REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7878811
Fernando Simões de Araújo
Director: Profesor Doctor Wilson Alves de Souza
INTRODUCCIÓN
Contexto
Se puede afirmar, sin miedo de errar, que todo poder plantea al abuso. Oponiéndose contra los excesos abusivos, en el Siglo XVIII, los iluministas intentaron reducir las prácticas arbitrarias cometidas en el campo punitivo por los gobiernos absolutos. En el segundo cartel del Siglo XX, precisamente, en 1989, fue publicada en Italia la primera edición de la obra Diritto e Ragione, (Derecho y Razón) del filósofo Luigi Ferrajoli, obra que hizo con que referido autor fuera consagrado como el exponente máximo del garantismo penal.
A ejemplo de los iluministas, Ferrajoli, además de haber promovido el debate sobre la confusión existente entre Derecho y Moral, defendió un derecho mínimo y garantizador, buscando siempre reducir las arbitrariedades estatales en lo que refiere a su poder punitivo, tanto es verdad que, con frecuencia, propone que sean obedecidos los derechos fundamentales de los ciudadanos en contra al poder abusivo del Estado.
Parte de la doctrina y de la jurisprudencia viene olvidando la vieja orientación antigarantista, pautándose en el garantismo. Independientemente de ese esfuerzo, los partidarios del garantismo no han obtenido mucho éxito, mismo porque es difícil el cambio de las culturas.
Toda esa lucha enfrentada por los movimientos que buscan minimizar los abusos más fuertes, más influentes, en el campo punitivo, será objeto de comentarios en el Capítulo I de esta tesis.
En el ítem II de este trabajo se demostrarán los ataques al garantismo, poniéndose en destaque los movimientos antigarantistas.
Es exagerado afirmar que la adopción de la justicia consensual o negociada, ampliamente aceptada en Brasil y en muchos países europeos, como, por ejemplo, Francia, Alemania, Italia y España, consiste en un ataque al garantismo, con todo, no es equivocado decir que ella, además de debilitar el propio Derecho Penal, es antigarantista, haya vista que no respeta los derechos fundamentales del ciudadano, haciéndolo renunciar al debido proceso en cambio de propuestas de acuerdo, sin que haya defensa plena.
Además del abordaje sobre los movimientos antigarantistas, adoptados por numerosas legislaciones, también se analizarán las manifestaciones sociales que, al mismo tiempo en que reclaman por justicia y por respeto a sus derechos y garantías fundamentales, aclaran que tienen la intención de aplicación de un derecho penal máximo. Siguiendo ese mismo camino, la prensa sensacionalista llega, incluso, a intentar convencer grande, si no la mayor, parte de la sociedad en el sentido de que lo que debe prevalecer no es un derecho penal mínimo, no es una justicia garantista, sino un derecho penal máximo.
Problema
Se percibe, así, que además de aquel movimiento y de la teoría de Ferrajoli, aunque en menor proporción, los abusos siguen sucediendo, y lo que es peor, esos abusos son fácilmente encontrados en la criminalización primaria, cuando de la elaboración de leyes penales antigarantistas, y son impuestos por los operadores de la criminalización secundaria, lo que lleva a preguntar: ¿El sistema penal actual en los países democráticos elimina los abusos de los más fuertes contra los más débiles?
Todos esos ataques al garantismo son objeto de estudio en el Capítulo II de este trabajo.
Objeto
Se intentará demostrar que, a pesar de los esfuerzos de la doctrina garantista, la tendencia es la prevalencia de leyes antigarantistas, lo que se verifica con la frecuente edición de leyes con tipos penales abiertos y crímenes de peligro abstracto, en evidente desprecio a los derechos y garantías individuales.
En la esperanza de minimizar los abusos practicados por los más fuertes contra los más débiles, una corriente doctrinal lucha por la adopción del modelo de garantía propuesto por Luigi Ferrajoli.
A lo largo del presente trabajo, se buscará probar, con el apoyo en Ferrajoli, que las constituciones de los estados democráticos de derecho vienen incorporando los derechos fundamentales de todos los seres humanos, fuertes y débiles, lo que ha reducido los abusos. Sin embargo, mismo que los más fuertes, los poderosos, tengan conciencia de la orientación constitucional, no dejan de cometer abusos. Si no bastara, los movimientos antigarantistas acaban prevaleciendo, de maneras que las previsiones constitucionales relativas a los derechos fundamentales son ignoradas con el firme propósito de rechazar el garantismo y el derecho penal mínimo.
1. EL GARANTISMO PENAL
ANTECEDENTES GARANTIZADORES EN EL PLAN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Se puede decir que el Código de Hammurabi (Bueno, 2019) fue el primer documento que señaló preocupación con los derechos humanos, diciendo “…A mi Hammurabi, excelso príncipe, adorador de los dioses, para implantar la justicia en la tierra, para destruir a los malos y al mal, para prevenir la opresión del débil por el fuerte…Para iluminar el mundo y propiciar en bien estar del pueblo…” (p. 11).
Muchos siglos después de aquella previsión que hace parte del Código de Hammurabi, Von Liszt, consciente de que los derechos humanos deberían ser codificados, los llamó Códigos Penales Modernos, basado en el principio de la reserva legal, de la Magna Carta de los Delincuentes, conforme consta en la Enciclopedia del Abogado (Leib, 1996, p. 233). El derecho procesal penal, por su vez, es tenido como un instrumento para la realización del derecho penal.
La lucha en la búsqueda de la codificación del derecho penal y del derecho procesal penal fue larga y penosa, pero gracias a ella la humanidad logró alcanzar tal conquista. Faltaba que los derechos garantizadores de la vida, de la libertad, y de otros bienes igualmente importantes, hoy denominados de derechos de primera generación, constaran también en las constituciones.
Así, de acuerdo con Canotilho (2002):
Los derechos fundamentales serán estudiados en cuanto derechos jurídico – positivamente vigentes en un orden constitucional. Como iremos ver, el local exacto de esta positivación jurídica es la constitución. La positivación de derechos fundamentales significa la incorporación en el orden jurídico positivo de los derechos considerados “naturales” e “inalienables” del individuo. (p. 375).
Y añade:
“No basta una cualquier positivación. Es necesario señalarles la dimensión de Fundamental Rights puestos en lugar de cuna de las fuentes de derecho: las normas constitucionales” (Canotilho, 2002, p. 375).
La primera manifestación constitucional que positivó derechos fundamentales fue la Magna Carta de Juan Sin Tierra, de 1215. Aquel documento reducía el derecho del monarca y resguardaba algunos derechos del ciudadano. Allí fue previsto el due process of law y el habeas corpus.
Considerando la dificultad de modificarse una cultura, jueces y otras autoridades, inicialmente, resistieron en aplicar el habeas corpus. Como señala Bastos (2002): “la eficacia del habeas corpus ni siempre fue pacífica. Surgieron procedimientos destinados a frustrarlo y a fraudarlo” (p. 395). En medio a esta inseguridad, relativa a los derechos garantizados por el habeas corpus, solamente en el siglo XII salió a la superficie la lucha por la libertad de la persona, lucha que se manifiesta a través de la Petition of Rights que, resulta en la edición del habeas corpus act, o sea, del verdadero habeas corpus.
Aquel acto tuvo por objetivo disciplinar procesalmente la protección del derecho de libertad, esto porque los preceptos de la Carta Magna, en su versión inicial, “eran ineficaces debido al insuficiente sistema procesal”: but is had been inefficacious for want of a stringent system of procedure” (Marques, 1997, p. 346)1.
En 1816 pasó a vigorar un nuevo habeas corpus act2, debido a la imperfección del primero, esto es, el de 1679, ya que este sólo se refería a las personas acusadas de crimen, lo que quiere decir, no tenían derecho de pedir habeas corpus las personas detenidas por otras acusaciones. No había otro remedio jurídico que pudiera ser utilizado en contra decisiones que retiraran las libertades en otras situaciones que no aquellas referentes a personas acusadas de crimen (Marques, 1997, p. 347)3.
Aquel remedio jurídico protector de las libertades individuales, nascido en Europa, se desparramó por varias naciones del mundo.
Aunque ya previstos ciertos derechos en la Carta de 1.215 surgieron las Declaraciones de Derechos, tales como la de Virginia, la de la Independencia de los Estados Unidos, ambas de 1776, y la de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 17894.
Delante de los avances representados por la codificación del derecho penal y del derecho procesal penal, inscripción de los derechos humanos en varias constituciones, todavía se cuestiona hoy se toda esa gama de derechos está siendo respetada, principalmente, por los operadores del sistema penal.
EL GARANTISMO DE FERRAJOLI (ITALIA)
De un estudio de la obra de Cademartori (2007), y de la obra Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal (2006), de Luigi Ferrajoli, se extrae que este, por mucho tiempo, acumuló conocimientos de orden jurídico y filosófico para exponer su teoría garantista. Norberto Bobbio informa que Ferrajoli, además de haber puesto en la obra en que se propuso a tratar el garantismo saberes oriundos de varias otras fuentes, se utilizó también de su vasta experiencia, proveniente del ejercicio de la magistratura. Entendemos que Ferrajoli no se valió solamente de la experiencia obtenida como juez, pero demostró en su obra cierta incomodidad resultante de los fallos del sistema penal y procesal italiano, pues como auténtico seguidor de los principios iluministas del siglo XVIII, defensor nato del garantismo, seguramente se ponía en una situación muy incómoda, aplicando un derecho que era antigarantista.
Por eso, como explica el propio Cademartori (2007, p. 92), Ferrajoli, “…miembro jubilado de la magistratura italiana y profesor de la Universidad de Camerino (Italia)…”, en la década de 70, figuró como uno de los principales exponentes de la llamada “jurisprudencia alternativa”, por medio de la cual pasó a admitir la interpretación de la ley de acuerdo con la constitución, batiéndose, gracias a ese entendimiento, contra “…el dogma de la denegación ciega del juez…”5.
