MEDICAL ERRORS AND CIVIL LIABILITY: an analysis of the legal rules
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7830176
Ronald Lucas Sousa Martins2
Siloah Jesseni Gomes Alves3
RESUMO: A responsabilidade civil é um dos assuntos da atualidade jurídica que se estende no direito moderno para refletir a atividade humana, tanto contratual quanto extracontratual. Neste contexto, o tema deste artigo foi “Erros médicos e a responsabilidade civil: uma análise das normas jurídicas”. O problema investigado foi: qual responsabilidade civil deve ser imposta ao médico em caso de erro médico? Assim, o objetivo geral foi analisar a responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro por erros médicos. Para este fim, na pretensão de alcançar um melhor resultado das técnicas e métodos utilizados na pesquisa, foi feito um estudo bibliográfico, que foi fundamentado em materiais diversos, como: doutrinas e leis pertinentes ao tema. Por meio das leituras realizadas e dos resultados encontrados nas doutrinas e, a partir da análise jurisprudencial, compreende-se que, embora a avaliação da seriedade seja crucial em todos os casos, deve-se levar em conta as suposições de responsabilidade civil, já que existem diferentes circunstâncias que podem estar envolvidas em erros médicos e sua classificação.
Palavras-Chave: Erro médico. Danos. Paciente.
ABSTRACT: Civil liability is one of the current legal issues that extend in modern law to reflect human activity, both contractual and extra-contractual. In this context, the theme of this article was “Medical errors and civil liability: an analysis of legal norms”. The problem investigated was: what civil liability should be imposed on the physician in case of medical error? Thus, the general objective was to analyze civil liability in the Brazilian legal system for medical errors. To this end, with the intention of achieving a better result from the techniques and methods used in the research, a bibliographic study was carried out, which was based on diverse materials, such as: doctrines and laws pertinent to the theme. Through the readings performed and the results found in the doctrines and, from the jurisprudential analysis, it is understood that, although the assessment of seriousness is crucial in all cases, the assumptions of civil liability must be taken into account, since there are different circumstances that may be involved in medical errors and their classification
Keywords: Medical error. Damages. Patient.
1 INTRODUÇÃO
Durante séculos, a medicina tem sido considerada uma das profissões mais nobres da sociedade, talvez porque lida diretamente com a saúde e a vida das pessoas, ou porque requer um alto nível de especialização e o médico deve seguir regras e protocolos detalhados (FIALHO et al., 2018). Destacando que a saúde é um direito que toda pessoa tem pelo simples fato de existir, e a Constituição Federal Brasileira e a Declaração dos Direitos Humanos garantem o direito à saúde e à assistência médica gratuita (BRASIL, 1988; BRASIL, 1948)
O estudo levanta a possibilidade de uma reclamação de responsabilidade médica quando um paciente sofre danos devido à presença de riscos já conhecidos na literatura médica, em que o prestador de serviços de saúde assume a responsabilidade acordada com o paciente, quer seja a capacidade de agir com igualdade de acordo com as regras da profissão (ARAÚJO; BARBOSA, 2017).
Neste contexto, questiona-se: qual a responsabilidade civil deve ser imposta ao médico em caso de erro médico? Uma vez que ao longo dos anos, o número de ações judiciais relacionadas aos procedimentos médicos tem aumentado, mas, por outro lado, há uma falta de consonância em termos de lei e doutrina, devido a uma visão desatualizada da responsabilidade civil quanto a prática médica.
O estudo tem como objetivo geral analisar a responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro por erros médicos. De maneira específica, se objetiva identificar as principais características dos erros médicos; definir as características conceituais da responsabilidade civil; e analisar a responsabilidade civil por erro médico no sistema jurídico brasileiro.
Neste ínterim, o tema do estudo é relevante porque não se trata de questionar o valor do profissional na sociedade, mas de explorar soluções jurídicas a nível acadêmico para intervir e reduzir a incidência de erros médicos, fornecendo orientações sobre remédios e ações legais, além dos critérios para aplicação de responsabilidade nestes casos.
Assim, a proposta empregada para tanto possui natureza qualitativa, por se basear em dados qualitativos para validar as hipóteses levantadas ao longo do trabalho. Ainda, no que se refere a revisão literária, a pesquisa denomina-se como bibliográfica, fundamentada a partir da legislação vigente como a Constituição Federal, além de revistas e artigos jurídicos publicados na Internet encontrados em bases de dados como o Scielo, Portal, Capes, entre outros.
