. Ou seja, mesmo que a vítima seja uma pessoa física capaz, esta pode não apresentar exatidão na deposição. Dessa forma, ao tratar-se do infante, esse sofre com a imaturidade ou a incapacidade que o caracteriza como frágil, dificultado a clara veracidade do depoimento e sendo necessário ater-se a mais provas que possam validar o testemunho do indivíduo. Esse ainda pode faltar com a verdade e agir de má fé por devida influência externa normalmente parental (BARROS, 2020).
A prova testemunhal é de inegável valor probatório. Contudo, há de ter sempre em mente que o ser humano é incapaz de reproduzir fielmente um fato pretérito. É comum que durante o depoimento, (…) o nervosismo tome conta da testemunha, o que facilita sobremaneira a imprecisão de informações. Desta forma o magistrado deve ter muito cuidado na apreciação (…). (NICOLITTI, 2010, p. 413).
O tipo penal, no §1°, refere-se à prática de atos libidinosos ou relações carnais com uma vítima que carece de inteligibilidade mental ou resistência. De acordo com a definição de Silva (2018, p. 481):
[…] pode ser o resultado de desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou de doença mental. Presume-se que a idade de uma pessoa corresponde ao momento em que ela está totalmente incapacitada, ou seja, incapaz de compreender o valor ou a natureza da ação que ela está prestes a realizar […].
De acordo com a vulnerabilidade descrita na primeira parte do §1° do artigo 217-A CP, Mirabete e Fabbrini (2021, p. 408) incluem:
[…] a lei especifica que esta condição deve ser avaliada caso a caso, o que implica, portanto, não apenas verificar a presença de uma doença mental ou deficiência, mas também avaliar o grau de discernimento em questões sexuais em geral e, em particular, considerar as especificidades do ato sexual.
Da mesma forma, tem sido apontado que a incapacidade da vítima de realizar um ato sexual é o resultado de uma falta de compreensão e autodeterminação, ou seja, vontade consciente e compreensão ou incapacidade de expressar desaprovação da conduta do agente (MIRABETE; FABBRINI, 2021).
Dada a impossibilidade de resistência sob a segunda parte do § 1°, Sanchez (2017, p. 500) dá como exemplo “[…] uma pessoa que não é deficiente mental ficou intoxicada a ponto de ficar inconsciente e, estando inconsciente, submetida a um ato sexual sem a possibilidade de resistência”, ou seja, sem o consentimento da vítima. Assim, antes de cometer o ato criminal, é necessário analisar se a vítima entendeu a natureza do ato ou se foi incapaz de reagir ao comportamento do suposto perpetrador.
3.3 Meios de prova
Em um julgamento, a evidência é essencial para estabelecer a verdade de um fato e é confiada pelo juiz para chegar a um veredicto. Como Silva (2018, p. 02) entende, “prova é o ato de tentar demonstrar a verdade dos fatos a fim de instruir o juiz. Este último tenta reconstruir um fato passado através da evidência em busca da verdade dos fatos”.
Assim, na fase da investigação policial e durante o julgamento, é necessário apresentar as provas necessárias enumeradas no Código de Processo Penal, que incluem o exame de um cadáver, interrogatório, confissão, depoimento de testemunha, vítima, identificação de pessoas ou coisas, confronto, documentos, provas, busca e apreensão.
O artigo 155 do Código de Processo Penal prevê no mesmo sentido que o juiz forma sua sentença sem poder basear as provas apresentadas na refutação judicial apenas nos elementos da investigação, uma vez que as provas apresentadas nesta fase não permitem que a parte contrária as refute, de modo que tais provas preventivas que não são repetíveis e previsíveis podem ser utilizadas. Deve-se notar que se o testemunho da vítima for vago, é importante que ela seja ouvida repetidamente, tanto durante a investigação policial como no julgamento, para que ela possa contar como ocorreu o crime.
