REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.12131565
1º Tenente PM André Felipe Satel
Resumo
O objetivo do presente trabalho foi de realizar observações críticas em relação a interpretação dos motivos geradores da abordagem policial e busca pessoal de casos que chegam até a apreciação dos tribunais, buscando ampliar a discussão sobre o assunto, que ainda se mostra controverso. Desta forma entende-se que a massificação de pesquisas cientificas, que possam apresentar outros aspectos que devem ser considerados na ação da abordagem e busca pessoal, principalmente oriundas do prisma policial e dos órgãos de segurança pública, devem fazer parte do processo de dissuasão de conflitos que se apresentam, pois são estes órgãos que possuem incumbência constitucionais para a garantia da segurança pública e ordem pública e de fato aplicam ações de abordagem e busca pessoal. Portanto a pesquisa visa contribuir para a melhoria das práticas dos órgãos de segurança pública. Tal mister em conjunto com as demais pesquisas realizadas, no campo das ciências socias e jurídicas, que tratam do tema. O Presente trabalho foi realizado através de pesquisa bibliográficas. Apresentou fundamentação legal de vertentes que autorizam a realização da abordagem e busca pessoal, da influência das pesquisas cientificas e outros campos de comunicação, na interpretação de casos relacionados a abordagem policial e busca pessoal que chegam à apreciação dos tribunais. Como resultado apontou-se que abordagem Policial e busca pessoa é um ato administrativo o qual é regido pelo principais legais do direito administrativo, salienta-se os princípios do interesse público da razoabilidade a proporcionalidade, que são os mecanismos de freio e fiscalização. Que a abordagem policial pautada no poder de polícia deve ser utilizada em conjunto com os elementos da fundada suspeita que nessa situação podem ser mais utilizados de maneira menos restritiva.
Palavras-chave: Abordagem Policial. Fundada Suspeita. Jurisprudência. Segurança Pública.
Abstract
The aim of this work was to make critical observations regarding the interpretation of the reasons for police approaches and personal searches in cases that come before the courts, seeking to broaden the discussion on the subject, which is still controversial. In this way, it is understood that the massification of scientific research, which can present other aspects that should be considered in the action of the Stop-and-frisk , mainly from the police prism and the public security organs, should be part of the process of deterring conflicts that arise, since it is these organs that have a constitutional mandate to guarantee public safety and public order and in fact apply actions of stop-and-frisk. The research therefore aims to contribute to improving the practices of public security agencies. This is in conjunction with other research carried out in the field of social and legal sciences on the subject. This work was carried out through bibliographical research. It presented the legal basis of the aspects that authorize the approach and personal search, the influence of scientific research and other fields of communication, in the interpretation of cases related to police approach and personal search that come before the courts. As a result, it was pointed out that the police approach and personal search is an administrative act which is governed by the main legal principles of administrative law, with emphasis on the principles of public interest, reasonableness and proportionality, which are the mechanisms of restraint and supervision. The police approach based on police power should be used in conjunction with the elements of reasonable suspicion, which in this situation can be used in a less restrictive manner.
Keywords: Stop-and-frisk. Well-founded Suspicion. Case Law. Public policy.
Introdução
Esta pesquisa visa discutir, sobre os aspectos autorizadores para abordagem policial e a busca pessoal sem mandado judicial, este instrumento é amplamente utilizado pelas policias militares e agentes de segurança pública na busca do cumprir com as designações constitucionais determinadas a estes órgãos e é possível identificar certo conflito no entendimento quanto aos elementos compõem a fundada suspeita.
Na atualidade verifica-se que está se destacando certa tendência dos tribunais na análise de casos criminais oriundos de abordagem policial e busca pessoal, direcionados para uma concepção pautada quase que exclusivamente nas jurisprudências, que são utilizadas para descrever as circunstância que se caracterizam como fundada suspeita ou não, que de modo geral, deve ser caracterizada pela constatação, por parte dos agentes de segurança pública, de elementos objetivos e tangíveis, afastando-se das percepções e conceitos individuais do agente.
Contudo uma observação, a esta vertente se faz necessária. Apresentando fundamentação da abordagem policial e busca pessoal no Poder de Polícia, a qual sendo ato administrativo possui critérios para ser realizada e instrumentos reguladores que inviabilizam ações de abordagens e busca pessoal de forma aleatória, citamos os princípios do direito administrativo em especial o princípio razoabilidade e proporcionalidade.