Destaca-se que nos últimos anos, o número de pedidos de indenização por danos causados por serviços de saúde e hospitalares tem aumentado de forma constante. Esta mudança de paradigma pode se dever ao fato de que a população está mais consciente da qualidade e dos benefícios dos serviços de saúde prestados, levando a que eles sejam contestados nos tribunais, serviços de saúde prestados, criando sua oposição na arena judicial (OTERO; ARDUINI, 2019). Por meio dos incidentes aumenta gradualmente o número de ações judiciais que chegam ao sistema judiciário e as medidas correspondentes. Para entender o tema proposto, é necessário entender alguns pontos básicos. É importante conhecer a diferença entre erro médico, responsabilidade civil e sua causalidade no comportamento dos médicos.
2 ERRO MÉDICO
A literatura sobre erros relacionados à saúde tem aumentado nos últimos anos, mas a diversidade de conceitos ainda é alta, o que significa que as informações coletadas muitas vezes não são homogêneas e, portanto, não são comparáveis. É verdade que ainda existe alguma ambiguidade na definição do que constitui um erro médico, mas é importante discutir o que a literatura atual oferece sobre este aspecto dos erros médicos. Assim, “os erros médicos são atos não autorizados cometidos por médicos no exercício de sua profissão, ou seja, os erros médicos são causados por ações criminosas ou negligência por parte dos médicos” (MORAES, 2019, p. 423).
Um erro médico é a falha de um médico no cumprimento de suas obrigações profissionais. É um resultado negativo ou desfavorável causado por ações ou omissões do médico, devido ao cumprimento de comportamentos técnicos, os profissionais estão em uma situação em que eles dão a medida completa de suas capacidades mentais (GOMES et al., 2017).
De acordo com os autores supramencionados, não se aplicam as restrições relacionadas à natureza da doença, bem como as lesões que os médicos intencionalmente causam para tratar de grande sofrimento. Entretanto, em todos os casos de erros médicos tratados pelo Conselho Médico ou pelos tribunais, o médico pode ser considerado culpado ou negligente. As características dos erros médicos são imparcialidade, causando danos ao paciente, relação comprovada entre causa e efeito, procedimentos inadequados nos três tipos de erros seguintes: imperícia médica, imprudência e negligência (GOMES et al., 2017).
De acordo com Moraes (2019, p. 423), erro médico “é um comportamento profissional inadequado envolvendo não conformidade técnica, que pode prejudicar a vida ou a saúde de outros e é caracterizado por má prática, negligência ou descumprimento”. A ideia é que os médicos não têm o direito de errar porque a medicina está diretamente relacionada à vida. Mas a vida não é apenas o oposto da morte. Sua integridade também depende da economia, habitação, alimentação, direito, educação, lazer, informação, polícia, política, transporte e meio ambiente. Erros cometidos por profissionais em qualquer uma destas áreas. Desta forma, eles tentaram se opor à vida humana. Embora frequentes e sérios, eles não merecem a mesma indignação que as falsas declarações dos médicos permitidas pela mídia, nem tanta atenção. Em primeiro lugar, deve-se observar que a responsabilidade do médico é baseada em recursos, ou seja, a quebra de contrato só pode ser caracterizada se o paciente tiver provas de que o profissional violou a ética médica (GOMES et al., 2017). Quando considerado culpado, o médico é obrigado a intervir com sucesso na situação de acordo com a sanção que caracteriza a quebra de contrato, com profissionais que se esforçam para alcançar o resultado desejado
Neste sentido, Melo (2018) ilustra este ponto:
A responsabilidade pode derivar não só de violações, mas também de voluntariedade.
Em contraste, a responsabilidade pode derivar do descumprimento de uma obrigação legal ou mesmo contratual. Ela viola uma obrigação específica estabelecida pela vontade das partes contratantes e, portanto, surge de uma relação de obrigação pré existente (MELO, 2018, p. 123).
Conforme aduz Melo (2018), a relação médico-paciente é um verdadeiro contrato de serviços, mesmo que nem sempre seja um contrato de resultados, pois na maioria das profissões médicas o profissional só é obrigado a desempenhar suas funções dentro do quadro das prescrições da ciência médica. Assim, Gomes et al., 2017, instrui que a natureza jurídica da responsabilidade civil do médico é contratual, mas situações extracontratuais podem surgir em determinadas circunstâncias específicas.
Em geral, dado o contrato de serviço e suas obrigações, a responsabilidade do profissional de saúde é a que exige o uso dos procedimentos acordados. No entanto, no caso da cirurgia plástica para fins puramente estéticos, há uma distinção correspondente em termos de responsabilidade médica, pois é importante observar que nestes casos a realização do ato cirúrgico não tem as características de uma emergência (MARTIELO, 2018).