La obra Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal está dividida en cinco partes. La primera versa sobre una contradicción entre los momentos de la legislación y de la jurisdicción, o sea, en el primer momento se lleva en consideración el poder del legislador, al paso que en el segundo se pone en destaque el saber del órgano que movimiento la jurisdicción. La segunda y la tercera parte tratan de los problemas relacionados a la materia tradicional del derecho penal y del derecho procesal penal – la pena, el delito y el proceso. En estas, el autor se utiliza de un método de i interrogaciones, como, “se”, “por qué”, “cuándo” y “cómo punir”; “se”, “por qué”, “cuándo” y “cómo prohibir”; “se”, “por qué”, “cuándo” y “cómo juzgar”.
La cuarta parte está centrada en un examen que el autor hace sobre el sistema de intervención punitiva del Estado italiano, examen que se hace con base en los presupuestos de la teoría del garantismo penal. En la quinta parte, Ferrajoli confiere al término garantismo tres significados conexos entre sí, refiriéndose al garantismo, en la primera hipótesis, como un modelo normativo de derecho, a la luz del cual el sistema garantista debe obedecer a todas las exigencias de un Estado de Derecho; en segundo lugar, al garantismo se da el significado de garantía jurídica crítica. En ese sentido, el autor se propone a establecer una distinción entre normatividad y realidad, o sea, entre el ser y o el deber ser del derecho, o sea, entre moral y derecho; en último lugar el garantismo tiene sentido de filosofía política, donde se demuestra la justificación externa del derecho y del Estado en lo que se refiere al reconocimiento y protección de los derechos6.
Cuando se dice que el garantismo consiste en un modelo normativo de derecho, una pregunta se queda en el aire: ¿se trata de un modelo normativo general o apenas un modelo normativo de derecho penal y de derecho procesal penal? Esta pregunta encuentra respuesta en el propio trabajo de Ferrajoli, pues en él se refirió a su teoría como de garantismo penal.
Dogmas que sirven de base para la sustentación del sistema garantista
Son 10 los axiomas elegidos por Ferrajoli como las columnas de sustentación de su sistema garantista.
Puede hasta mismo ser fastidioso transcribir los axiomas básicos del garantismo de Ferrajoli, pero para mejor disertar sobre ellos entendemos necesaria su descripción. Es lo que haremos a seguir, usando la misma metodología del autor (2006, p. 91): A1 Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege; A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa; A7 Nulla culpa sine sine juditio; A8 Nullum judicium sine accusatione; A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio sine defensione.
Los axiomas o principios presentados por Ferrajoli son, en la verdad, técnicas que visan disminuir la antítesis existente entre el poder estatal y las libertades del hombre. Fueron incorporados, muchos de ellos, en las constituciones y en los ordenamientos jurídicos de muchos países que, cuando se adoptan, se caracterizan como un verdadero Estado Democrático de Derecho. Antes de abordar específicamente cada uno de estos axiomas citados, cumple enfatizar la temática propuesta por Ferrajoli, notoriamente en la primera parte de la obra, referente a los sistemas penales. En ese punto, se destaca la divergencia demostrada por el autor, consistente en la diferencia entre el sistema penal convencionalista y el sistema penal sustancialista. Se extrae, inicialmente, que el garantismo combate el abuso, sin, sin embargo, buscar un abolicionismo penal. Él no se vuelve contra la aplicación de la pena, él no es contrario al sistema penal, hasta porque es crucial que el Estado actúe como contraposición a la venganza privada. Notoriamente, el garantismo pliega que el mejor sistema es el convencionalista. Y esto se da en razón de la escoja intelectual, humana, cultural de aquello que se considera como conducta punible. Se trata de la aplicación del principio de la estricta legalidad. O sea, el garantismo es el derecho. Al así concluir, no se olvida que la distinción se da frente al sustancialismo, una vez que en ese sistema prevalece no aquello que el derecho determina como injusto, como punible, y cuál es la sanción en sí, más sí aquello que el aplicador del derecho entiende ser lo más justo, prevaleciendo, por lo tanto, la moral en detrimento del derecho, haciendo surgir el arbitrio, que lleva en consecuencia al autoritarismo. Más aún, un acompañamiento del raciocinio de Ferrajoli en la construcción de su teoría garantista7, lleva al entendimiento de que aquellos que se basan en el sustancialismo fundamentan sus decisiones más en la moral que en el
derecho, valiéndose de una tan elástica discrecionalidad que llega a configurar arbitrariedad.
De forma más objetiva, recae la divergencia de los sistemas (convencionalista/cognitivista y sustancialista/decisionista) en la verdad que se busca en cada uno de ellos. En el primer caso, se busca la verdad formal o procesual, mientras en el segundo se contempla la verdad material o sustancial8.
Expuestos los fundamentos de su teoría garantista, Ferrajoli pasa a describir los axiomas y/o principios que la fundamentan. Pasaremos, en seguida, a comentar tales axiomas, empezando por los A1, A2 y A3, que cuidan de la pena, y dicen respecto a las preguntas: “cuándo” y “cómo punir” (2006, p. 92).
El primer principio (Nulla poena sine crimine) prohíbe la imposición de pena, en la ausencia de crimen. La pena es vista como una retribución a un hecho criminal. Se cuida del principio de carácter retributivo, vale decir, sólo hay pena cuando haya la práctica de un crimen. El axioma A2 revelado por la máxima latina nullum crimen sine lege, se refiere al más importante de todos los principios, el de la legalidad, que dispone que no hay crimen sin ley anterior que lo prevea. Este principio comporta cuatro subprincipios, que sean, 1 – la ley debe ser anterior al hecho que busca incriminar, pues legalidad sin anterioridad, nada significa; 2 – la ley debe ser escrita, lo que impide la criminalización basada en cualquier otra especie de norma; 3 – la ley debe ser estricta, lo que prohíbe la analogía de la criminalización. Esto no quiere decir que la analogía de la descriminalización no sea aceptada; 4 – la ley debe ser cierta, de fácil comprensión, exigencia que aleja la aplicación de tipos penales ambiguos u obscuros.
El principio de la legalidad estricta (A2) se destaca como la viga maestra del garantismo, pues, como afirmado por Ferrajoli, es superior a los demás.
Este principio encuentra abrigo en las legislaciones democráticas. En Brasil, él surge como puerta de entrada del Código Penal9.
La Constitución Federal brasileña de 1988, que es garantista, una vez que abarca todos los axiomas de Ferrajoli, al referirse específicamente al principio de la legalidad, también lo prevé10.
En el Derecho español, el principio de la legalidad está previsto en el artículo 9º, inciso 3, de la Constitución11. De igual forma el principio se encuentra encartado en el inciso 1, del art. 2º del Código Penal Español12.
Aunque algunos doctrinadores apunten distintos destinatarios del principio de la legalidad de cualquier forma, él manifiesta su aspecto garantista13.
Prosiguiendo, el axioma A3 (Nulla lex (poenalis) sine necessitate) expone la aplicación de la ley penal en restrictas hipótesis. O sea, el derecho penal debe ser utilizado mínimamente, razón por la que Ferrajoli lo denomina de principio de necesidad. Es decir que la intervención penal requiere mayor relevancia, especialmente cuando se habla del sistema garantista.
Los axiomas A4, A5 y A6 son referentes a las garantías del delito, y responden a las preguntas “cuándo” y “cómo prohibir” (2006, p. 92).
El axioma A4 aleja la necesidad de intervención del derecho penal cuando no hay ofensa, o sea, cuando ausente lesión o peligro de lesión al bien jurídicamente tutelado. Se apunta, a título de ejemplo, el hecho de un arma de fuego no suministrada. En ese caso, no ocurre lesión o peligro de lesión a cualquier bien, situación en que resta caracterizado el denominado crimen de peligro abstracto. Por esta razón hay doctrinadores que rebaten la constitucionalidad de esos crímenes14.
El axioma A5 (Nulla injuria sine actione) rechaza la doctrina del derecho penal del autor y emprende la del derecho penal del hecho. Este principio funciona como instrumento de combate al derecho penal nazista que punía el agente por lo que él era, por lo que él imaginaba, por su estilo de vida, y no por el hecho que practicaba. Esto nos remete a la pregunta por qué punir, formulada en el II Capítulo de la obra de Ferrajoli, pues nadie puede ser punido simplemente por pensar.
Ya el axioma A6 (Nulla actio sine culpa) consiste en que la ley no puede prohibir acción sin culpa.
En las palabras del propio Ferrajoli, los axiomas A7, A8, A9 y A10 tratan de las garantías relativas al proceso, y responden a las preguntas “cuándo” y “cómo juzgar” (2006, p. 92)
El axioma A7 (Nulla culpa sine juicio) nada más es que el principio de la jurisdicción, el que debe ser obligatoriamente observado por el juez.
Ya el axioma A8 (Nullum judicio sine accusatione) significa que el juez solo puede accionar cuando provocado. Este principio prohíbe el juez de accionar de oficio, incluso en materia de producción de prueba. Y así es porque la carga de la prueba es de la acusación, y si esta no produjo determinada prueba con aptitud para condenar el reo, no puede el magistrado sustituir el órgano de acusación para tal objetivo.
Axioma A9 (Nulla accusatione sine probatione) trata de la carga de la prueba, de modo que la acusación debe ser alejada en caso de ausencia de elementos de convicción. Es decir, el órgano de la acusación no debe acusar con base en ilaciones, pero, por lo menos, como fundamento en pruebas, mismo que mínimas.
El axioma A10 (Nulla probatione sine defensione) se funda en la necesidad de contradictorio, alejándose, así, la posibilidad de proceso inquisitorio.
Los axiomas arriba comentados, considerados por Ferrajoli como los principales fundamentos de su teoría garantista, irradian reflejos por todos los capítulos de la obra Derecho y Razón: teoría del garantismo penal15.