Da mesma maneira não impede as abordagens policias possam ser analisadas judicialmente, em caso de abuso e desvio de poder.
Ainda via de regra esta abordagem e busca pessoal pautada no poder de Polícia é utilizada em conjunto com a fundada suspeita, porém de forma menos restritiva.
A abordagem policial pautada no poder de polícia é desconsiderada pelo poder judiciário e que baseia as suas decisões principalmente em jurisprudências que interpretam a fundada suspeita contida no art. 244 do CPP, porém mesmo baseando as decisões na fundada suspeita encontra-se divergências importantes nestas que trazem certa hesitação, se os elementos da formação da fundada suspeita são os suficientes para ensejar o ato.
Desta forma a pesquisa sobre abordagem policial e fundada suspeita se faz necessária é relevante, pois ainda há bastante controversa sobre a legalidade/legitimidade da realização da busca pessoal sem o mandado judicial e a ampliação da discussão, trazendo considerações faz necessária para dirimir problemas sociais que envolvem a questão, manutenção da ordem pública e a proteção dos direitos coletivos e individuais do cidadão.
Fundamentos da abordagem Policial.
Há duas vertentes principais sobre os fundamentos legais autorizadores para a realização da busca pessoal, que embasam esta ação, uma versa que a abordagem policial é um instrumento de uso restrito, para casos em que haja elementos aparentes de que um indivíduo esteja praticando um crime ou tenha acabado de praticar, buscando evitar o cerceamento de direitos individuais, a liberdade e a privacidade de pessoas, as quais não tem relação com possíveis condutas ilícitas ou antissociais que possam gerar perturbação a ordem ou segurança públicas. Esta pautada no Código de Processo Penal (CPP) Brasileiro, o qual foi promulgado em 1941 e é a principal lei que regula o processo penal no país. O CPP contém disposições sobre a busca pessoal, especialmente nos artigos 240 a 250. Esses artigos estabelecem as condições sob as quais uma busca pessoal pode ser realizada, bem como os procedimentos que devem ser seguidos para garantir que a busca seja legal e respeito os direitos humanos. Embora o CPP tenha estabelecido as bases para a busca pessoal no sistema jurídico brasileiro, é importante observar que ao longo dos anos, houve modificações e adaptações na legislação, bem como decisões judiciais que afetam a aplicação dessas leis. Portanto, a interpretação e a aplicação das leis de busca pessoal vêm evoluído ao longo do tempo, de acordo com as mudanças na sociedade.
Outra vertente trata a abordagem policial como uma ferramenta para ser utilizada na preservação da ordem pública, nesse modelo as pessoas podem ser abordadas e submetidas à busca pessoal para que seja verificado se estão incorrendo em alguma irregularidade. Em tese, qualquer cidadão pode ser abordado e submetido a busca pessoal, pois este poder discricionário está amparado por lei, contudo controlada por princípios que a regem, normalmente a seleção das pessoas que serão abordadas se dá-se aliado a “fundada suspeita” considerando que este conceito é garante a razoabilidade esperada no ato administrativo.
O julgamento do policial sobre quem deve ser parado e ponto central na discussão da política de abordagem. A amplitude da discricionariedade do policial para realizar uma abordagem difere entre os países e as policias. Para algumas policias, a prática só pode ser utilizada em situações muito restritas, quando há fortes índicos de que a pessoa cometeu ou está prestes a cometer um crime. E o que a literatura reconhece como justificativa investigativa, em torno da qual há uma grande discussão sobre quais elementos podem dar ao policial indícios suficientes para ele decidir realizar uma abordagem. Estes indícios representam menos do que a causa provável e mais do que um mero palpite. Este ajuste fino e muito difícil considerando o contexto e o tempo que o policial tem para tomar a decisão. Em geral, erros ou acertos de julgamentos só são percebidos depois de ocorrido o ato.