Em conclusão, de acordo com Martielo (2018) destaca-se que negligência médica é, portanto, qualificada como um ato ilícito, causal e prejudicial, que impõe à parte responsável uma responsabilidade civil que se traduz na obrigação de pagar danos, sejam eles, morais, materiais ou físicos.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
O termo responsabilidade faz menção a qualquer situação na qual uma pessoa ou entidade tem que arcar com as consequências de um ato ou ação prejudicial. A responsabilidade engloba, portanto, um conjunto de princípios e regras relativas à obrigação de reparar. Todas as ações humanas envolvem a questão da responsabilidade pelos atos praticados. Quando tal ação causa dano a alguém, material ou moral, o autor ou executor do ato negligente é civilmente responsável por este fato (GONÇALVES, 2020).
Segundo Diniz (2020), a responsabilidade civil pode ser entendida como a adoção de medidas para forçar alguém a reparar o dano moral ou material causado pelo réu ou por um de seus tutores a terceiros, ou mesmo ao tutor. em coisas ou animais, de modo que mesmo a mera aplicação da lei inclui a obrigação de reparar o dano causado. Isto responde ao objetivo fundamental de manter o equilíbrio e a convivência social na sociedade.
A autora ressalta que existe um vínculo entre a responsabilidade cívica e o desejo de justiça da sociedade. Mas, qual é a diferença entre responsabilidade e obrigação? Segundo Gonçalves (2020), uma obrigação é um dever inicial, enquanto que a responsabilidade é uma obrigação legal resultante da violação de uma obrigação. Toda ação de uma pessoa dá origem a uma certa responsabilidade, portanto, este comportamento pode ser uma ação ou uma inação. Assim, todas as ações humanas que causam danos a terceiros dão origem a responsabilidade na esfera civil. Os danos causados por essas ações humanas podem ser econômicos, por exemplo, ou danos à honra.
A responsabilidade civil é, portanto, caracterizada pela reparação dos danos causados pelo infrator. Mas, mesmo que não exista uma regra que regule o caso, as pessoas são sempre responsáveis por suas ações, pelo menos moralmente, no sentido da responsabilidade perante sua própria consciência (AMARANTE, 2021).
Deve-se lembrar que certos comportamentos têm seus contornos e são determinados pelas consequências que provocam, dando origem a diferentes níveis de reação, desde a aceitação direta até a rejeição profunda, mas somente se tiverem um potencial prejudicial é que têm consequências para a justiça. Os crimes repressivos e os chamados mecanismos restaurativos do complexo ressocializador apresentado pelo direito penal (FARIAS, 2015).
Ainda de acordo com Farias, as origens históricas da responsabilidade civil remontam à primeira legislação escrita, o Código de Hamurabi. Ele contém a Lei do Talião, que promove o princípio de “olho por olho e dente por dente”. Moisés diz o mesmo em Levítico (24:20) “Ofensa por ofensa, olho por olho, dente por dente; como ele mutilou alguém, assim lhe será feito”.
No Brasil, a responsabilidade civil foi incluída no artigo 159 do Código Civil de 1916 (BRASIL, 2002), e pouco depois foi incluída nos artigos 5, (V) e (X) da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988). O artigo 186 diz que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002). Sendo assim, os elementos que compõem a responsabilidade civil são: conduta, causalidade e danos.
A responsabilidade civil está consolidada no Código Civil de 1916, no artigo 159. Qualquer pessoa que tenha violado a lei ou causado danos a outra pessoa por um ato voluntário ou por negligência, imprudência, é obrigada a pagar danos. Este artigo prevê a compensação por danos causados por um funcionário a um terceiro.
A Constituição de 1988 prevê no artigo 5, parágrafos V e X. Sobre a possibilidade de compensação por danos materiais e morais:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, sob as seguintes condições […].
V – O direito a uma resposta proporcional à reclamação é garantido, além de uma compensação por danos materiais, morais ou de imagem;
X – É garantida a privacidade, intimidade, honra e imagem da pessoa, além do direito à indenização por danos materiais ou morais resultantes de sua violação (BRASIL,1988).