En la segunda parte de la obra referida, Ferrajoli analiza las razones del derecho penal, empezando por explicar sus fundamentos. Se extrae, inicialmente, que el derecho penal existe para reprimir conductas desviantes, imponiendo, para el ejercicio de esta tarea, tres restricciones a aquellos que practican delitos o que son sospechosos de practicarlos. La primera restricción se refiere a la definición o prohibición de las conductas criminales; en segundo lugar, cuida de la sujeción al juicio de los desviantes o sospechosos de infringir las reglas prohibitivas; y en tercero, busca la punición de los culpados por infracción a las reglas prohibitivas. Ferrajoli se preocupa con la imposición de esas restricciones ante la falibilidad del sistema penal, pues que, debido a los inúmeros fallos del sistema, inocentes son juzgados, condenados y arrestados, todo eso en nombre de la justicia, lo que genera un altísimo coste de la injusticia. Ese coste es dividido por Ferrajoli en dos direcciones: primero en lo que se relaciona a la “cifra de la ineficiencia”; segundo, en lo que pertenece a la “cifra de la injusticia”. En el ámbito de la “cifra de la ineficiencia”, se encajan los culpados que restan impunes, sea por falta de esclarecimiento de la práctica de los delitos, o sea por la ausencia de la denuncia. En el ámbito de la “cifra de la injusticia” se encajan inocentes víctimas de puniciones indebidas16.
Ferrajoli intenta explicar la justificación del derecho penal por medio de doce cuestiones puestas como un conjunto de problemas relacionados a la pena, al delito y al proceso, que son: a – “se”, “cómo”, “cuándo” y “por qué punir”; b- “se”, “cómo”, “cuándo” y “por qué prohibir”; c- “se”, “cómo”, “cuándo” y “por qué juzgar”, esclareciendo que las respuestas de estas cuestiones sirven de base para justificar los costes de la construcción penal.
A lo largo de la historia, las respuestas a las preguntas arriba referidas mucho contribuyeron para la construcción del derecho penal.
De acuerdo con Ferrajoli, varias de las preguntas por él mismo formuladas encuentran respuestas en los axiomas suportes de su teoría garantista.
Cuanto a la pregunta ¿por qué punir?, las respuestas, según parte de la doctrina brasileña, son fornecidas por la teoría de la pena17. Ocurre que Ferrajoli entiende de forma distinta, y critica, con vehemencia, las teorías de la pena, llamando algunas de justificaciones para diferenciar de las abolicionistas, aclarando que aquellas son divididas en dos grandes categorías: las absolutas y las relativas. Son teorías absolutas todas aquellas que conciben la pena como fin en sí misma, o sea, como “castigo”, “reacción”, “reparación” o, aún, “retribución”. Son relativas, todas las doctrinas utilitaristas que consideran y justifican la pena en cuanto medio para la realización del fin utilitario de la prevención de futuros delitos” (2006, p. 236). En seguida, esclarece Ferrajoli que referidas doctrinas se dividen en subgrupos, explicando sus ramificaciones.
Ferrajoli se opone a las justificaciones retributivistas por entender que confunden derecho con moral (2006, p. 235/237). Ya las doctrinas utilitaristas o de prevención, según Ferrajoli, ven la pena como un medio y no un fin. En razón de eso, discuerda el autor citado de varios otros estudiosos de renombre que atribuían a la pena la finalidad utilitaria, entre ellos Feuerbach y Gian Domenico Romagnosi, entre otros (2006, p. 258).
Además, Ferrajoli también critica la tesis de Günther Jacobs, cuando este atribuye al derecho penal la función de prevención general; en la visión de Ferrajoli, la doctrina de la prevención general reduce el individuo a la condición de “subsistema físico-psíquico” (2006, p. 256).
La única teoría aceptada por Ferrajoli que, a su ver, no confunde derecho con moral ni derecho con naturaleza, es la teoría de la prevención general negativa. Mismo así, Ferrajoli no olvida que las teorías utilitaristas ven la pena como medio, y no como fin, lo que en su entender, está errado. Para reforzar su crítica, Ferrajoli invoca el pensamiento de Kant. Para Kant, según Ferrajoli (2006), “ninguna persona puede ser tratada como medio para un fin que no es el suyo” (p. 260). Por otro lado, él critica la teoría por tener como principal fundamento la intimidación. En este particular, invoca la lección de Carrara, afirmando que este criticaba la finalidad de la pena por medio de intimidación18.
Tras criticar todas las teorías que justifican el derecho penal y la pena, sin excluir la teoría de la prevención general negativa, Ferrajoli (2006) lanza su pensamiento sobre el verdadero fin de la pena, afirmando: “Quiero decir que la pena no sirve solamente para prevenir los delitos injustos, pero igualmente las injustas puniciones” (p. 309). Esto quiere decir que para el filósofo italiano el fin de la pena no es tan solo el de retribuir delitos, sino de prevenir delitos con amenazas o intimidaciones, con pretextos de resocialización del prisionero, pero también y principalmente para prevenir las injustas puniciones a veces impuestas por el Estado, a veces por el hombre más fuerte contra el más débil, a título de venganza o poder de superioridad20.
Sobre la función del Derecho Penal y de la pena, acompañando el pensamiento de Ferrajoli, Marina Gascón Abellán19, en el artículo “La teoría general del garantismo a propósito de la obra de
L. Ferrajoli “Derecho y Razón”, diserta:
“En la teoría jurídica actual, hablar del garantismo remite necesariamente a la obra de L. Ferrajoli, “Derecho y razón”, que, aunque lleva por subtítulo “teoría del garantismo penal”1, está sustentada en una “teoría general del garantismo” de la que – como indica M. Jori – podrá disentirse en todo o en parte, pero de la que de ahora en adelante ya no se podrá prescindir2 Esta teoría general es “la teoría del Derecho propia del Estado constitucional de Derecho”3; es decir, la que inspira y promueve “la construcción de las paredes maestras del Estado de Derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el Derecho penal”4. 20
La cuarta parte del libro Derecho y Razón está dividida por Ferrajoli en tres grandes capítulos, que son: el X, titulado “subsistema penal ordinario”; el XI, denominado“subsistema penal de policía”; el XII, llamado “derecho penal de excepción”. En todos ellos el autor discursó sobre la “ineficacia de las garantías del derecho penal italiano”.
El subsistema penal ordinario
Ferrajoli (2006) empieza la cuarta parte de la obra comentando sobre la “ineficacia de las garantías del derecho penal italiano”. Inicialmente explica que la Constitución de 1948 “incorporó bajo la forma de límites o de prohibiciones al poder punitivo del Estado la mayor parte de las garantías penales y procesales penales…” (p. 641). Aun así, critica la Carta Magna italiana, primero porque, aunque haya previsto de forma expresa algunos principios como el retributivo de la no revocación del hecho, el de la prohibición de la pena de muerte en tiempo de paz, o de la no culpabilidad hasta la condenación definitiva y otros, pecó por haber anunciado apenas de forma explícita el principio básico del garantismo, cual sea, el de la estricta legalidad o taxatividad (2006, p. 642). En segundo lugar, teje críticas a la Constitución por entender que fue vaga, genérica en lo que se refiere a las garantías penales y procesales penales (2006, p. 643).
Hechas esas consideraciones iniciales, Ferrajoli pasa a criticar el ordenamiento jurídico italiano partiendo de los desencuentros visibles entre normatividad y efectividad, o sea, de la diferencia existente entre lo que establecen los principios y las prácticas penales, esclareciendo ser esa desarmonía la más grave entre los demás sectores de aquel ordenamiento (2006, p. 645).21
Explica Ferrajoli (2006) que esos desacuerdos entre el sistema constitucional y los subsistemas de derecho penal ordinario y de policía, que fueron puestos en evidencia, principalmente en la década de 70, debido a la legislación reinante en aquel decenio y a la jurisdicción de emergencia, contribuyeron para la degradación de los principios de la estricta legalidad y de la estricta sumisión a la jurisdicción, lo que debilitó, o en las palabras del autor provocó el “…vaciamiento de casi todas las garantías penales y procesales en abono a un creciente carácter administrativo del derecho penal…” (p. 645).
El subsistema penal de policía
En el Capítulo XI de la citada obra de Ferrajoli, afirma él que confiere al derechopenal y procesal penal, en el ejercicio de sus funciones garantistas, evitar el arbitrio por medio de la fuerza, puesto que el Estado detiene el monopolio legal y judicial de la violencia. Para el desempeño de esas relevantes funciones, se hace necesario que el derecho penal y el derecho procesal penal garantistas limiten el uso de la fuerza para fines de defensa social22.
Ferrajoli confronta el sistema constitucional y el subsistema penal de policía, explicando que en nada resuelve que la constitución garanta el habeas corpus, remedio a ser utilizado, exclusivamente, por el Poder Judiciario para garantizar la libertad del ciudadano, si las prisiones de policía ocurren, ilegalmente, con frecuencia. Además de eso, critica la legislación que confiere a la policía amplios poderes discrecionales de restricción de libertad (2006, p. 704).
Delante de tantos desencuentros entre el sistema constitucional y los subsistemas penal ordinario y penal policial, Ferrajoli atribuye a las actividades policíacas el problema perjudicial al garantismo penal23.
Italia, como varios otros países europeos, es considerada un país central. Pues bien, la custodia cautelar en aquel país es tan criticada como es la de varios países periféricos. Según Ferrajoli, en 1982 el porcentual de prisioneros aguardando juicio era alrededor de 70%, lo que demuestra el descaso para con la libertad de las personas sospechosas de haber cometido crímenes. Intentando encubrir tantos fallos en lo que dice respecto al abusivo número de prisiones procesales, Ferrajoli afirma que en 1984 el art. 11 de la Ley 398, cambió la expresión “custodia preventiva” para “custodia cautelar”, como se eso fuera suficiente para justificar tantas prisiones” (2006)
Ferrajoli también critica la morosidad procesal penal de Italia, informando que allí existe una autorización implícita a volver lentos los procesos y a mantener el ciudadano en la prisión por casi toda la extensión del proceso (2006).
Cuanto a las medidas cautelares de policía judiciaria, esclarece Ferrajoli que para la aplicación de estas, la policía cuenta con una serie de poderes instructores autónomos, teniendo el poder de ejercitarlos, incluso, sin previa autorización judicial. En Italia, la policía cuenta con varios poderes instructores en el proceso ordinario. El art. 350 del Código de Proceso Penal prevé dos formas de interrogatorio: uno en la presencia y otro en la ausencia del defensor.