Neste contexto, quanto a carência de provas típica do crime de estupro, conhecendo a importância da prova como imprescindível e ferramenta legal para o proceder do julgamento, em muitos casos de escassez probatória o magistrado utiliza outros métodos de investigação que normalmente se dão por meio de provas atípicas, como no caso da super valorização do depoimento da vítima, uma vez que diante da ausência de provas, há somente o relato oral.
Vale ressaltar que, no estupro, é necessário provar a grave ameaça ou a violência e não apenas o ato sexual. Por ser um crime que deixa vestígios, segundo o Art. 158 do CPP, o exame de corpo de delito é obrigatório e essencial na comprovação do caso. No entanto, este laudo médico só é gerado caso esse abuso sexual tenha sido de conjunção carnal. Em casos de atos libidinosos, como masturbação, apalpadas ou beijos forçados, o exame não consegue afirmar a ocorrência e, em caso de conjunção carnal, não consegue apontar o abusador ou se teve consentimento, confirmando apenas que a relação sexual foi violenta ou não. Há também, situações em que a vítima demora para denunciar e os vestígios consequentemente são obstruídos. Dessa forma, a ausência desse laudo não anula a condenação, uma vez que o STJ reconhece essas anomalias.
Portanto, após reconhecer a dificuldade de se angariar provas que possam confirmar a consumação e autoria do suposto crime de estupro, passa-se a analisar a palavra da vítima vulnerável como principal meio de prova, já que no momento daquele abuso, só estava presente o agressor e o agredido.
4 A PALAVRA DA VÍTIMA NO ÂMBITO DE CRIMES SEXUAIS
A evidência em processos criminais é extremamente importante para o resultado de um caso. É talvez um dos elementos mais importantes do julgamento e proporciona a segurança jurídica necessária para uma condenação (CAPEZ, FERNANDO, 2020).
Em crimes sexuais, os meios de prova mais utilizados são o testemunho da vítima e o exame de corpo de delito, regulamentado no Artigo 158 da Lei de Processo Penal:
Art. 158. Quando o crime deixa vestígios, o exame do cadáver, direta ou indiretamente, é obrigatório e não pode ser substituído pela confissão do acusado.
Parágrafo único. Será dada prioridade ao exame do cadáver sobre os vestígios do crime, quando: (Introduzido pela Lei nº. 13.721, 2018).
I – Violência doméstica e familiar contra a mulher; (Introduzido pela Lei nº. 13.721,
2018);
II – Violência contra crianças, adolescentes, idosos ou deficientes.
(Introduzido pela Lei nº 13.721, 2018) (BRASIL, 1940).
Deve-se notar que nas hipóteses de atos libidinosos que constituem violação como delito sexual, em alguns casos não será possível prová-lo através da investigação do crime, já que os atos libidinosos são praticados em situações comuns, como quando o agente coloca suas mãos nas partes íntimas da vítima, ou obriga a vítima a esfregar seu corpo, entre outros (CAPEZ, 2020).
Em alguns casos, o corpo do crime já está excluído como prova, deixando apenas as palavras da vítima e das testemunhas. A presença de testemunhas é rara, pois o agente já se encarrega do caso para realizar tais atos em segredo. Portanto, em algumas situações, resta apenas a palavra da vítima (CAPEZ, FERNANDO, 2020).
É importante ressaltar que a manifestação da vítima no crime aqui considerado é de grande importância, e é a partir daí que a investigação se aprofunda. Entretanto, como o objeto do crime é uma pessoa vulnerável, na maioria dos casos um menor, a vítima é muito sensível às falsas memórias e à alienação dos pais, nos casos em que um dos pais da vítima tem um interesse oculto no processo criminal.
Não é raro que a vítima seja manipulada ou coagida a depor, resultando em graves erros legais e situações extremamente injustas para o acusado. Como é sabido, a questão do testemunho da vítima é regida pelo artigo 201 do CPP, que estabelece que a vítima deve recontar as circunstâncias do crime.