A responsabilidade civil, portanto, pode ser dividida em subjetiva e objetiva. A responsabilidade civil subjetiva consiste em provar a culpa da pessoa que causou o dano, a fim de obter a indenização. Este é o modelo comumente utilizado em nosso sistema jurídico e os fatos confirmam a regra. Em responsabilidade objetiva não é necessário provar que o dano foi causado pela culpa da pessoa, desde que o dano exista e esteja relacionado causalmente à conduta do agente.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO
A responsabilidade civil significa que o médico ou hospital é obrigado a indenizar o paciente por danos causados após os procedimentos legais habituais. Esta obrigação de indenizar surge da prova conclusiva de um erro médico cometido em violação ao dever legal de não prejudicar terceiros. Este capítulo aborda e visa a compreensão do conceito de erro médico e de responsabilidade civil por este fato.
4.1 Imprudência, negligência e imperícia
Apesar dos muitos avanços tecnológicos e científicos que contribuíram para o desenvolvimento da medicina, os chamados “erros médicos” ainda são passíveis de ocorrer, não apenas devido à alta demanda por procedimentos estéticos e casos cirúrgicos, mas também porque a presença de um médico, que é uma pessoa subjetiva e propensa a erros, é necessária para manter a saúde (OTERO; ARDUINI, 2019).
Neste contexto, a responsabilidade pode ser entendida como a obrigação do perpetrador de compensar a vítima, seja ela material ou moral. Para conceituar a questão da responsabilidade por erros médicos, é necessário primeiramente distinguir entre responsabilidade e obrigação. Gonçalves (2020) menciona que uma obrigação é sempre um dever inicial, enquanto que a responsabilidade é uma obrigação legal subsequente, uma consequência da violação da primeira.
Contemplando os ensinamentos de Gonçalves, Martins (2018), destaca que o erro médico pode ser considerado como um erro de conduta cometido por um profissional de saúde no exercício legítimo de sua profissão, resultando em danos à saúde, integridade física ou à vida do paciente. Como a medicina é uma atividade de alto risco, o profissional de saúde deve estar preparado para as doenças e suas complicações durante o tratamento, que muitas vezes são o resultado da má conduta do profissional que caracteriza a má prática médica.
Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2022), o erro médico é o resultado de erro humano, ou seja, um erro que ocorre durante a prática médica quando o sentimento de culpa não desaparece, especialmente nas modalidades de negligência ou descuido.
Ainda segundo os autores supramencionados, para que um médico seja responsabilizado, deve haver negligência ou desrespeito ao dever. No passado, para um médico ser considerado responsável por seus erros, estes tinham que ser graves e muitas vezes o médico tinha que estar morto (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2022).
Teixeira (2020), instrui que para falar de erro médico, deve haver um dano ao paciente, uma ação do médico, um vínculo causal real entre a ação médica e o dano causado, e um erro, negligência ou falha. Atualmente, os erros e a negligência da saúde humana e da vida causados por erros médicos, muito menos por negligência ou negligência médica, não podem mais ser tolerados. Os tribunais e a doutrina agora procuram processar qualquer erro que afete a integridade física ou a vida humana.
De acordo com Aguiar Júnior (2019), o médico que falha em qualquer uma de suas funções está cometendo um ato semelhante à primeira assunção de responsabilidade civil.
Além disso, há culpa na forma de negligência (ação imprudente), culpa (falha em seguir as ações recomendadas), incompetência (falha em seguir as regras técnicas da profissão). Para o autor acima mencionado, a culpa consiste em três modalidades: negligência, imprudência e imperícia.
Ser negligente é não tomar uma posição e não se comportar como esperado na situação. É agir de forma descuidada, indiferente ou desatenta e não toma as pecauções necessárias. Por exemplo, um pai que deixa uma arma carregada em um local inseguro ou de fácil acesso para crianças pode causar a morte de uma pessoa como resultado desta negligência. A imprudência, por outro lado, envolve uma ação precipitada e irrefletida. Uma pessoa não é imprudente, ela não é descuidada como no caso de negligência. No caso de imprudência, uma pessoa age, mas não como pretendido. Um motorista que dirige mais rápido do que a velocidade permitida e não para em um sinal vermelho, mas que, por exemplo, atravessa uma faixa de pedestres e atropela uma pessoa, está agindo de forma imprudente. Para que a imperícia constitua má conduta profissional, deve haver evidência de incapacidade, ignorância, falta de qualificações técnicas, teóricas ou práticas ou falta de conhecimentos básicos fundamentais para cometer o ato. Um médico que faz cirurgia plástica em uma pessoa e, ao fazê-lo, causa uma deformidade pode ser acusado de incompetência GUIAR JÚNIOR, 2019, p. 73).
