IS IT POSSIBLE TO APPLY FUNDAMENTAL RIGHTS TO PRIVATE RELATIONS?
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/pa10202412131623
Maria Clara Cordeiro Escossia1
Resumo
O presente artigo busca analisar a possibilidade da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas e qual seria a melhor forma de realizar referida aplicação. Para tanto, traça uma breve evolução histórica dos direitos fundamentais e, em seguida, analisa as principais teorias doutrinárias sobre o tema. Por fim, se debruça sobre as decisões do Supremo Tribunal Federal, nas quais a Corte Superior tratou da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e decidiu se seriam aplicados de forma direta ou indireta. A conclusão sobre qual teoria adotar quando da aplicação dos direitos fundamentais de forma horizontal ressalta a importância da razoabilidade e proporcionalidade no seu uso.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Relações privadas. Aplicação direta. Aplicação indireta.
1. INTRODUÇÃO
Em sua essência, os direitos fundamentais regulam as relações forjadas entre o Estado e o particular. Entretanto, no constitucionalismo moderno, é cediço o entendimento de que os direitos fundamentais irradiam seus efeitos não apenas para essas relações, configurando sua eficácia vertical, mas também às relações de caráter exclusivamente privados. Tal fenômeno é denominado pela doutrina de eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais. Todavia, passa a ser objeto de estudo a forma como se dá – de forma direta ou indireta – e quais os limites da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, a fim de evitar que a autonomia privada seja violada. Isso porque, ao contrário da limitação juridicamente imposta ao Estado, aos indivíduos é garantido constitucionalmente o respeito à sua autonomia e liberdade (SARMENTO, 2010, p. 19).
Indiscutivelmente, se excluem do questionamento objeto de estudo aqueles direitos fundamentais que, em virtude de sua formulação, possuem apenas o Estado como destinatário, a título de exemplo pode-se citar os direitos políticos.
I. BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais surgiram com mais evidência em um contexto de ascensão do Estado Liberal de Direito, no final do século XVIII, notadamente na constituição norte-americana de 1787 e na constituição francesa de 1791, ambas advindas de processos revolucionários.
Marcados pelo pensamento liberal-burguês vigente à época, a principal finalidade desses direitos era limitar o poder absoluto do Estado, protegendo o povo de seu arbítrio. São os chamados direitos fundamentais de primeira dimensão ou primeira geração e estão ligados às liberdades individuais, direitos civis e políticos.
Sobre o tema, Bonavides leciona que “os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, 2010, p. 563-564).
Como visto, nesse momento da história, os direitos fundamentais eram pautados pela perspectiva do absenteísmo estatal e oponíveis apenas ao Estado, configurando a chamada eficácia vertical, visto que relação entre o poder público e os particulares se desenvolve de forma vertical, marcada pela subordinação destes ao poder daquele.
Dentre os documentos históricos relevantes para a consolidação desses direitos de primeira dimensão estão a Magna Carta de 1215, a Paz de Westfália de 1648, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1688. (LENZA, 2016, p. 1156)
A partir do século XIX houve a eclosão da Revolução Industrial que culminou no aumento das desigualdades sociais, em razão das péssimas condições de trabalho existentes à época. Tal situação provocou diversas manifestações populares contra o modelo liberal vigente até então.
Nesse cenário de crise do Estado Liberal emerge o ideal de Welfare State (Estado Social) fundado nos chamados direitos fundamentais de segunda dimensão ou segunda geração, isto é, direitos sociais, culturais e econômicos que demandavam uma postura proativa e intervencionista do poder público. O objetivo era que o Estado, por meio de prestações positivas, garantisse a efetivação material dos direitos previstos nos textos constitucionais.
Os marcos desse período são a constituição do México de 1917, a constituição de Weimar de 1919, o Tratado de Versalhes de 1919 e, no Brasil, a Constituição de 1934.
No entanto, com a crise advinda do período pós 2ª Guerra Mundial, o Estado de Bem-Estar Social perde força e volta a surgir um movimento de retorno a um Estado “menor”, menos intervencionista.
“(…) a partir da crise do Estado Social, que se aprofundou na fase final do século passado, já se percebe um movimento de retorno do pêndulo em direção ao privado. O Estado, antes visto com o agente redentor das classes desfavorecidas e racionalizador da economia passa a ser associado no imaginário social à ineficiência, à burocracia excessiva, ao desperdício. No mundo todo são promovidos extensos programas de privatização de empresas estatais, buscando o enxugamento da máquina pública e a devolução de amplos setores da economia à iniciativa privada” (SARMENTO, 2006, p. 45)
Paralelamente a isso, as mudanças sociais impulsionam o surgimento da terceira geração ou dimensão dos direitos fundamentais, calcados no ideal de fraternidade e solidariedade, com foco nos direitos transindividuais.
Alguns doutrinadores tratam ainda de direitos de quarta e quinta geração, todavia, trata-se de tema com maior controvérsia acerca de quais são os direitos incluídos em cada geração e a respeito do qual não cabe adentrar no presente trabalho.
II. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Já no contexto pós 1ª Guerra Mundial começa a se desenhar na doutrina o conceito de dimensão objetiva dos direitos fundamentais, todavia, na concepção de Ingo Sarlet e da maior parte da doutrina e da jurisprudência, o principal marco dessa conceituação é a paradigmática decisão do caso Lüth, proferida pela Corte Federal Constitucional da Alemanha em 1958. Nas palavras do autor,
“(…) foi dado continuidade a uma tendência já revelada em arestos anteriores, ficando consignado que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. Em outras palavras, de acordo com o que consignou Pérez Luño, os direitos fundamentais passaram a apresentar-se no âmbito da ordem constitucional como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas dos interesses individuais.” (SARLET, 2012, p. 200)
Isto é, de acordo com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, estes não se limitam a função de regular as relações entre indivíduos e o Estado, possuindo conteúdo normativo e verdadeira carga axiológica, com eficácia e força perante o ordenamento jurídico. Essa dimensão impõe os direitos fundamentais sejam valores e garantias respeitados e concretizados pelo poder público, com influência sobre toda a sociedade. Nesse ponto, se relaciona diretamente com a eficácia horizontal desses direitos.
III TEORIAS SOBRE A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES
Como visto no tópico anterior, os direitos de primeira geração, surgidos no contexto do Estado Liberal, eram tidos como uma proteção do indivíduo perante o Estado, visando defender aquele dos abusos e violações perpetrados por estes.
Não obstante, com o passar do tempo, passou-se a perceber que a violência e a opressão contra o indivíduo não vinham apenas do Estado. Em outras palavras, o Estado não era o único responsável por violar direitos fundamentais dos particulares. Muitas das vezes, eram outros particulares que perpetravam essas violações.
Dessa forma, não se mostra mais suficiente a concepção de direitos fundamentais encampada pela perspectiva liberal, segundo a qual esses direitos serviam apenas como proteção ao indivíduo contra os abusos e ingerências cometidos pelo Estado, passando a ser necessária também a proteção contra o arbítrio dos particulares detentores de poder econômico.
Nas palavras de Ingo Sarlet,
“(…) no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os Poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaçadas, como dão conta, entre tantos outros, os exemplos dos deveres de proteção na esfera das relações de trabalho e a proteção dos consumidores.” (SARLET, 2012, p. 527)
Como as relações entre os particulares situam-se juridicamente no mesmo plano, a aplicação dos direitos fundamentais a essas relações ficou conhecida como “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais, também chamada de eficácia externa/em relação a terceiros/privada. A partir de agora vamos analisar as principais teorias que tratam desse fenômeno.
IV. TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL
Para os adeptos dessa teoria, que é minoritária, os direitos fundamentais são inaplicáveis às relações envolvendo apenas particulares, isto é, só se aplicam caso o Estado esteja envolvido. É a teoria adotada atualmente nos Estados Unidos.
Fundamenta-se em três ideias principais. A primeira delas é o ideal do liberalismo, fortemente presente nos EUA, segundo o qual o Estado deve ter uma postura absenteísta em relação aos direitos fundamentais, sendo-lhe cabível apenas não intervir nas liberdades individuais.
De forma relacionada a esse primeiro fundamento, surge a proteção à autonomia privada, posto que a relação entre particulares seria pautada pela igualdade entre as partes, não sendo devida a intervenção do Estado. A título de exemplo, pode-se dizer que há autonomia das partes para firmar ou não um acordo que define o trabalho por 10 horas por dia.
Por fim, o último fundamento remete ao fato de que a constituição norte-americana, datada de 1787, foi criada em uma época na qual os direitos fundamentais tinham apenas eficácia vertical, sendo assim, seus dispositivos fazem referência, majoritariamente, aos poderes públicos. Logo, em uma interpretação literal do texto constitucional, depreende-se que os direitos fundamentais ali consagrados são oponíveis, expressamente, ao Estado. A única exceção seria a 13ª Emenda, que evoca a proibição da escravidão.
V. TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA OU MEDIATA
Essa teoria foi sustentada, inicialmente por Günter Durig, na Alemanha, em 1956. Posteriormente foi defendida também por Konrad Hesse. Os entusiastas dessa teoria entendem que a irradiação dos direitos fundamentais às relações particulares depende da intermediação do legislador. (SARLET, 2012, p. 528)
Isto é, a incorporação dos direitos fundamentais nas relações constituídas no plano horizontal deveria ser, necessariamente, direcionada pelo legislador, caso contrário se estaria violando o princípio norteador do direito privado, qual seja, a autonomia da vontade.
Além disso, afirma que as normas que consagram os direitos fundamentais, em geral, são abertas e imprecisas, dando margem a diversas interpretações diferentes. Dessa forma, caso os direitos fundamentais fossem aplicados diretamente às relações entre particulares, o juiz teria muito poder em suas mãos para decidir conforme suas convicções pessoais, violando a segurança jurídica.