Há países onde a abordagem policial sofre menos restrições. Ela e utilizada como uma ferramenta de prevenção do crime com a expectativa de que tenha um poder dissuasivo. Quando utilizada desta forma, a teoria por trás da política de abordagem empregada e que as pessoas são seres racionais que pesam o custo e benefício na hora de cometerem um crime. Haverá menos crimes quando maiores forem os custos. Portanto, aumentar o “risco” de ser “pego” pela polícia e a lógica por trás da utilização da abordagem. Quanto maior o número de abordagens maior o desincentivo gerado. (RISSO, 2003, p.15)
Quando a autora discorre sobre a abordagem pautada no poder de polícia ela recorre a comparação da abordagem policial em outros países, pois aqui no Brasil, apesar de do poder judiciário indicar em jurisprudências e orientações que a busca pessoal se dá exclusivamente com base na fundada, as Policias Militares e outros órgão de segurança atuam no dia-a-dia realizando abordagens baseada no Poder de Polícia, evidentemente aliado a fundada suspeita, contudo em uma concepção com menos restrições, já que o conceito de fundada suspeita não foi definido pelo legislador, isso se dá justamente de maneira proposital pela dinamicidade e complexidade de se identificar o que seria a Fundada Suspeita.
A lei não define o que é fundada suspeita. Nesse sentido, podemos considerar que a fundada suspeita é um conceito jurídico indeterminado que tem relação com a discricionariedade administrativa. Tais conceitos são colocados na norma pelo legislador, com a finalidade de permitir que o agente público, diante do caso concreto, possa realizar valoração dos fatos e verificar se preenchem a hipótese de incidência da norma. De acordo com Costa (2017, pp. 996-997), conceitos indeterminados são aqueles cuja “realidade a que se referem não aparece bem definida, cujo conteúdo e extensão não estão delimitados precisamente”, sendo que essa característica não deve ser considerada como imperfeição ou vício de linguagem cotidiana, e sim como propriedade que “permite cumprir a função de expressar e valorar condutas, relações e objetos materiais”. Tradicionalmente, no âmbito da literatura jurídica, são os conceitos como ordem pública, segurança pública, relevância pública, interesse público etc. Nesses casos, o espaço de valoração do agente público não significa arbítrio do administrador, mas sim análise de situação concreta, feita com autorização legal e de acordo com a situação fática verificada pelo agente no momento da atuação. (PINC e ISSA, 2023, p.4)
Como será discorrido sobre ambas vertentes, visando facilitar o desenvolvimento deste artigo, serão referenciadas as vertentes de abordagem policial como abordagem policial pautada no art. 244 do CPP, (Código Processual Penal) e abordagem pautada no Poder de Polícia.
Ambas amparadas legalmente, porém no Brasil, a busca pessoal é fundamentada principalmente pelo Art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) e pelo Art. 5º, Inciso X e LXI da Constituição Federal (CF), a busca pessoal deve ocorrer apenas quando houver a fundada suspeita.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. (BRASIL, 1941)
AO conceito de fundada suspeita embasa a busca pessoal e autores discorrem sobre a concepção deste conceito indicadno que omesmo depende de evidência objetivas e tangíveis.
Os policiais, diante da reiteração da atividade, podem “sentir” algo diferente. A diferença é que na atividade de segurança pública, a restrição de direitos de liberdade depende de prévias evidências objetivas, tangíveis e demonstráveis. É inválida qualquer abordagem policial com suporte em “intuições”, ainda que comprovadas depois, porque a ação pressupõe “causa democrática e objetiva”. A “fundada suspeita” decorre de ação ou omissão do abordado, e não simplesmente porque o agente público “não foi com a cara”, “cismou”, “intuiu” ou porque o lugar é perigoso, pelos trajes do submetido, cor, a saber, por estigmas e avaliações subjetivas, não configurando desobediência a negativa imotivada, sob pena de nulidade da abordagem e, também, prejuízo à licitude da prova (LAA, art. 22 e 25). Não se pode aceitar como normal a nociva prática utilizada pelos agentes da lei de emparedar toda e qualquer pessoa, destacando discricionariamente os potenciais suspeitos, via estigmas, por violação aos Direitos Fundamentais (inocência e dignidade). (ROSA, 2021, p. 625)
Nesta mesma linha, reforçando a citação acima:
[…] suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. (NUCCI, 2014, p. 473)
Mas o que é a fundada suspeita? O artigo 244 é vago quanto a definição do conceito, e não existe outra lei que o defina, o que obriga a dependência de complemento na interpretação, usualmente sendo interpretado por meio jurisprudência, como a acima citada.