Trazendo a citação de Aguiar Júnior para a medicina, pode-se dizer que a imperícia acontece quando o médico age com falta de habilidade e técnica correta na realização de algum procedimento causando prejuízos ao paciente. Já na situação de imprudência, esta acontece quando o médico age sem nenhuma cautela e sem pensar nos efeitos do seu ato, levando o paciente ao risco de morte. A negligência, neste caso é a omissão do médico acerca da responsabilidade que se espera de seu trabalho onde requer em certas situações suas habilidades médicas.
4.2 Responsabilidade civil médica
Um dos deveres do médico é agir com cuidado e diligência na prática da medicina e tentar sempre informar o paciente sobre sua doença, os métodos de tratamento e seus possíveis riscos. Ao não tratar com este cuidado, ele comete um erro médico.
Oliveira (2018) aduz:
A responsabilidade do médico é geralmente subjetiva e seu dever depende dos meios e não do resultado. Em princípio, o médico deve fazer todo o possível, de acordo com os métodos médicos modernos, para curar e salvar o paciente, mas ele não é obrigado a fazer isso. Por exemplo, na cirurgia neurológica, o médico faz todo o possível durante a operação, mas se por acaso o paciente não sobreviver ou o resultado ideal não for alcançado, ele não é responsável, a menos que ele tenha cometido um erro.
Esta é a regra geral de responsabilidade médica (OLOVEIRA, 2018, p. 97).
Juridicamente, para que surja responsabilidade civil, o médico deve ter agido com culpa, ou seja, negligentemente, erroneamente ou imprudentemente, deve haver dano ao paciente (a vítima) e deve haver um nexo causal. Oliveira ainda instrui que analisando o que o Código Civil defende em seus artigos 186 e 951, a culpa é um elemento fundamental para a configuração da negligência médica. Isto significa que, para se engajar na responsabilidade pessoal de um médico, é necessário provar a culpa, não apenas a não realização de um ato, clínico ou cirúrgico, mas também a prova de culpa, ou seja, a prova de que o profissional em questão agiu de forma imperfeita, imprudente ou negligente.
Isto também se reflete no Código de Ética Médica, que cita a prova de culpa como essencial para a configuração de erros médicos. Diniz (2020) define a responsabilidade do médico como contratual, embora seja considerada na parte geral do Código Civil, na lista de delitos. Assim, deve haver uma violação das regras penais ou regulamentares da profissão para caracterizar uma violação
Esta posição se baseia no fato de que o médico não tem obrigação de tratar o paciente sob seus cuidados, sua obrigação legal é apenas a de proporcionar um tratamento adequado. Segundo Udelsmann (2022), a medicina é uma profissão que requer maior atenção, não só pelos riscos envolvidos, mas também, em alguns casos, pela falta de compreensão das responsabilidades dos médicos por parte do judiciário. As decisões tomadas nos procedimentos éticos do conselho médico regional têm implicações para o sistema judiciário regular e, portanto, devem ser seguidas com muito cuidado.
A competência do médico é presumida e, para ser considerado responsável, a culpa deve ser provada de acordo com o Código de Ética Médica, que exclui a presunção de culpa para condenar o médico:
Art. 1º – Causar dano a um paciente, por uma ação ou omissão caracterizada como negligência, descuido ou desatenção.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser assumida (CEM, 2018, p.16).
É importante determinar como a responsabilidade do médico deve ser incorrida e que requisitos sua conduta deve cumprir a fim de determinar como o lesado deve ser compensado por seus danos, este dever de compensar surge da demonstração inequívoca de uma má prática médica praticada através da violação do dever legal de não prejudicar um terceiro. No que diz respeito ao erro médico:
É possível dividir os erros de diagnóstico em erros evitáveis e inevitáveis. Assim, eles são inevitáveis quando são consequência das limitações da medicina, já que muitas doenças ainda não foram catalogadas e as causas de muitas outras são desconhecidas.
Além disso, os avanços tecnológicos podem não ser suficientes para fazer um diagnóstico correto e, como não são erros graves, não são puníveis (SCHÄFER, 2018,p. 66).
A autora supramencionada afirma que a negligência médica é uma prática profissional incorreta envolvendo negligência técnica que pode causar danos à vida ou à saúde de outros, caracterizada por má fé, negligência ou descuido. A mesma segue instruindo que um é o mesmo fato pode dar origem a duas responsabilidades que são cumulativas. Uma violação da personalidade pode causar diferentes tipos de danos: a) morte, doença, incapacidade orgânica ou funcional; b) consequências psicológicas, sexuais ou sociais; e c) perturbação do projeto de vida da vítima (SCHÄFER, 2018, p. 66, p. 75).