Importante frisar que, de acordo com o entendimento adotado pela teoria da eficácia horizontal indireta, a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas se dá não apenas em uma dimensão positiva, incumbindo o legislador da função de implementar os direitos fundamentais, fazendo um juízo de ponderação acerca de quais são passiveis de aplicação no âmbito privado, mas também em uma dimensão negativa, que veda a edição de qualquer lei violadora de direitos fundamentais. ( LENZA, 2016, p. 1165)
VI. TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DIRETA OU IMEDIATA (“DRITTWIRKUNG”)
Essa teoria surgiu com Hans Carl Nipperdey também na Alemanha e, apesar de não ser adotada pela maioria doutrinária nesse país, é a teoria adotada majoritariamente pelos tribunais brasileiros, assim como na Espanha e em Portugal. (SARMENTO, 2010, p. 228)
De acordo com essa teoria, é possível a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, tais como previstos no texto constitucional, às relações travadas entre particulares, prescindindo de uma atuação do legislador a fim de regular especificamente estas relações por meio de leis infraconstitucionais, ou até mesmo de uma atuação jurisdicional do magistrado interpretando o ordenamento jurídico à luz do disposto na Constituição.
Nesse sentido Ingo Sarlet leciona que
“(…) uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para toda a ordem jurídica (princípio da unidade da ordem jurídica) e da força normativa da Constituição, não se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto à margem da ordem constitucional” (SARLET, 2012, p. 529)
VII. TEORIA INTEGRADORA
Trata-se de uma teoria intermediária entre a Teoria da eficácia horizontal indireta e a Toeira da eficácia horizontal direta, defendida por Ernst-Wolfgang Böckenförde e Robert Alexy. Entende que, em regra, deve haver uma intermediação legislativa na aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, entretanto, em casos específicos e de forma excepcional, admite-se que os direitos sejam aplicados diretamente.
VIII. CASOS ANALISADOS PELO STF
O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, teve que enfrentar o tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares e decidir se seriam aplicados de forma direta ou indireta, isto é, se adotariam a teoria da eficácia horizontal mediata ou imediata.
No RE 158.215/RS (2ª Turma, j. 30.04.1996), o STF analisou o caso em que os sócios de uma cooperativa participaram de um programa de rádio e, durante o programa, eles desafiaram os dirigentes da cooperativa, dizendo que não haveria a expulsão sumária dos cooperados. Posteriormente, os sócios foram expulsos e recorreram ao Poder Judiciário.
De fato, o estatuto da cooperativa tinha uma cláusula vedando a expulsão sumária. No entanto, o Supremo entendeu que, antes mesmo de violar o estatuto, o ato dos dirigentes violava o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa previsto na Constituição Federal.
STF – RE 158.215/RS: “COOPERATIVA – EXCLUSÃO DE ASSOCIADO – CARÁTER PUNITIVO – DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa”.
Outro julgado importante envolvendo a aplicação de direitos fundamentais em relações eminentemente privadas decidido pelo Supremo Tribunal Federal foi no RE 161.243-6/RJ (2ª Turma, j. 29.10.1996), que tratou da discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas. Neste caso, embora se tratasse de relação entre particulares, o STF entendeu que houve patente violação ao princípio da isonomia, não sendo possível fazer esse tipo de discriminação e determinou a extensão dos benefícios a todos os empregados.
“[…] A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais”.
Por fim, no julgamento do RE 201.819-8/RJ (2ª Turma, j. 11/10/2005), a Corte decidiu acerca da exclusão do sócio de uma sociedade civil sem fins lucrativos, a União Brasileira de Compositores – UBC, sem a garantia de ampla defesa e contraditório. A doutrina entende que esse caso foi um leading case no reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, uma vez que a decisão fala expressamente na “aplicação direta dos direitos fundamentais”.
EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. (STF – RE: 201819 RJ, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 11/10/2005, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577).
Com a análises desses casos paradigmáticos julgados pelo STF, percebe-se a tendência da Corte em adotar o entendimento pela aplicabilidade direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações de caráter privado.
IX. CONCLUSÃO
Não é mais passível de questionamento a possibilidade da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, entretanto estamos longe de haver um consentimento na doutrina e jurisprudência sobre a forma que esta incidência deve ocorrer – direta ou indiretamente –, assim como seus limites.
Condicionar essa irradiação de efeitos no âmbito privado à intermediação do legislador na produção de normas para regular esses casos específicos se mostra contraproducente e limitado, diante da sabida incapacidade do legislador de prever todas as situações que podem vir a se concretizar.
Entretanto, não significa dizer que a adoção da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares deve ser feita de forma indiscriminada. É imprescindível que seja feita uma ponderação de valores necessária em face dos interesses constitucionais em jogo no caso concreto em análise.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Recurso Extraordinário – RE 157.215/RS.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Recurso Extraordinário – RE 161.243-6/RJ.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Recurso Extraordinário – RE 201.819-8/RJ. Acórdão publicado no DJ de 27.10.2006.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional – 25 ed. São Paulo, Malheiros. 2010.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2016.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11 ed. rev. atual..; 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2010.
__________. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006.
1 Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), pós-graduada pela Escola Superior de Advocacia Pública (ESAP-PGE/RJ). e-mail: mariaclaraescossia@gmail.com