El subsistema penal de excepción
En este Capítulo (XII), Ferrajoli afirma que la emergencia y el Estado de excepción predominaron en Italia entre los años setenta y ochenta. Cuanto a la definición de derecho penal de excepción alaba la que fue formulada por CLARO, según la cual es el derecho que “…designa simultáneamente dos cosas: la legislación de excepción en relación a la Constitución y, por lo tanto, la mutación legal de las reglas del juego; la jurisdicción de excepción, por su vez degradada en relación a la misma legalidad alterada” (Ferrajoli, 2006, p. 747).
Esclarece que la legislación de emergencia alberga prácticas abusivas24.
De acuerdo con lo ya citado exponente del garantismo, la emergencia penal en Italia se desarrolló en tres fases: la primera, verificada entre los años de 1974 a 1978; la segunda que ocurrió de la mitad de los años setenta hasta los dos primeros años de la década de los ochenta; la tercera, prevista en la legislación editada a partir de 198125.
Al expuesto, se verifica que Ferrajoli muestra, también en el Capítulo en comentario, con mucha precisión, los desencuentros entre el sistema constitucional italiano y los subsistemas penal ordinario y policial penal.
La teoría garantista
Ferrajoli (2006) presenta, en la última parte de su citada obra, los tres significados del garantismo. No lo hace, con todo, sin antes decir que, aunque la Constitución italiana haya incorporado el sistema SG, cuando de la concreción de los derechos, lo mismo no es respetado, no pasando, por lo tanto, de “…simple referencia…” (p. 785).
El primer significado trata el garantismo como un modelo normativo de derecho. Para tanto, especialmente en el campo penal, puntúa que ese modelo normativo, que sigue el más grande de sus axiomas, cual sea, el de la estricta legalidad, divide su análisis en tres aspectos: primero, epistemológico, tiene como vector el sistema cognitivo o de podermínimo; el segundo trata del vector político y potencializa la libertad en detrimento de la violencia; el tercero trata del vector jurídico y reduce el poder punitivo del Estado, dando mayor énfasis a los derechos y garantías de los ciudadanos. (Ferrajoli, 2006) El sistema penal que sigue ese modelo es caracterizado como garantista26.
Entre los significados presentados, el primero representa el moderno Estado de Derecho. Este, por su vez, según Bobbio, citado por Ferrajoli, se subdivide en: “gobierno sub lege o sometido a las leyes, o gobierno per leges o mediante leyes generales y abstractas.”27
Así, el Estado de Derecho considerado garantista es aquel sometido a una Constitución rígida. Y, en ese análisis, designa, como apela Ferrajoli, un Estado sometido a las leyes, llamado de “Estado Legal” o “regulado por las leyes”, y un Estado derivado de las modernas Constituciones. Y en ese último punto, es dividido en formal, representado por las vinculaciones de los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial) a la ley, y retrata la legislación formal. Un segundo plan, denominado sustancial, se tiene la incorporación en la Constitución de los límites de los deberes públicos, lo que conlleva el respeto a los derechos y garantías fundamentales, y permite a los ciudadanos el enjuiciamiento de acciones judiciales, retratando, así, la legitimación sustancial (Ferrajoli, 2006)28.
El segundo significado de garantismo tiene en cuenta la “…teoría jurídica de la “validad” y de la “efectividad””, de formas distintas entre ellas, y “…también por la “existencia” o “vigor” de las normas” (2006, p. 786).
Separa el referido autor el “ser” del “deber ser”, y expone la divergencia entre normatividad y las prácticas operacionales. Además, resalta que la primera retrata el garantismo, ya la segunda, tiene rígido punto de vista antigarantista. En la verdad, cita la existencia de una teoría de la divergencia que existe entre el derecho válido y el derecho efectivo.
Conforme mencionado en el análisis del significado normativo, dice Ferrajoli que la teoría tratada en la obra es garantista no solo porque refleja normatividad, mas también porque es realista. O sea, es capaz de demostrar lo que es efectivo y lo que no es efectivo.
Ese análisis del garantismo como teoría jurídica es hecha a través de la legitimación o pérdida de legitimación interna del derecho penal, cabiendo, como puesto por Ferrajoli, al juez y al jurista, la apuración tensa sobre la vigencia de las leyes, en lo que dice respecto a su aplicación y a su explicitación. Es que al juez es impuesto el deber de aplicar la ley. Sin embargo, una vez constatado por el juez que la ley se contrapone a la Constitución, es imperioso que no la aplique, una vez que ella es inválida. Con referencia al rol del jurista, expone Ferrajoli que “…es tarea – no solo civil y política, pero antes científica – del jurista valorar la validad o invalidad de las normas bajo la base de los parámetros de validad, tanto formales como sustanciales, dictadas por las normas jurídicas” (Ferrajoli, 2006, p. 806).
La pérdida de legitimación es observada, cuando las normas de nivel superior no son dotadas de efectividad, bien como las normas de nivel inferior dejan de aplicar aquello que está previsto en las normas de nivel superior (2006).29
El tercer significado de garantismo es presentado por Ferrajoli como una filosofía política. En ese trillar, presenta distinción entre derecho y moral, entre validad y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo.
De forma opuesta al significado de la teoría jurídica de la validad y de la efectividad, el análisis en el campo de la filosofía política se hace del punto de vista externo. Ese análisis externo, según Ferrajoli, adviene del pensamiento iluminista, bien como de la ciencia jurídica, y es “…vista de bajo o ex parte populi…”, y “…exprime los valores extra o meta o pre-jurídicos “fundadores”, o mismo los intereses y las necesidades “naturales” – individuales y colectivas – cuya satisfacción representa la justificación o la razón de ser de las cosas “artificiales”, que son las instituciones jurídicas y políticas.” (Ferrajoli, 2006, p. 787-788). Enfatiza Ferrajoli, además, que la teoría filosófica y política, acredita que el análisis externo impone el reconocimiento de la doctrina democrática de los poderes del Estado, y no solo representa los poderes penales (Ferrajoli, 2006, p. 787).
Así, en el significado político filosófico, es importante la distinción hecha por Ferrajoli al tratar de las doctrinas políticas autopoiéticas y heteropoiéticas30. De acuerdo con la doctrina autopoiética, con base en la legitimación alta, se extrae el Estado como un fin, que lo hace bajo el punto de vista de la legitimación interna, operando, así, un Estado con poderes ilimitados. Ya la doctrina heteropoiética, vista con base en la legitimación política del derecho y del Estado, advenida de la parte de bajo, más precisamente en la perspectiva de las personas, es llamada externa. Es propia del garantismo, una vez que se separa el derecho de la moral.
LA TEORÍA DEL DERECHO PENAL MÍNIMO
Uno de los principios más relevantes del derecho penal es el de la reserva legal, pero el Estado, como señala Masson, en la obra Derecho Penal Esquematizado (2016, p. 50), mismo respetando “la previa legalidad de los delitos y de las penas, puede criar tipos inicuos e instituir penas vejatorias a la dignidad de la persona humana”. Para limitar esa amplia creación de tipos penales, por parte del Estado, el artículo 8º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, hizo previsión del principio de la intervención mínima o de la necesidad31, esclareciendo ser legítima la intervención penal, tan solamente cuando la criminalización de un hecho se constituya medio indispensable para la protección de determinado bien o interés, no pudiendo ser tutelado por otros ramos del ordenamiento jurídico. En el art. 13 de la Constitución italiana hay una señal del principio de la intervención mínima, señal que se verifica a través de la expresión: La libertad personal es inviolable.
Puede haber diferencia de significado entre las expresiones derecho penal mínimo y garantismo. Con todo, en el ámbito jurídico, garantismo es derecho penal mínimo o viceversa.
En la doctrina brasileña, Rogerio Greco (2017, p. 30) también defiende el derecho penal mínimo, cuando dice: “…ser la finalidad del Derecho Penal la protección tan solamente de los bienes necesarios y vitales al convivio en sociedad”.
Ferrajoli (2006) también comenta el derecho penal mínimo en variados capítulos de la obra Derecho y Razón, cuando afirma que: “Está claro que el derecho penal mínimo, quiere decir, condicionado y limitado al máximo, corresponde no solo al grado máximo de tutela de las libertades de los ciudadanos frente al arbitrio punitivo, pero también a un ideal a de racionalidad y de certeza” (p.102). Refiriéndose a lo que nos lleva a la certeza del derecho penal mínimo, dice el citado autor que la certeza es extraída del principio in dubio pro reo (2006, p. 103), vía del que, habiendo duda, el reo es favorecido.
Ferrajoli (2006) expone una síntesis sobre el significado de derecho penal mínimo, que su objetivo general es “…la protección del débil contra el más fuerte…” (p. 311).
Sobre el concepto de derecho penal mínimo, Paschoal (2003, p. 84) afirma que el posicionamiento de doctrinadores por la expresa determinación consignada en la Constitución brasileña de 1988 de criminalización de determinadas conductas importa en la “… desconsideración de los principios informadores del Derecho Penal mínimo…”32.
Aunque se posicione por la no obligatoriedad de criminalización, posicionamiento no unánime en la doctrina brasileña, afirma Janaina Conceição Paschoal que, en Alemania, por ejemplo, en caso de que el legislador no lo haga, el Tribunal Constitucional, supliendo la omisión puede disciplinar, provisoriamente, la cuestión de la incriminación33.
2 MOVIMIENTOS ANTIGARANTISTAS
Por más que la propuesta de Ferrajoli alimente la esperanza de los demás seguidores del garantismo penal, el ansia de los partidarios del derecho penal máximo y hasta de aquellos que, mismo ajenos al estudio del derecho, asisten a la creciente criminalidad, son factores que figuran como barreras casi insuperables al desarrollo y aceptación de una teoría que propone introducir cambios tendentes a minimizar el campo de acción del derecho penal. El derecho penal garantista, mismo revelando ser el derecho penal ideal, protegiendo los más débiles contra los más fuertes y contra el Estado, limita la acción de los poderosos.