Nesta baila, o erro médico pode ser entendido como conduta voluntária ou involuntária, direta ou indireta, realizada com má fé, negligência ou imprudência, o que causa danos ao paciente. Com relação à indenização, Nader (2016) afirma:
Em geral, o dever de indenizar só existe quando o agente comete um ato ilícito em sentido amplo: dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Esta é uma teoria subjetiva de responsabilidade. Há casos em que a culpa não é exigida, como indicado no parágrafo único deste artigo: a) quando a lei de um caso particular assim o prevê; b) quando a criação que causa o dano apresenta um risco ou ameaça aos direitos de terceiros. Nesses casos, o legislador aplica a teoria objetiva (NADER, 2018, p. 704).
A fim de reconhecer e atribuir negligência médica é necessário provar o dano, mas deve se levar em conta que a prova não será direta e absoluta, já que existem apenas indícios e provas de culpa. Com relação ao dever de indenizar, Giostri (2021) traz a seguinte informação:
Como conceito, a responsabilidade civil é entendida como uma obrigação de indenizar outros por danos, representando uma relação vinculante para compensar os danos. Ela decorre de um ato ilícito cometido pela parte responsável (ato próprio), ou pela pessoa pela qual ela é responsável (ato alheio), ou de uma coisa que lhe pertence (fato aterial), ou de uma simples imposição legal (responsabilidade estrita) (GIOSTRI, 2021, p. 24).
A responsabilidade civil do hospital onde um serviço médico é prestado não depende de culpa e, portanto, requer apenas prova de uma falha ou defeito na prestação do serviço hospitalar, um nexo causal e um dano, aplicando neste caso a teoria da responsabilidade estrita prevista no Código de Proteção ao Consumidor, Artigo 14 destaca:
Artigo 14: O prestador do serviço, independentemente de qualquer falha, é obrigadoa compensar os danos sofridos pelo consumidor devido a defeitos no serviço, bem como informações insuficientes ou inadequadas sobre a amenidade e os riscos do serviço.
(…)
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais é estabelecida por um teste de falha (BRASIL, 1990).
Embora o profissional seja equiparado ao fornecedor, a responsabilidade do profissional depende de outros aspectos que estão incluídos no Código Civil e não no Código do Consumidor, como mostrado no § 4° do referido artigo, que expressa a responsabilidade do profissional como subjetiva, com base na culpabilidade. Em relação ao fornecedor, Sena (2017) entende que:
Nos casos excepcionais em que o fornecedor é um livre comerciante, esta sponsabilidade é apresentada como subjetiva, ou seja, dependente da afirmação e prova de sua culpa antes do fato da prestação de um serviço, uma vez que se assume que antes de um produto defeituoso, um serviço defeituoso ou mesmo um fato do produto, o livre comerciante é objetivamente responsável, uma vez que ele também é o fornecedor. O livre comerciante deve ser entendido como uma pessoa que exerce uma atividade sem uma relação de subordinação. Esta atividade é exercida intuitu personae, geralmente através de contratos livremente negociados, ao contrário de outros fornecedores que contratam por adesão, em bloco (SENA, 2017, p.344).
O autor ora mencionado argumenta que o dever de indenizar só existe quando o ato ilícito de outro causa dano, dano à vítima, sendo o dano o foco da responsabilidade civil. Deve-se observar que o dano deve ser efetivo, ou seja, deve afetar o patrimônio econômico ou moral. O médico não é responsável se ele tiver agido sem culpa ao causar o dano, ou seja, sem negligenciar suas obrigações, sem nexo causal.
De acordo com Udelsmann (2022), tendo em vista as sanções legais impostas por violações éticas e o acesso frequentemente necessário às decisões dos conselhos médicos pelo judiciário geral, os médicos com processos disciplinares éticos têm interesse em sua cuidadosa implementação a fim de evitar desencadear novos processos judiciais, às vezes muito mais dispendiosos. De acordo com a Constituição Federal de 1988, que determina:
Artigo 37 – XXI – parágrafo 6º: As pessoas jurídicas públicas e privadas que prestam serviços públicos são responsáveis pelos danos causados por seus representantes nessa qualidade a terceiros, garantindo em caso de dolo ou culpa (…) o direito de indenizar o responsável (…) (BRASIL, 1988).
Quando um médico que atende regularmente seus pacientes em uma instituição pública ferir um paciente por sua própria culpa e provar este fato e caracterizar o nexo causal, a entidade é obrigada a indenizar a vítima, independentemente das sanções penais, civis, éticas e administrativas a que o infrator esteja sujeito.