De acordo com José César Coimbra (2019), o procedimento para a obtenção do depoimento da vítima deve ser realizado por profissionais treinados no trabalho com crianças e adolescentes que tenham informações sobre o procedimento, em local apropriado, onde todo o procedimento deve ser registrado para que estas informações possam ser utilizadas posteriormente no processo judicial.
Ainda de acordo com os ensinamentos de Coimbra (2019), procura-se que a criança ou adolescente que assume o papel de vítima no processo possa oferecer ao juiz provas que lhe permitam chegar o mais próximo possível da reconstrução dos eventos ocorridos, levando em conta as particularidades da situação, como o medo e a insegurança da criança.
Entretanto, este procedimento, estabelecido por lei e descrito na doutrina, não funciona como pretendido ou previsto, especialmente em pequenas cidades onde a estrutura é insuficiente para atender a estes requisitos.
4.1 A alienação parental e as acusações de abuso sexual
A alienação parental é uma campanha geralmente realizada pelo pai ou mãe que tem custódia (mas também pode ser realizada por outros membros da família, mesmo que eles não tenham custódia) para fazer com que os filhos odeiem e rejeitem o outro pai ou mãe sem nenhuma razão.
Para alcançar o objetivo de alienar a criança do outro progenitor, uma das maneiras que os alienadores usam é acusar falsamente um dos pais de abusar sexualmente de uma criança ou adolescente. Na verdade, estas graves alegações levam as autoridades judiciais a situações que exigem grande cautela.
Por um lado, os juízes devem tomar as medidas necessárias para garantir a segurança da criança, protegendo-a da situação perigosa e, contrariamente, há sempre o medo de que, se a acusação se revelar falsa, a criança seja privada do contato com o outro progenitor que não lhe causou nenhum dano.
Em alguns casos, a visita do pai acusado de abuso sexual é temporariamente suspensa de modo que, até que a acusação seja provada como falsa e o resultado da alienação dos pais, o tempo tenha passado e o vínculo emocional entre pai e filho tenha sido perdido. Segundo Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno (2021, s.p) “a falsa acusação de abuso se não levar à cessação definitiva da visitação, impedirá por um período de tempo suficientemente longo para que as ideias sejam programadas na psique da criança e causem a alienação”.
Como se sabe, o alienador geralmente não está “nem preocupado nem consciente de que uma acusação (de abuso sexual) causará problemas na família; sua intenção é ganhar tempo obtendo denúncias que satisfaçam sua demanda, não importa quanto tempo demore ou quantas denúncias ele tenha que fazer” (ULLMANN, 2022, p. 12).
Quando são feitas falsas acusações de abuso sexual, o alienador programa falsa memórias na criança, repetindo-as como se ela tivesse sido realmente vítima de incesto. Memórias são lembranças de eventos que aconteceram na vida de uma pessoa, e “falsas lembranças” são baseadas em eventos que nunca aconteceram (GESU; Di; GIACOMOLLI, 2018, p. 68).
Segundo Alexandra Ullmann (2022, p. 20), essas falsas lembranças “são baseadas em sugestões e informações enganosas” e, no caso de um alto grau de alienação parental, o próprio alienante pode confundir a verdade com a história fictícia. A criança mais vulnerável e menos perceptiva reproduzirá estas situações como se elas fossem verdadeiras.
Quando a alienação é severa, a criança começa a rejeitar o outro pai mesmo sem a intervenção direta do alienante, porque já foram implantadas falsas memórias. Assim, o pai alienante pode até tentar enganar os operadores legais, dando a impressão de que ele ou ela tem boas intenções e que somente a criança se sente ameaçada.