La teoría garantista expuesta por Luigi Ferrajoli colisiona en inúmeros movimientos de política criminal antigarantista. Actualmente, uno de los temas más debatidos en los medios sociales es la “seguridad pública”. En la actualidad, casos graves causadores de conmoción social son objeto de frecuentes noticias expuestas diariamente por los medios de comunicación de masa. Hoy, el miedo se volvió la preocupación de las familias. La justicia, por la cual tanto clama la sociedad, además de lenta no es digna de crédito. Frecuentemente, se oyen discursos, hasta por camadas sociales de reducido nivel de conocimiento, clamando por la modificación de la legislación penal y procesal penal, siempre sugiriendo el aumento de las penas impuestas a los crímenes, bien como la permanencia de las personas condenadas en los sistemas carcelarios, buscando la eliminación de progresión de régimen carcelario, dando clara demostración de que lo correcto es que el criminal permanezca en la cárcel por todo el tiempo de la condenación.
Además de eso, algunos fenómenos, como la globalización, fuerzan la creación de crímenes de peligro abstracto, de crímenes con tipos abiertos, que son soluciones claramente antigarantistas. Por otro lado, las criticadas legislaciones de emergencia, instrumentos contrarios al garantismo y al minimalismo penal, son utilizadas con frecuencia, mismo en los Estados Democráticos de Derecho, como salvadores del sistema.
Por eso mismo, Luigi Ferrajoli, informado de los daños causados por la legislación de emergencia, criticó el derecho penal italiano34. Sucesos graves, destruidores de vidas humanas, acaban autorizando la creación de esa legislación de emergencia, independientemente del clamor de muchos por el garantismo.
La meta principal de derecho penal de emergencia es la reglamentación de un nuevo orden penal, pues hechos como los atentados a las Torres Gemelas en los Estados Unidos, el 11 de septiembre de 2001, los atentados del 11 de marzo de 2004, en Madrid, y, más recientemente de 07 de julio de 2006, en Londres, provocan reclamaciones sociales. El Estado, buscando atender a esos reclamos, edita nuevas normas penales, siempre severas, mismo sin se atentar para las exigencias constitucionales.
Brasil, a ejemplo de lo que sucede en el sistema penal italiano, adoptó una legislación nítidamente antigarantista, revelada por la llamada Ley de los Crímenes Hediondos (Ley n.º 8.072/90) que, en su versión original, prohibía eventual progresión de régimen, o sea, accionaba de acuerdo con la voluntad popular, determinando que los condenados restaran en la prisión durante toda la pena contra ellos impuesta. A demás de eso, su principal objetivo consistió en el recrudecimiento de las penas35.
Con efecto, todo ese estado de cosas muestra que la tentativa de solucionar el problema de la violencia por medio del modelo antigarantista, que tiene en mira la represión criminal a todo costo, no lleva en cuenta los daños que esa represión causa a los derechos y garantías individuales fundamentales. Sin duda, el modelo antigarantista confiere poderes prácticamente ilimitados a la policía, pues acaba autorizando a los agentes del Estado encargados de la seguridad pública la práctica de verdaderos “asesinatos legitimados”36.
Como dice Ferrajoli (2006):
“Poco importa que en un país no exista pena de muerte, si la pena es infligida ilegalmente, como sucede en muchos regímenes dictatoriales o, también, por medios extralegales, como sucede en muchos países avanzados en los conflictos constantes e injustificados entre la policía y los delincuentes” (p. 704).
La anormalidad del sistema penal también es criticada por Zaffaroni37, al decir que además de la ocurrencia de muertes violentas en las prisiones, el número de muertes causadas por el sistema penal ultrapasa el número de homicidios en el ámbito de la propia sociedad.
De este modo, se percibe que, cualquiera que sea la causa, la adopción del derecho penal máximo y antigarantista viene prevaleciendo sobre el modelo de un derecho penal mínimo y garantista.
El denominado movimiento “ley y orden”, aplicado en los Estados Unidos con amplitud, por ejemplo, que no pasa de una legislación de emergencia, elimina las garantías del ciudadano, principalmente el más débil.
Así, la principal sustancia que alimente el movimiento “ley y orden” es la utilización de un derecho penal máximo, haciendo, como dice Rogerio Greco (2017, p. 12): “…la sociedad cree ser el Derecho Penal la solución de todos los males que la afligen”.
La prensa mayoritaria figura como más grande estimuladora del derecho penal máximo, con críticas repetitivas a las leyes penales garantistas, buscando infundir en la sociedad la idea de necesidad de recrudecimiento de las penas, inserción de nuevos tipos penales inculpatorios, y, lo que es peor, alejamiento de varias garantías procesales. Con eso, se cría, en la sociedad la idea de que ella se quedaría libre de una grande parte de enemigos, vistos como infractores, a través del encarcelamiento permanente de esos individuos.
Otro modelo avalador de las garantías constitucionales, que no puede ser olvidado, es el consenso en el ámbito criminal, que actualmente está desparramado por el mundo, con destaque para los Estados Unidos, Alemania, España, Brasil y Italia.
Como explica Leite (2013), la justicia consensual, además de atingir las garantías del ciudadano, ante el alejamiento del debido proceso legal, reduce los poderes de los magistrados, puesto que concede mucho más autonomía a las partes, en el sentido de que lleguen a la solución de los conflictos, que al propio juez. O sea, en este modelo hay aumento de los poderes del Ministerio Público y reducción de los poderes del juez.
Como anotado por Ferrajoli en la obra citada al criticar el sistema penal italiano, la reducción de los poderes del juez y el aumento de los poderes de la policía no pasan de propuestas destruidoras del garantismo penal.
El consensualismo penal en los Estados Unidos es muy fuerte, pues allá prevalece el “proceso penal de partes” (adversary system), que permite a los litigantes la producción de pruebas a fin de convencer al juzgador. Allí, cerca de noventa por ciento de los casos son resueltos por consenso. Según Leite (2013, p. 72): “Difiere, por lo tanto, del modelo continental europeo, cuyas raíces derivan del sistema inquisitorio, en que el juez asume rol fundamental en la búsqueda de la verdad”.
Así, el modelo estadounidense de justicia consensual restringe las garantías del ciudadano, se contraponiendo a la teoría de Ferrajoli. Se observa, por ejemplo, el instituto plea bargainin38, que busca la declaración de culpa (guilty plea) o la asunción de no respuesta a la acusación por el imputado (plea of nolo contendere) mediante concesiones, que tienen como consecuencia la renuncia a un juicio imparcial. En que pese ser un instituto claramente antigarantista, la Suprema Corte estadounidense se posicionó por su constitucionalidad (Leite, 2013, p. 73 y 79).
En Alemania, aunque en el campo de proceso penal merezca destaque los principios de la legalidad y de la obligatoriedad de la acción, dados los contornos de una crisis procesal, oriunda de la “criminalidad de bagatela”, se incorporó en su sistema el principio de la oportunidad, que permitió al Ministerio Público el archivamiento de los procesos referentes a los pequeños crímenes patrimoniales.
El consenso en el proceso penal alemán ganó relieve en los años 70, una vez que la inserción del §153a en el referido diploma permitió al Ministerio Público archivar provisoriamente el procedimiento, hasta el cumplimiento de condiciones establecidas al imputado que, se debidamente cumplidas, implica el impedimento de la persecución penal. Aunque necesite la concordancia del Tribunal, sea en la fase de persecución, sea con la acción en curso, ese hecho no altera el carácter de la conformidad del instituto, que aumenta el poder del Ministerio Público y saca derechos de los acusados, lo que se muestra contrario al sistema garantista.
En España, la posibilidad de negociación entre acusación y defensa recibió el nombre de conformidad. En el caso, mediante acuerdo entre el imputado, mismo acompañado por la defensa, y la acusación, aquel se somete a sanciones impuestas por este. Se observa que la conformidad representa indisociable tendencia antigarantista, puesto que, por medio de él hay renuncia a la producción de pruebas, implicando la aplicación de una pena, a través de una sentencia que forma cosa juzgada39.
Está permitida la conformidad también por propuesta de la defensa, a delitos graves, como preceptúa el art. 655 de la LECrim.
Se deduce, así que aunque la regla sea el principio de la obligatoriedad de la acción penal, hay relativización de este en razón de la inserción del principio de la oportunidad en el sistema penal español, causando, de esta manera, pérdida de garantías.
En Brasil, la conformidad penal surgió con la edición de la Ley 9.099 de 26 de septiembre de 1995, que previó la composición civil de los daños y la transacción penal.
El sistema brasileño se asemeja al patteggiamento italiano y solo permite su aplicación para los crímenes definidos en la ley como de menor potencial ofensivo, no siendo posible, por lo tanto, abarcar delitos considerados graves, como ocurre en España.
En Italia, el Código de Proceso Penal de 1988 establece cinco procedimientos especiales, algunos para dar celeridad, y otros simplificar el proceso, siendo: giudizio abbreviato; applicazione della pena su richiesta delle parti ou patteggiamento; giudizio diretissimo; giudizio immediato; e procedimento per-decreto. Esos institutos confieren economía procesal40.
Aunque existan los cinco procedimientos de arriba, se dará énfasis a los dos primeros, que se destacan por ausencia de confronto, llegándose a la decisión en el inicio del proceso, a través de un acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público.
Se observa, entonces que a fin de resolver el problema de la morosidad procesal, aún en el final de la década de 70, cuando se discutía la reforma del Código de Proceso Penal italiano es que, inspirado en el sistema estadounidense, se vio la necesidad de adopción de esos ritos especiales. Se destaca que hubo relevante modificación legislativa para la aplicación de la justicia consensual, una vez que el sistema italiano es pautado por el principio de la obligatoriedad de la acción penal. Por lo tanto, para proporcionar la conformidad, hasta mismo la Constitución de aquel país fue alterada por la Ley constitucional de n. 2, de 1999, permitiendo el art. 111 el consenso del imputado.
El giudizio abbreviato fue efectivamente criado por el Código de Proceso Penal italiano de 1988. A través de ese instituto, en su faz original, a requerimiento del imputado el rito sería el simplificado. Se exigía, para tanto, la manifestación favorable del órgano acusador. Ocurre que, en razón de la dudosa constitucionalidad, la Corte Constitucional de Italia alteró el procedimiento, especialmente cuando el Ministerio Público discordaba de la adopción del giudizio abbreviato, controlando su decisión, exigiéndose la motivación contraria al planteo, que no impedía al juez de aplicar la reducción de la pena, caso que se posiciona en el sentido de que la renuncia era injustificada.