Sena (2017) leciona que o Estado é objetivamente responsável pelos danos que causa aos indivíduos por não cumprir com seu dever de proteger a propriedade e as pessoas consideradas perigosas. O Estado não é responsável se o nexo causal for quebrado. Como regra geral, o Estado não é responsável por atos de terceiros ou da natureza para os quais não contribuiu ou não pôde contribuir. Entretanto, em alguns casos, as consequências dos fenômenos naturais são agravadas pelas ações ou omissões do Estado. Ou o Estado não agiu quando deveria ter agido para evitar um evento danoso.
No que diz respeito a prática médica, Giostri (2021) mostra alguns dos erros que resultam da inobservância, por parte dos médicos, da conduta recomendada no exercício de sua profissão. Ele ressalta que os médicos subestimam a gravidade dos ferimentos ou não percebem aspectos importantes dos exames subsequentes que revelam ferimentos graves. Analisando estes exemplos, fica claro que o erro é consequência de comportamento negligente, ou seja, o médico age, mas de forma negligente. O médico deve sempre tentar tomar precauções para que a falha em obter todas as informações do paciente não leve a um diagnóstico incorreto e danos ao paciente. Com relação ao erro induzido pelo paciente, Schaefer (2018) explica:
Não se pode aceitar que o médico esteja completamente isento de responsabilidade civil e criminal nos casos em que o paciente tenha fornecido informações incompletas ou incorretas e o médico tenha sido capaz de preencher as lacunas ou descobrir a verdade através de certas investigações. Portanto, quando o médico recebe informações do paciente que afetam diretamente o diagnóstico ou tratamento e é possível confirmá-lo através de investigação adicional, o médico tem o dever de confirmar esta condição (SCHAEFER, 2018, p. 73).
O médico deve ajudar e orientar o paciente e tentar evitar erros decorrentes de sua posição, tendo em mente que ele não pode resolver todas as doenças, mas que se ele agir com cautela e discrição ele pode cumprir seu papel sem prejudicar os pacientes.
3.3 Responsabilidade penal médica
A responsabilidade criminal do médico tem sua origem no comportamento humano, que pode ser uma ação intencional ou omissão de um ato típico e ilegal, com controle da causalidade, em detrimento do resultado do dano, conforme previsto no sistema jurídico brasileiro.
Segundo Ribeiro (2021), os crimes intencionais são aqueles em que o infrator pretende produzir um resultado (intenção direta), ou aqueles em que o infrator, apesar de não pretender o resultado, assume o risco de produzi-lo (intenção final). Crimes culposos, por outro lado, são aqueles em que o infrator produz o resultado por imprudência, negligência ou inexperiência. A definição está contida no artigo 18 do Código Penal Brasileiro, que define crimes intencionais e culposos:
Artigo 18 – O crime é chamado: crime intencional.
I – Intencional, quando o perpetrador pretende obter o resultado ou assume o risco de obtê-lo;
Crime intencional II – crime em que o perpetrador causa o resultado por descuido, negligência ou desatenção.
Parágrafo único – exceto quando expressamente previsto por lei, ninguém pode ser punido por um ato qualificado como crime se não o cometer intencionalmente (BRASIL, 1940).
Sobre a definição de responsabilidade criminal, Sena (2017), explica que no direito penal, onde esta questão tem sido amplamente estudada devido a sua importância na responsabilidade criminal, várias teorias têm surgido para determinar em todas as condições qual é a causa do dano. A mais comum, mesmo em direito civil, é a teoria da causalidade adequada, segundo a qual o tribunal, tirando uma inferência dos dados experimentais, determina qual condição nas circunstâncias era mais provável que produzisse o resultado. O autor desta condição é responsável pelo resultado danoso.
Segundo Venoza (2016), existe uma linha divisória entre responsabilidade criminal e responsabilidade civil porque a descrição da conduta criminal é sempre uma característica limitada, a responsabilidade criminal em princípio desencadeia a obrigação de reparo. Por esta razão, uma condenação penal tem força de caso julgado em direito civil no que diz respeito à obrigação de reparar os danos decorrentes da conduta criminal.