Atualmente o judiciário tem se posicionado de forma mais incisiva em relação a busca pessoal exigindo que os elementos que formaram a fundada suspeita sejam bem especificados demonstrando evidências objetivas e tangíveis, exarando decisões e orientações, que indicam que certas condutas ou circunstanciais, por si só não são elementos formadores de fundada suspeita a exemplo de tabela divulgada pelo Nesse sentido o Ministério Público de Sergipe, publicou tabela denominada SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) PRECEDENTES 2023 SOBRE INVASÃO/INGRESSO EM DOMICÍLIO E BUSCA PESSOAL E/OU VEICULAR, elencando jurisprudências de abordagens policiais que o tribunal entendeu pela ausência de justa causa, para a realização de busca pessoal/veicular, cita-se o descritivo do caso concreto conforme tabela: “não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida” (grifou-se)”. (Ministério Público da Paraíba, 2023, p.2).
Outra aponta que “Na hipótese, verifica-se que a busca pessoal ocorreu em decorrência do suposto entra e sai do paciente em uma residência. Ausentes, portanto, medidas investigativas preliminares e dados concretos que indiquem a presença de fundadas razões aptas a configurar justa causa.” (grifou-se)” (Ministério Público da Paraíba, 2023, p.3)
A abordagem pautada no Poder de Polícia é principalmente fundamentada no art. 78 do Código Tributário Nacional, o qual em tese permite que a Polícia Administrativa tenha o poder de fiscalizar, e considerando que a preservação da ordem pública é atividade de fim da Polícia Militar, descrito no Art. 144. da CF. ela teria de maneira preventiva o poder de fiscalizar o que venha a ferir, visando garantir o direito a segurança e demais direitos.
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
No parágrafo único do Art. 78 está expresso que tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, esta deve ocorrer sem abuso ou desvio de poder.
No âmbito do Direito Administrativo, os atos administrativos são manifestações de vontade da Administração Pública, geralmente realizada de forma unilateral de maneira coercitiva, são atributos do poder de polícia
A atuação administrativa é dotada, por vezes, de atributos que buscam garantir certeza de sua execução e verdadeira prevalência do interesse Público. São três discricionariedade (a lei concede ao administrador a possibilidade de decidir o momento, as circunstância para o exercício da atividade – consente-lhe oportunidade e conveniência a seu juízo) autoexecutoriedade ( o ato será executado diretamente pela Administração, não carecendo de provimento judicial para tornar-se apto); e coercibilidade (ao particular a decisão administrativa sempre será cogente, obrigatório, admitindo o emprego da força para seu cumprimento). Rosa, Márcio Fernando Elias (2011)
A abordagem policial e busca pessoal são instrumentos que os agentes da polícia administrativa se utilizam para o cumprimento da missão constitucional de preservação da Ordem Pública e visa proteger a ordem pública, garantir a segurança da população e fazer cumprir com o objetivo.
Sendo ato administrativo, este é regido por todos os princípios do direito administrativo, a exemplo do princípio da supremacia do interesse público, proporcionalidade e a razoabilidade, regulada por estes, a abordagem policial deve ser realizada de forma justa, ética e dentro dos parâmetros legais, se realizada de forma abusiva, arbitrária ou ilegal, pode configurar violação de direitos e ensejar responsabilização dos agentes na esfera civil, administrativa e criminalmente.
A finalidade do poder de polícia é a defesa do bem-estar social, a proteção do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto constitucional, e sendo sempre questionável perante o Judiciário, notada- mente nas hipóteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder. Na contenção do exercício do poder de polícia atuam, sobre- tudo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rosa, Márcio Fernando Elias (2011)
Porém a abordagem policial e busca pessoal com base no Poder de Polícia é sumariamente ignorada nas decisões sobre o tema, e as autoridades judiciaria pautando-a tão somente na jurisprudência, referente ao art. 244 CP e fundada suspeita a qual atualmente tem a tendência mais garantista dos direitos individuais.
Ao termo garantismo está impingida a ideia de segurança, proteção, tutela, acautelamento ou defesa de algo, consoante uma acepção linguística inicial e perfunctória. Em uma primeira aproximação, é mister aclarar que, no âmbito do Direito, o garantismo pugna pela tutela de direitos ou bens individuais frente a possíveis agressões advindas de outros indivíduos e, principalmente, do poder estatal. (Prado, 2024, p.1 grifou-se)
Formação de concepções
Grande parte dos estudos em abordagem policial e busca pessoal indicam que estas são praticadas pelos agentes de segurança pública eivadas de medidas que se mostram ilegais, destaca-se o reforço de estereótipos racistas e classistas na identificação do suspeito, o abuso de poder, cerceando direitos individuas dos cidadãos, assim como a violência policial também aparece como fator relevante.