Así, se entiende que, con las modificaciones introducidas en el instituto, él perdió la fuerza original, pasando a ser derecho del imputado obtener la reducción de su pena. Tal posición implicó, incluso, en modificaciones legislativas (Ley n. 479/99; Ley n. 144/00; y Ley n. 04/01), que no más exigen la concordancia del Ministerio Público cuando el imputado opta por la aplicación del giudizio abbreviato. Además de eso, también se creó el giudizio abbreviato condicionado, vía del que el imputado elige el rito, pero, condiciona esa escoja a la producción de pruebas complementarias. En ambos los casos, o sea, en el rito simple o en el condicionado, al final la pena del imputado será reducida en un tercio41.
Ya la applicazione della pena su richiesta delle parti o pattegiamento posibilita un acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público, sobre la pena, pasado por el tamiz jurisdiccional. Ese instituto, diversamente del giudizio abbreviato, no es nuevo. Surgió con la Ley 689 de 1981, recibió nuevo ropaje con el Código de Proceso Penal de 1988, bien como sufrió modificaciones a través de la Ley 134/2003. Con esas últimas alteraciones, el instituto de justicia consensual pasó a ser aceptado también para las infracciones de media gravedad.
A la luz del garantismo ferrajoliano, la respuesta al problema presentado en la introducción de este trabajo (¿“el sistema penal actual en los países democráticos elimina los abusos de los más fuertes contra los más débiles”?) es negativa.
Así, aunque las instituciones actuales hayan incorporado en sus textos garantías constitucionales de las más diversas, en especial aquellas que tutelan los derechos fundamentales, hay una verdadera discrepancia entre las previsiones constitucionales y las leyes penales infra constitucionales.
Siendo así, la propuesta garantista y de un derecho mínimo, presentada por Ferrajoli, lamentablemente, viene perdiendo espacio en la legislación actual de muchos países, incluso como visto en Italia.
El hecho de Ferrajoli afirmar que la Constitución italiana incorporó garantías penales y procesales en su texto, no quiere decir que no existían fallos en aquel sistema, que según el autor, acaban por revelar un sistema bien cargado de situaciones penales y procesales penales anti garantistas (2006). Estos fallos son encontrados en el subsistema penal ordinario, materia tratada en el ítem X de la cuarta parte de su obra citada, y en el subsistema penal de policía, ese previsto en el ítem XI, arriba comentados.
En la doctrina española, vale discutir la posición de Jesús-María Silva Sánchez, que parece no ser adepta del garantismo y del minimalismo penal. Es que se atribuye al mencionado autor la creación de las velocidades del derecho. Sucede que, con excepción del derecho de primera velocidad, en que son respetados todos los derechos y garantías fundamentales del ciudadano, en casos de imposición de pena de prisión, el derecho de segunda velocidad, que, en el entendimiento del referido jurista, es un derecho de soluciones más céleres, aplicado en el caso de pena no privativa de libertad, son mitigados derechos y garantías individuales. Es el caso del Tribunal Especial Criminal de Brasil. Ya en el derecho de tercera velocidad, en el que se admite la posibilidad de la aplicación de una pena privativa de libertad, es que surge la tesis del derecho penal del enemigo. Entonces, el derecho penal del enemigo puede ser considerado el punto más alto del derecho penal máximo (Masson, 2016).
En ese sentido, dice Sánchez: (2001, p. 163/164):
“2. Como puede facilmente derivarse de lo expuesto en páginas anteriores, un Derecho penal de la << tercera velocidad>> existe ya, en amplia medida, en el Derecho penal socio-económico. Y, como puede también desprenderse de lo manifestado más arriba, mi punto de vista es que, en este caso, su ámbito debe reconducirse ya a la primera, ya a la segunda velocidad mencionadas. Ahora bien ¿significa esto que no deble quedar espacio alguno para un Derecho penal de tercera velocidad? Esto es ya más discutible, si tenemos em cuenta la existencia, al menos, de fenómenos como la delincuencia patrimonial profesional, la delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedade constituida en Estado. Sin negar que la <<tercera velocidad>> del Derecho penal describe un ámbito que debería ser deseablemente reducido a la mínima expresión, aquí se acogerá con reservas la opinión de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privación de libertad con reglas de imputación y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos ámbitos excepcionales y por tempo limitado, inevitable.”
CONCLUSIÓN
En vista del estudio presentado, se cree que la garantía propuesta por Luigi Ferrajoli comienza a perder fuerza dentro del propio Poder Judicial, que es responsable de la interpretación y aplicación de la ley, primero porque la opinión de cada juez debe ser respetada, ya que no hay reglas que obligan a todos a ser garantes. Por otro lado, algunos jueces, aunque adoptan un discurso de garante, al decidir, terminan siguiendo otro camino.
Otro problema que siempre ha causado desigualdad entre los más débiles y los más fuertes es el problema económico. Se sabe que hoy las cárceles están llenas de personas detenidas provisionalmente, y se puede decir que esta situación ocurre en Brasil y en varios otros países del mundo, especialmente en América del Sur. En este sentido, prácticamente todas estas personas son pobres, porque los más ricos, al cometer los mismos delitos practicados por los más débiles, contratan juristas de renombre y no son arrestados y, cuando lo son, son puestos en libertad de inmediato.
El principio de igualdad, no mencionado por Ferrajoli como uno de los pilares de su teoría garante, está previsto en las constituciones de los Estados democráticos. La Constitución española lo registra en el artículo 1, la Constitución italiana en el artículo 3. Los lemas de la Revolución Francesa fueron libertad, igualdad y fraternidad.
Cuando se trata de abusos cometidos por los más fuertes contra los más débiles, existe la idea de que este principio no se respeta. El derecho penal que debe mirar a todos por igual, juega el papel de reproducir la desigualdad social, porque protege, a través de sus leyes, a la clase propietaria del capital, en detrimento de la clase proletaria, que no tiene nada, castigando el crimen patrimonial, que afecta a los más débiles.
Además de castigar los delitos contra la propiedad con penas graves, delitos que afectan más a las categorías sociales más débiles, el sistema penal utiliza mecanismos rigurosos contra quienes cometen tales delitos, como, por ejemplo, la acción policial selectiva, en la que busca eliminar grupos vulnerables de la sociedad.
La acción policial selectiva está más dirigida a grupos marginados, llegando a personas pobres, negras y analfabetas, es decir, personas que son víctimas del desempleo. Para que el garantismo evite esta distancia hecha por el propio sistema penal entre los débiles y los fuertes, sería necesario un cambio más radical en todo el sistema penal.
Entre las funciones del derecho penal, destacan las declaradas y latentes. Las declaradas, que consisten en actuar contra el crimen, reeducar, proteger los activos legales contra el crimen, no funcionan satisfactoriamente. Las funciones latentes, y estas son las que más afectan a los débiles,
son las utilizadas y aplicadas por el aparato policial. Es común, por ejemplo, aprobar leyes que violen las garantías legales-fundamentales, como la legislación de excepción.
Hoy en día, aunque está incorporado en las constituciones el derecho de no invasión del hogar es común que la policía invada los hogares bajo la acusación de haber recibido información anónima sobre posibles delitos que ocurrieron dentro de estas residencias. Lo que es peor, los tribunales terminan legitimando a estos flagrantes y las cárceles terminan siendo validadas.
Los que están sujetos a estas invasiones son los más débiles, ya que la policía no invade los hogares de las personas ricas, excepto cuando están debidamente armados con autorización judicial o en esas situaciones reales de flagrante.
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1 En esta parte el autor cita la doctrina Pontes de Miranda.
2 En los términos del habeas corpus act de 1816, encontrándose alguien preso o detenido por otros motivos, diferentes de una acusación criminal, se beneficiaban con este habeas corpus (MARQUES, 1997, p. 346).
3 En esta parte el autor cita la doctrina Pontes de Miranda.
4 El art. 1º de la declaración de Derecho del Estado de Virginia dispone: Todos los hombres son, por su naturaleza, libres y tienen ciertos derechos innatos, de que, cuando entran en el estado de sociedad, no pueden, por ninguna forma, privar o despojar a su posteridad, notoriamente el derecho a la vida y a la libertad, tal como los medios de adquirir y poseer la propiedad y buscar obtener la felicidad y la seguridad. Consta de la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos el siguiente pasaje: “…todos los hombres son creaturas iguales, son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables y, entre ellos, se encuentra la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Que, a fin de garantizar esos derechos, gobiernos son constituidos entre los hombres derivando sus justos poderes consentimiento de los gobernados; que, siempre que cualquier forma de gobierno se vuelva destructiva de tales fines, cabe al pueblo el derecho de cambiarla o abolirla y constituir un nuevo gobierno”. La Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano, trae en su artículo 1º el siguiente mensaje: “Los hombres nascen y son libres e iguales en derechos, las instituciones políticas sólo pueden fundarse en la utilidad común”. El artículo 2º de aquel importante documento establece: “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.” Artículos extraídos respectivamente de los sitios:
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da- Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia- 1776.html
http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=214 http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0 cria%C3%A7% C3%A3o-da- Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao- 1789.html. Acceso en 20.11.2019.
5 Relativamente al desencuentro entre la constitución y las normas infra constitucionales, Bobbio esclarece a la p. 09 del prefacio de la obra Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal (2006) que: “…El modelo, una vez presentado en todas sus partes, sirve de criterio de valoración de la situación actual del derecho y del proceso penal en Italia: tal juicio, al cual es dedicada la cuarta parte, es muy severo y pretende mostrar lo cuanto la realidad del sistema penal vigente está lejano del modelo, por la presencia de tres subsistemas desviantes: el del derecho penal ordinario, todavía caracterizado por la sobrevivencia del código fascista y de algunas deficiencias o brechas de la propia constitución…”.