De acordo com Nader (2016), o comportamento errado pode caracterizar simultaneamente uma má conduta civil e criminal. Neste caso, o agente responsável está sujeito a dois processos e as ações podem decorrer em paralelo, mas o tribunal civil tem o direito de suspender o processo até a decisão final na área criminal. A Lei 11.719/2008 permite que o tribunal penal estabeleça um valor mínimo de indenização, o que não impede a ação civil. Sobre a independência da responsabilidade civil e penal, Sena (2017) explica:
As jurisdições civil e criminal são interdependentes. A última tem incidência absoluta obre a primeira quando reconhece o fato e a paternidade. Neste caso, a condenação penal constitui um título executório no caso civil. Deve-se observar que quando a ação deriva de um fato a ser julgado pelo tribunal penal, o prazo de prescrição não expira antes do pronunciamento da sentença final correspondente (SENA, 2017, p. 331).
O mesmo ato pode ser repetido em duas áreas: em direito civil e penal, trata-se de reparar o dano sofrido pela vítima, e em direito penal, de sentenciar no interesse da sociedade como um todo. Para o mesmo crime, uma pessoa pode responder tanto na esfera civil quanto na criminal. Segundo Sena (2017), na primeira esfera, é o interesse privado que prevalece, na segunda, é o interesse público que prevalece. Na ação civil, a vítima procura obter a reparação
dos danos causados, sejam materiais ou morais; na ação penal, o Estado procura reprimir uma conduta que afete indiretamente a sociedade.
Em apoio ao acima exposto, o Código Civil estabelece que Art. 935. “A responsabilidade civil é distinta da responsabilidade criminal e não pode questionar a existência do ato ou a identidade do perpetrador quando estas questões tiverem sido decididas pelo tribunal penal” (BRASIL, 2002).
De acordo com este artigo, a responsabilidade civil é distinta da responsabilidade criminal. O crime de “omissão do dever de prestar assistência” está incluído no artigo 135 do Código Penal:
Artigo 135 – Não prestação de auxílio, sempre que possível sem risco pessoal, a uma criança abandonada ou perdida, a um inválido ou ferido que se encontre em estado de desamparo ou em perigo grave e iminente; ou não prestação de auxílio em tais casos pelas autoridades públicas:
Parágrafo único – A pena é aumentada pela metade se a omissão resultar em lesão corporal grave e por três vezes se resultar em morte (BRASIL, 1940).
O médico, portanto, pode ser responsabilizado não apenas pelo ato que causou o dano ao paciente, mas também criminalmente. E os atos podem coincidir em ambas as jurisdições: criminal e civil.
5 CONCLUSÃO
Este artigo discutiu a responsabilidade civil por erros médicos, um tema importante no contexto acadêmico e social e uma rica e extensa fonte de literatura. É um tema oportuno porque todos passam por muitas consultas médicas ao longo de suas vidas, sejam elas estéticas ou fundamentais para a manutenção da saúde. O estabelecimento de uma relação de confiança entre o médico e o paciente.
O conceito de responsabilidade tem variado ao longo dos anos e pode ser objetivo ou subjetivo, presumido na presença de negligência ou comissão, contratual ou extracontratual. A culpa exclusiva da vítima, o ato de um terceiro, circunstâncias imprevisíveis e de força maior são consideradas para excluir a responsabilidade.
A culpabilidade do profissional de saúde é definida por diferentes aspectos. Ela pode ser cometida por negligência, como no caso da omissão de assistência, ou por descuido, incompetência ou imperícia. É principalmente a negligência para com o paciente e, sendo sempre considerada superior, a punição deste profissional nem sempre ocorre e, quando ocorre, geralmente é lenta e leve.
É bem conhecido que todas as profissões são propensas ao erro, mas no caso da medicina, o bem protegido é o nosso maior bem, que é a vida. Ao ir aos tribunais, busca-se a responsabilidade pelas ações daqueles que violam os padrões éticos, seja por negligência ou quando agem de forma desrespeitosa, negligente, estúpida e discriminatória. Finalmente, embora a avaliação da seriedade seja crucial em todos os casos, deve-se levar em conta as suposições de responsabilidade civil, já que existem diferentes circunstâncias que podem estar envolvidas em erros médicos e sua classificação.
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1 Artigo apresentado ao Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Sul do Maranhão (IESMA/UNISULMA) como requisito para recebimento do grau de Bacharel em Direito.
2 Acadêmico do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior do Sul do Maranhão (UNISULMA). E-mail:
3Professora orientadora. Docente do Curso de Direito – IESMA/Unisulma. Mestre em Formação Docente em Práticas Educativas (UFMA/Brasil). Membro do Grupo de Pesquisa Direitos Fundamentais e Novos Direitos (IESMA/Unisulma). Pesquisadora do Núcleo de Estudos e Pesquisas em Estado, Políticas Públicas Educacionais e Democracia – NEPED (UEMASUL).