Embora as consequências da alienação parental, incluindo falsas alegações de abuso, sejam dolorosas para o pai alienado, elas são muito mais prejudiciais para as crianças que, além das mudanças em seus hábitos de sono e alimentação, podem enfrentar os seguintes problemas psicológicos e de personalidade, mesmo na fase adulta de sua vida como cita (PIERI; VASCOCELOS, 2018): dificuldades em estabelecer relações amorosas, intolerância à decepção, ansiedade e inquietude, sentimentos de ausência e vazio, diminuição da autoestima e da autoimagem, desordem de identidade, tendência de repetir as mesmas estratégias manipuladoras com outros, comportamento aberrante e personalidade antissocial, má capacidade de controlar os impulsos, a agressão como meio de resolução de conflitos, sentimento de culpa irreversível (por se sentirem cúmplices, embora inconscientemente, em uma campanha contra alguém que amavam), uso de drogas e violência e, depressão e suicídio.
Portanto, é muito importante proteger as crianças quando seus pais se separam, para que eles não enfrentem as situações descritas acima. Ambos os pais devem estar igualmente preocupados com o que é importante para as crianças, para que, quando vivem juntos, sintam que ambos lhes proporcionam os cuidados necessários, permitindo que se desenvolvam de forma saudável.
Deve-se ter em mente que, como não é função do tribunal de família estudar se ocorreu ou não um comportamento criminoso, ou seja, a existência de abuso sexual só pode ser investigada através de processos criminais, idealmente, após analisar as circunstâncias de cada caso, deve ser realizada uma avaliação psicológica (para determinar se ocorreu alienação dos pais) e uma equipe multidisciplinar (composta de assistentes sociais e psicólogos) deve estabelecer contato entre os pais e a criança, a fim de proteger o menor.
Se a prática da alienação parental e a falsa acusação de abuso sexual forem encontradas, as medidas previstas na Lei 12.318/2010 podem ser aplicadas, a saber: advertência, extensão da coabitação com o pai alienado, multa, acompanhamento psicológico, retirada da custódia e até mesmo retirada da autoridade parental.
5 DA JURISPRUDÊNCIA
Recentemente, em sede de Habeas Corpus nº 177.239, o STF absolveu um homem condenado a 09 (nove) anos pelo crime de estupro de vulnerável. Esse indivíduo foi condenado por estuprar uma menina de 12 (doze) anos.
Aos 21 (vinte e um) a jovem, por meio de Escritura Pública, afirmou que suas acusações eram falsas, pois, segundo ela, era de exigência da família a que ela concordasse que houve estupro de vulnerável. Isso porque, circulavam boatos em sua cidade que a moça havia perdido a virgindade com pouca idade, e os pais, insatisfeitos com esses comentários, usaram esse homem como um objeto de acusação.
Segue um trecho da matéria retirada da revista Consultor Jurídico:
Lewandowski apontou que, com base na retratação da vítima, o ministro aposentado do Supremo Celso de Mello concedeu liminar em 2020 para suspender a execução de mandado de prisão expedido contra o réu. Em um contexto probatório tão frágil e com tantas contradições, levar alguém à prisão quase nove anos após os fatos é incorrer numa injustiça absolutamente incompatível com a Constituição. Nesse caso, deve prevalecer o in dubio pro reo, disse Lewandowski. (RODAS, 2021, n.p.)
Outro caso de estupro de vulnerável, foi julgado pela vara Criminal de Sena Madureira, e o veredito enfatizou que o crime de estupro de uma pessoa vulnerável existe independentemente do consentimento da vítima. Um homem foi condenado por estupro de uma menina de 13 anos em janeiro de 2019. O réu foi condenado a nove anos, sete meses e seis dias de prisão inicial em regime fechado. Como resultado, o Ministério Público do Acre (MPAC) apresentou uma queixa contra ele pelo crime sob o Artigo 217-A do Código Penal.
A defesa do homem argumentou que ele desconhecia a idade da vítima e pediu sua absolvição. Mas este argumento foi refutado. O juiz Fabio Farias, que estava conduzindo o julgamento em segredo, disse que testemunhas haviam avisado o acusado da idade da garota, mas que ele tinha continuado a namorá-la de qualquer forma.