6 En el inicio de la obra en comentario, Ferrajoli (2006, p. 37) reconoce que el derecho penal de los ordenamientos desarrollados es un producto predominantemente moderno. Tras reconocer la modernidad del derecho penal de los ordenamientos, pasa a demostrar la base de su modelo garantista clásico, informando que el mismo se funda en los principios de la legalidad estricta, de la materialidad, del poder lesivo de los delitos, de la responsabilidad personal, del contradictorio entre las partes y de la presunción de la inocencia, axiomas que son, en su mayoría, oriundos de la traducción del iluminismo y del liberalismo. Pero esclarece que, al lado de aquellos principios, fruto del iluminismo y del liberalismo, hubo la mistura de muchos filones de pensamiento, citando, a título de ejemplo, “…las doctrinas de los derechos naturales, las teorías contractualistas, la filosofía racionalista e empirista, las doctrinas políticas de separación de los poderes y de la supremacía de la ley, el positivismo jurídico, y las concepciones utilitaristas del derecho y de la pena” (p. 37), explicando que esos mecanismos no son inequívocamente liberales, tanto que partidarios de tecnologías penales autoritarias y antigarantistas.
7 Así, la teoría presentada por Ferrajoli se muestra diametralmente opuesta al sistema sustantivista, pues inhibe el decisionismo y garantiza la aplicación del derecho con fundamento en los derechos y garantías individuales, derechos esos positivados constitucional e infra constitucionalmente por muchos países, como ya anteriormente citados.
8 Ferrajoli apunta la diferencia diciendo: “…Un derecho penal es racional y correcto en la medida que sus intervenciones son previsibles y son previsibles; solamente aquellas motivadas por argumentos cognitivos de los que resulten como determinable la “verdad formal”, incluso en los límites anteriormente expuestos…” y sigue: “…por otro lado, la investigación inquisitiva a través de cualquier medio de “verdades sustanciales” ilusorias hacia además de los limitados recursos ofrecidos en relación a las reglas procesales conduce de hecho, tanto más se unida al carácter indeterminado o valorativo de las hipótesis legales de desvío, al predominio de las opiniones subjetivas y hasta de los prejuicios irracionales e incontrolables de los juzgadores…” (2006, p. 102/103)
9 Art. 1º – No hay crimen sin ley anterior que lo defina. No hay pena sin previa dominación legal. (Redacción dada por la Ley nº 7.209, de 11.07.1984) – destaque nuestro (Brasil, 2019)
10 CF, art. 5º, inciso XXXIX, que dispone: No hay crimen sin ley anterior que lo defina (Brasil, 2019).
11 La constitución garantiza el principio de legalidad, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y la seguridad jurídica.
12 No será castigado ningún delito, ni falta con pena que se halle prevista por ley anterior a su perpetración.
13 Sergio Bruno Araujo Rebouças hace la siguiente consideración sobre a quién se direcciona el principio: “Franz Von Liszt definía el principio de legalidad como la Carta Magna del delincuente, pretendiendo así concebirlo alrededor de la idea de garantía contra la intervención estatal punitiva. A pesar de que dicha noción no sea compatible con los contemporáneos postulados del Estado de Derecho – en cuyas bases se consagra el principio procesal del Estado o presunción de inocencia -, es seguro que ya encierra, en su esencia, un cariz garantista, al suponer un contenido objetivo dentro del cual resulta estrictamente posible la actuación penal del Estado. Así pues, no obstante, su inadecuación procesal, la concepción del autor alemán se preserva actualmente desde el punto de vista material, como base para una formulación analítica de la garantía constitucional que se estudia. Cabe solamente pensarla, conforme lo hace ZUGALDÍA ESPINAR, como la carta magna del ciudadano – o más propiamente de la persona – y, desde un punto de vista procesal, como la carta magna del imputado.” (Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 15, año 13, 2014, (Bastos, 2002, p. 503).
14 André Estefam y Victor Eduardo Rios Gonçalves afirman: “El principio de la ofensividad cuida del último, esto es, de la exigencia de resultado jurídico o normativo. Y más, lo limita a la presencia de la efectiva lesión o de peligro real concreto, excluyendo, de esta manera, el peligro abstracto o presunto. Acogiéndose este principio, por lo tanto, se vuelve inconstitucionales los crímenes de peligro abstracto (o presunto)” (Estefam, 2014, p. 134).
15 Sería de todo perfecto, caso observado por el ordenamiento jurídico y por todos aquellos que aplican al derecho los axiomas propuestos por Ferrajoli. No obstante, el propio autor explica que: “Todo el esquema epistemológico hasta aquí ilustrado y el modelo penal garantista que en él se informa posee el defecto fundamental de corresponder a un modelo límite, ampliamente idealista, porque de hecho nunca fue realizado ni nunca será realizable” (Ferrajoli, 2006, p. 42).
16 Ferrajoli condena las puniciones de inocentes, afirmando que ellas son totalmente despojadas de las garantías penales. Esclarece, no obstante, que el sistema punitivo, buscando justificar los costes de la injusticia, se oculta a través del discurso según el cual los costes de esos fallos serían mucho más grandes se el Derecho Penal no existiera (2006, p. 196).
17 Paulo José da Costa Júnior en el punto enseña: “¿Por qué se pune? a) Para unos, la razón de la pena está en la retribución. La pena equivale al mal practicado. El reo es apenado porque ha delinquido (punitur quia peccatum)…”. Para otros, la razón de punir se encuentra en el correccionalismo o en la preservación especial; otra corriente sostiene que la razón de punir se encuentra asentada en las ideas iluministas, que ven en la pena una fundamentación utilitarista. (Júnior, 2008, p. 141/142). Por último, escribe el autor que modernamente, se adoptó un posicionamiento eclético cuanto a las funciones y la naturaleza de la pena. Es lo que se consensuó llamar de pluridimensionalismo, o mixtum compositum. Así, las funciones retributiva e intimidante de la pena buscan conciliarse con la función de reintegración social de la sanción. Se pasó a aplicar la pena quia peccatum est et ut ne peccetur. Saulo de Carvalho (Carvalho, 2011, p. 155), esclarece: “¿La respuesta al por qué castigar? Es el punto de partida de las más distintas teorías penales y procesales penales, pues, al ser percibido contenido a las formas de violencia estatizada, se legitiman las más diversas tácticas de intervención penal. En realidad, lo que se percibe en la histórica y tautológica discusión sobre los fines de la pena es la búsqueda por el origen del discurso punitivo, su fundamento primero. E invariablemente las tesis circulan entre las tradicionales directrices retributivas y preventivas (general y especial), no logrando la teoría penalógica encontrar alternativas para además de estos agotados modelos históricos vivificados en la modernidad por las más diversas doctrinas legadas de la ilustración. Y el histórico desgaste acaba encontrando refugio en la fusión de los ideales justificacionistas a través de la polifuncionalidad de la pena.
18 “Lleva las penas a un aumento perpetuamente progresivo, vez que el delito cometido, demostrando positivamente que aquel culpado no tuvo miedo de aquella pena, persuade a que, visando atemorizar los demás, sea necesario aumentarla”.
19 Artículo extraído del sitio: https://www.academia.edu/28746375/La_teor%C3%ADa_general_del_garantismo_a_prop%C3%B3sito_de_la_obra_ de_L._Ferrajoli_Derecho_y_Raz%C3%B3n_?auto=download
20 Oportuno notar que Ferrajoli, al atribuir esa doble finalidad al derecho penal y la pena, valora mucho más la segunda, o sea, aquella que protege los más débiles contra las arbitrariedades del Estado e del privado.
21 Ferrajoli afirma que el desacuerdo entre normatividad y efectividad, reinante en el ordenamiento jurídico italiano, en especial en el campo penal, es demostrada a partir de tres vertientes, a saber: a) desencuentro entre el “sistema constitucional y el subsistema penal ordinario” (sistema este, objeto del Capítulo X de la obra Derecho y Razón); b) la desarmonía entre el “subsistema penal ordinario y el sistema penal de policía” e, c) la divergencia entre el subsistema penal ordinario y el subsistema penal de policía; y entre esos dos subsistemas “observados en nivel normativo y la práctica judiciaria policíaca” (2006, p. 645).
22 Ejemplificando esos límites del uso de la fuerza por el derecho penal y procesal penal, Ferrajoli (2006) explica que “poco importa que en un país no exista pena de muerte si la muerte es infligida ilegalmente, como sucede en muchos regímenes dictatoriales, o también, por medios extralegales, como sucede en muchos países avanzados en los enfrentamientos constantes e injustificados entre la policía y los delincuentes” (p. 704).
23 Añade que no importa que un país tenga un proceso penal perfecto, garantista, si el monopolio del judiciario en el uso arbitrario contra el ciudadano no sea absoluto, o sea, si en ese mismo país actúa una fuerza pública accionando sin vínculos legales y sin límites (2006, p. 705).
24 Al que se extrae de la citada obra de Ferrajoli, los principales motivos que provocaron la implantación de una legislación de emergencia fueron “el terrorismo político y el desarrollo de un derecho penal de excepción basado en el empleo de una figura de delito asociativo”.
25 En la primera fase, la legislación editada, ora aumentaba los poderes de la policía, como la denominada Ley Bartolomei, de 14.10.1974, ora aumentaba las hipótesis de prisión preventiva, como sucedió con la denominada Ley Reale, de 22.05.1975. A la policía fueron conferidos poderes hasta para hacer disparos, al fundamento de que tal procedimiento podría impedir que se cometa crímenes graves. En la segunda fase, se editó una legislación antiterrorista. En ella cabía a la magistratura y no a la policía, enfrentar la lucha contra el terrorismo. Era muy rígida esa legislación antiterrorista, pues preveía hasta la extensión de la duración máxima del encarcelamiento preventivo, previendo la posibilidad de ese encarcelamiento perdurar por más de 10 años. En la tercera fase, fue introducida una gran alteración en el sistema penal italiano, lo que se verificó mediante el cambio de los métodos de investigación y del juicio contrario a las propias leyes de excepción (2006, p. 754/757).
26 Así, el modelo garantista establece un límite, razón por la que prenuncia que su análisis debe ser no en sistemas, y sí en grados. De esta forma, Ferrajoli defiende que cuanto más positivados constitucionalmente estén los principios, más elevado será el grado de garantismo penal. De forma opuesta, apunta ser bajísimo el grado del garantismo penal cuando no son, en el campo práctico aplicados aquellos derechos.
27 Dice Bobbio, sobre el Estado de Derecho, que: “Al menos en el campo del derecho penal, “Estado de derecho” designa ambas las cosas: el poder judicial de apurar y punir los crímenes es por cierto, sub lege tanto cuanto el poder legislativo de definirlos es ejercitado per leges, esto es, está prescrita por la ley constitucional la reserva de ley general y abstracta en materia penal.
Poder sub lege puede, de otra parte, ser entendido en dos sentidos distintos: en un sentido débil, o lato, o formal, no cuál cualquier poder debe ser conferido por la ley y ejercitado en las formas y con los procedimientos por ella establecidos; en un sentido fuerte, o estricto, o sustancial, en el que cualquier poder debe ser limitado por la ley que le condiciona no solamente las formas, pero también los contenidos…” y sigue “…En el primer sentido son Estados de derecho todos los ordenamientos, mismo autoritarios, o peor, totalitarios, los que, en todo caso, lex facit regem y el poder tiene una fuente y una forma legal; en el segundo sentido, que simplifica el primero, son, al contrario, solamente los Estados constitucionales – y en particular aquellos Estados de Constitución rígida, como es típicamente el italiano – , los que incorporan, en los niveles normativos superiores, límites no solamente formales, mas, también sustanciales al ejercicio de cualquier poder…” (Ferrajoli, 2006, p. 789/790).
28 Destaca Ferrajoli, en el tópico de la legitimación formal y legitimación sustancial, denominada con más precisión de condiciones formales y condiciones sustanciales, que la divergencia de los institutos es imperiosa para demostrar la relación entre “…democracia política y Estado de derecho…” en los ordenamientos modernos. (2006, p. 791).
Cumple enfatizar que en el aspecto democrático, según Ferrajoli (2006), es necesario distinguir democracia formal y democracia sustancial, aduciendo que esta última se caracteriza como garantista, pues retrata lo que la mayoría quiere, bien como atiende a las necesidades consideradas vitales para todos los ciudadanos.
29 En el aspecto histórico, Ferrajoli deja claro que el principio de la legalidad “viene a configurarse como el principio constitutivo de la experiencia jurídica moderna: en cuanto fuente de legitimación de las normas jurídicas vigentes, y, por otro lado, de aquellas válidas, este es precisamente constitutivo del moderno derecho positivo y juntamente del moderno Estado de derecho; “ y sigue diciendo que “…el principio de la legalidad representa un postulado jurídico del juspositivismo en el cual se basa la función garantista del derecho contra el arbitrio…” (2006, p. 802).
30 En Estado de Direito e Legitimidade, dice Sergio Cademartori (2007, p. 212, nota n.14): Tal como sucede con las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo”, parafraseadas de la obra de H. Hart, Ferrajoli adopta los significantes “autopoiesis” y heteropoiesis para atribuirles significados totalmente diferentes de aquellos esposados por Niklas Luhman en su obra. Tales expresiones son traídas a baila en este trabajo por ser consideradas importantes en el contexto de la teoría de la legitimidad garantista”. En seguida (p. 213), Cademartori afirma: Ferrajoli parafrasea “autopoiesis” empleada por Niklas Luhman para designar el carácter autoreferencial asociado por este último a los sistemas políticos, para designar aquellas doctrinas que fundamentan el estado y el derecho sobre sí mismos, en cuanto llamará “heteropoiéticas” las doctrinas del segundo tipo. En cuanto para las doctrinas autopoiéticas el estado es un fin en sí mismo, a cuya conservación y cuyo refuerzo habrán de ser instrumentalizados el derecho y los derechos, subordinando tanto los individuos como la sociedad, a partir de un punto de vista interno, para las doctrinas heteropoiéticas el estado es un medio que se legitima únicamente por la finalidad de preservar y promover los derechos y garantías individuales. Aquí el punto de vista es externo al Estado, partiendo de la sociedad y de los individuos que la componen, los cuales son considerados los fines y valores que instituyen el Estado para su defensa.
31 El artículo 8º de la Declaración establece: “la ley solamente debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias y nadie puede ser punido sino por fuerza de una ley establecida y promulgada antes del delito y legalmente aplicada”. Dato extraído del sitio: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos- anteriores-%C3%A0– cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9- 1919/declaracao-de-direitos-do- homem-e-do-cidadao-1789.html
32 Sintetizando el punto en que entiende no ser obligatoria la criminalización de conductas previstas en la Constitución Federal, dice la autora que: la presunción de que la Constitución obliga la criminalización, además de no coadunar con los principios informadores del derecho penal mínimo, atenta contra principios básicos del propio Estado democrático de Derecho, que sean los de la división de los poderes y el de la legalidad. Eso porque, en siendo obligatorio al legislador criminaliza, se pasa a evaluar lo que cabrá al Poder Judicial hacer en la hipótesis del Legislativo no cumplir ese deber. (Paschoal, 2003, p. 88).
33 Esa postura es cuestionada por Pulitano, citado por Paschoal (2003, p. 89), al afirmar que: “…las determinaciones constitucionales expresas de la criminalización no pueden obligar el legislador a criminalizar las conductas indicadas, bajo pena de caerse en una verdadera dictadura del Poder Judicial.
34 Así se posicionó el autor: “La alteración de la fuente de legitimación constituyó precisamente en la asunción de la excepción o de la emergencia (antiterrorista, antimafiosa o anticamorra) como justificación política de la ruptura o, si se prefiere, de la modificación de las reglas del juego que en el Estado de derecho disciplina la función penal. Esta concesión de la emergencia otra cosa nos es que la idea del primado de la razón de Estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho y del proceso penal, sea simplemente en situaciones excepcionales como aquella creada por el terrorismo político, o de otras formas de criminalidad organizada. Ella equivale a un principio normativo de legitimación de la intervención punitiva: no más jurídica, pero inmediatamente política; no más subordinada a la ley en cuanto sistema de vínculos y de garantías, pero a esta supraordenada. Salus re publica suprema lex: la salvaguardia, o solamente el bien del Estado, es la norma principal del “derecho de emergencia (Grundnorm), la ley suprema que impregna todas las otras, ahí comprendidos los principios generales, y que les legitima la mutación” (2006, p. 747).
35 Esta pretensión de solucionar los problemas criminales mediante leyes rígidas, con un derecho penal máximo, sigue muy fuerte en Brasil. Fue aprobado por el Congreso Nacional brasileño, con alteraciones, un proyecto de ley presentado por el Ministro de la Justicia y Seguridad Pública, Sergio Fernando Moro, ex juez federal responsable por lo que se denominó llamar operación Lava Jato, denominado “Paquete Anti Crimen”, y también trechos de un proyecto presentado por una comisión de juristas coordinada por el Ministro del Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, sin cualquier característica garantista. Referidos proyectos, sancionados por la Presidencia de la República, con vetos, fue publicado, recibiendo la Ley respectiva el número 13.964/2019. De entre los puntos que más llaman la atención está el aumento de la pena máxima de prisión de 30 para 40 años en Brasil. Consulta realizada en: https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/12/05/entenda-o-projeto-anticrime-aprovado-na-camara.ghtml
36 Disponible en https://www.conjur.com.br/2019-mai-16/desembargadora-moro-legitima-mortes-causadas- policiais, acceso el: 20.11.2019
37 Eugenio Raúl Zaffaroni afirma, en la obra Em busca das penas perdidas, que el número de muertes causadas por nuestros sistemas penales, se aproxima y, a veces, supera el total de homicidios de “iniciativa privada”; el ya mencionado fenómeno de muertes culposas por el tráfico y la indiferencia del sistema; la misma indiferencia por los abortos y por las muertes por carencias alimentarias y asistenciales; los procesos de deterioración de personas, movilidad y condicionamiento para posterior muerte violenta; la muerte violenta directa en las prisiones y entre el propio personal de algunas agencia exclusivas – todo eso deja claro que la magnitud del hecho de la muerte, que caracteriza el ejercicio de poder de nuestros sistemas penales, puede ocultarse de las instancias conscientes mediante algunas resistencias y negaciones introyectadas. Sin embargo, no es posible impedir totalmente su captación, por más intuitiva y defectuosa que sea, en nivel de conciencia ética. (1989, p. 39)
38 El Plea Bargaining inspiró la creación de institutos consensuales, especialmente en Europa, pero lo fue con preocupación en razón de la diferencia existente de los sistemas de la civil law y de la common law. Eso porque, en Europa, la autonomía de las ganas de las partes es más pequeña, bien como hay la exigencia de la observación del principio de la obligatoriedad de la acción penal (Leite, 2013, p. 81).
39 El instituto en comento, cuyos dispositivos están inseridos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), es apuntado por la doctrina como deficiente e incompleto, una vez que su reglamentación es diversificada (Leite, 2013, p. 86).
40 Conforme arriba destacado, la primera edición de la comentada obra de Ferrajoli fue publicada en 1989. En esta época, como informa LUIZ FLÁVIO GOMES (Suspensão Condicional do Processo Penal,1995, p. 43), “el Código de Proceso Penal italiano (de 1988), siguiendo la moderna tendencia de abreviar el procedimiento penal, lo más posible, sobretodo en el ámbito de la “criminalidad de menor carga de reprobación”, reestructuró la fase instructora (que ahora es dirigida por un magistrado del Ministerio Público) y crió cinco procedimientos especiales, siendo que en cuatro de ellos aparece el acuerdo entre las partes” (esto es pattegiamento…)”.
41 Cumple traer a baila que cuanto al primero, giudizio abbreviato, hay entendimiento de que reformas posteriores a su creación alejaron la posibilidad de un acuerdo, lo que lo hace no más un sistema consensual.
WEBS CONSULTADAS
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da- Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-bom-povo-de-virginia- 1776.html
http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=214
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7% C3% A3o-da- Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao- 1789.html
https://www.academia.edu/28746375/La_teor%C3%ADa_general_del_garantismo_a_prop%C3%B3sito_de_la_obra_de_L.Ferrajoli_Derecho_y_Raz%C3%B3n
?auto=download
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da- Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao- 1789.html
https://www.conjur.com.br/2019-mai-16/desembargadora-moro-legitima-mortes-causadas-policiais
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/12/05/entenda-o-projeto-anticrime-aprovado-na-camara.ghtml