O magistrado também lembrou em seu veredito que o crime de violação de vulnerabilidade existe quer a vítima, com menos de 14 anos, concorde ou não. Na verdade, ele citou da Súmula do E. Superior Tribunal de Justiça, que resume:
O crime de estupro de vulnerável é configurado com acesso carnal ou a prática de um ato libidinal com um menor de 14 anos de idade, independentemente do possível consentimento da vítima ao ato, sua experiência sexual anterior ou a existência de uma relação romântica com um agente (FARIAS, 2019, online).
Segundo BALLAROTTI (2020, online):
Em agosto de 2019, a mídia cobriu a saga da menina de 10 anos violada por seu tio, que queria que seu direito a um aborto legal fosse garantido. Infelizmente, pode ser estimado que nos 3 meses seguintes, 6.300 crianças e adolescentes, principalmente meninas, foram estupradas no país. Ou seja, cerca de 70 pessoas por dia.
Portanto, percebe-se que a pessoa condenada injustamente cumpriu anos de pena por um crime que nunca cometera, enfrentando as situações mais degradantes a que ocorrem dentro do sistema carcerário, situações estas não constantes na decisão nem nos autos. Além disso, a reprovação moral pode gerar diversos empecilhos na sua vida em sociedade, já que o crime de estupro de vulnerável acarreta na morte social por ser muito odiado pela população. Também, é nítido que a mulher que se retratou das acusações, no caso apreciado, foi vítima de um dos temas tratados no presente artigo, e que se busca alertar o Poder Judiciário para, justamente, evitar as falsas condenações, qual seja, da alienação parental.
6 CONCLUSÃO
Ao fim deste estudo observou-se que o crime de estupro de vulneráveis está incluído no artigo 217-A do Código Penal Brasileiro, que é visto como um crime de natureza hedionda, em todas as suas formas (simples ou qualificada). Deve-se notar que a prova de qualquer prática de atos libidinosos em detrimento de um menor é suficiente para cometer este crime, independentemente de ter havido ou não relações sexuais carnais. Além disso, o crime é qualificado independentemente de violência (real ou percebida), consentimento ou autodeterminação da vítima.
Como observado, para provar o crime de estupro, duas formas de prova são levadas em consideração, a saber, o testemunho da vítima e provas periciais que podem apontar para os perpetradores. No entanto, a opinião dos especialistas pode não estar disponível em todos os casos. Por exemplo, em muitas situações, o juiz se baseará apenas no testemunho da vítima para avaliar e resolver o julgamento proposto.
A este respeito, é compreensível que em algumas situações um jovem possa ser influenciado por terceiros, seja para fazer uma declaração contraditória cheia de “fantasias”, ou para fazer declarações falsas. Nesta situação, o juiz é confrontado apenas com o testemunho da criança ou menor e, por outro lado, com o testemunho do acusado.
Segundo a maioria dos juristas e estudiosos, o juiz deve sempre pesar os dois lados sem favorecer o testemunho da vítima ou do acusado ou aceitá-lo como a verdade absoluta. Pelo contrário, ele deve considerar ambos os lados e, se houver dúvidas sobre a culpa do acusado, aplicar a essência do princípio in dubio pro reo, ou seja, absolver o acusado, na acepção do artigo 386 do Código de Processo Penal.
Assim, o crime de estupro de vulnerável é reconhecido como vil, hediondo e muito grave. Entretanto, na análise processual, o tribunal deve examinar todas as provas do caso, levando em conta os direitos fundamentais das crianças e adolescentes e a essência dos princípios inerentes ao réu de proteger os interesses das pessoas vulneráveis e o direito à liberdade pessoal.
REFERÊNCIAS
BALLAROTTI, Bruna et al. Sociedade Brasileira de Medicina de Família e Comunidade: violência contra meninas. VIOLÊNCIA CONTRA MENINAS. 2020. Disponível em: https://www.sbmfc.org.br/noticias/violencia-contra-meninas-e-adolescen. Acesso em: 01 mar. 2023
BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Carta Forense, 02 de março de 2020.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.
BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 13 out. 1941.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Revogação da majorante derivada da presunção de violência nos crimes sexuais deve retroagir. 2019. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/08/16/stf-revogacao-da-majorante-derivada-da-presuncao-de-violencia-nos-crimes-sexuais-deve-retroagir/. Acesso em: 22 mar.2023.
BRODT, Luís Augusto Sanzo. Dos crimes contra a dignidade sexual: a nova maquiagem da velha senhora.Ciências penais, vol. 13, p. 170, jul / 2020.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal. Saraiva, São Paulo, v. 3, n. 27ed, 2020.
COIMBRA, Jose Cesar. Depoimento especial de crianças: um lugar entre proteção e responsabilização? Psicologia: Ciência e Profissão, Scielo, v. 34, p. 362 – 375, 06 2019. ISSN 1414-9893. Disponível em: http://www:scielo:br/scieloOrg/php/articleXML:php?lang=en&pid=S1414-98932014000200008. Acesso em: 22 mar.2023.
ESTEFAM, André. Crimes sexuais: comentários à Lei 12.015/2009. São Paulo: Saraiva, 2009.
GESU, Cristina Carla Di; GIACOMOLLI, Nereu Jose. Prova penal e falsas memorias. 2018. Dissertação (Mestrado ) — Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Disponível em: http://tede2:pucrs:br/tede2/handle/tede/4794. Acesso em: 22 mar.2023.
GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal dos crimes sexuais. 2022. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20050411115926168> Acesso em: 10 mar. 2023.
MADALENO, Ana Carolina Carpes. MADALENO, Rolf. Síndrome da Alienação Parental: importância da detecção. 2ª Ed. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2014.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte especial (artigos 213 a 359-H). 4. ed. Rio de Janeiro-RJ: Metodo, 2019.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial (artigos 121 a 234-B). 28. ed. São Paulo-SP: Atlas, 2021.
NICOLITT, André Luiz. Manual de Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
PIERI, Rhannele Silva de; VASCONCELOS, Priscila Elise Alves. Estupro de vulnerável: a palavra da vítima e os riscos da condenação. 2018. Disponível em: https://jus:com:br/artigos/56869/estupro-de-vulneravel-a-palavra-da-vitima-e-os-riscosda-condenacao. Acesso em: 04 mar. 2023.
Resp. 1.611.910-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 11/10/2016.
RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo. Direito Penal Parte Especial Esquematizado. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
RODAS, Sérgio. Com base em retratação da vítima, STF absolve condenado por estupro de vulnerável. Consultor Jurídico. Rio de Janeiro, 05 de outubro de 2021. Disponível em: 15 https://www.conjur.com.br/2021-out-05/base-retratacao-vitima-stf- absolvecondenadoestupro. Acesso em: 30 out. 2021.
SALIM, Alexandre; AZEVEDO, M. A. Direito Penal Parte Especial – Dos Crimes Contra a Pessoa aos Crimes Contra a Família. 6 ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017
SILVA, Grazielle Ellem da. Provas no processo penal. 2018. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/10779/Provas-no-Processo-Penal>. Acesso em: 28 fev. 2023.
TORRES, José Henrique Rodrigues. Dignidade sexual e proteção no sistema penal. Rev. bras. crescimento desenvolv. hum. [online]. 2021, vol.21, n.2, p. 185-188.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
ULLMANN, Alexandra. A introdução de falsas memórias. Revista Ciência & Vida Psique. Ano IV, nº. 43. 2022.
¹Artigo apresentado ao Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão (IESMA/UNISULMA) como requisito para recebimento do grau de Bacharel em Direito.
²Acadêmico do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão (UNISULMA). E-mail: Hugo21henrique@icloud.com
³Orientador: Advogado. Especialista em Direito Processual Público. Professor de Direito Constitucional da UNISULMA/IESMA. E-mail: pedro.mendes@unisulma.edu.br