Para os jovens, especialmente os moradores de Salvador e Recife, há uma “hierarquia de marcadores sociais” na escolha de quem é considerado suspeito ou não, sendo a cor da pele o primeiro critério utilizado, seguido pela condição socioeconômica. Nesse sentido, um indivíduo negro, pobre e morador de favela seria certamente abordado e, além disso, constituiria o candidato para o tipo de abordagem que configura abuso de autoridade. (Medrade e Sampaio,2019, p. 9.)
Os autores indicam que a abordagem que não se baseia na fundada suspeita, com elementos objetivos e concretos de possível ilicitude, reforçaria os problemas acima citados, pois a decisão de abordar suspeito ou não, recai na discricionariedade do policial, este tem conceito mais amplo de seleção de suspeitos a serem abordados, a qual inclui experiência do policial, índices criminais, locais de crime modos de atuação do infrator da lei, para Pinc (2014, p.36 ) existem três fatores que influenciam a fundada suspeita “Este estudo sustenta que a fundada suspeita pode ser explicada por três fatores situacionais: (i) atitude suspeita; (ii) taxas criminais; e (iii) características do ambiente.” porém por vezes se questionada a discricionariedade do policial, mesmo ele sendo um profissional selecionado por meio de concurso público e treinado para tal função.
Desta forma é relevante que haja pesquisas em abordagem policial e busca pessoal a partir do prisma do policial, ou ainda que as pesquisas sejam produzidas por estes, uma vez que mesmo o ato administrativo podendo ser revisado judicialmente, cabe exclusivamente aos agentes de segurança pública o ato de efetivamente abordar suspeitos, assim contribuindo para a discussão do tema com a produção cientifica atual.
Para a pesquisadora Pinc (2014) A fundada suspeita é um tema pouco explorado nos estudos policiais brasileiros, alguns autores discutem essa questão sob uma perspectiva jurídica, enfatizando a legitimidade e legalidade das ações policiais, enquanto outros a abordam sob uma perspectiva sociológica, relacionando os fatores determinantes da abordagem policial às características das pessoas abordadas, como discriminação social e racial. A ideia de que a polícia foca suas ações em determinados “alvos” é amplamente discutida na literatura nacional, associada às chamadas “classes perigosas” e ao processo social da “sujeição criminal”. Estudos jurídicos contribuem para interpretar a regra e avaliar a legalidade do trabalho policial, enquanto os estudos das ciências sociais destacam aspectos negativos das ações policiais, como erros intencionais e excessos.
Estes estudos vêm sendo amplamente difundidos no meio científico o que contribui para a formação do conceito que a sociedade tem sobre as ações de polícia e abordagem policialcom busca pessoal,levantando a certa desconfiança sobre a ação da polícia militar, se a abordagem policial é instrumento é legítimo para ser utilizado pelos agentes de segurança pública na busca na preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio ou é um método de opressão.
Para a legitimação da abordagem policial é necessário o processo de aceitação da sociedade, ela deve ser entendida para além da positivação da letra da lei nos regramentos jurídicos, é uma legitimidade baseada na necessidade da coletividade, pautada no interesse que esta tem em preservar direitos fundamentais ou naturais ao homem, conforme o conceito de John Locke (1632-1704) o qual apresenta que, para escapar dos possíveis conflitos e inseguranças do estado de natureza, as pessoas, entram em um contrato social implícito, isso significa que as pessoas, diante de situações problemas, consentem em criar um governo para resolver disputas e assim garantir a ordem e proteger seus direitos naturais tais como direito à liberdade, à vida e a propriedade.
A ideia é que o governo e as leis que o regem são moldados pelas necessidades e interesses da sociedade. Desta maneira a legitimação da abordagem policial deve ser por meio do entendimento da sociedade que este instrumento seja necessário, que este seja concebido, como de interesse público, como algo próprio da coletividade e imprescindível para o convívio social e a preservação dos direitos de interesses da sociedade. Assim discorre-se sobre legitimidade nesse sentido.
Em outros termos, a moral como a legitimidade regulam atos e relações que acarretam conseqüências para outros e exigem necessariamente a sanção dos demais no sentido de cumprir a função social de induzir os indivíduos a aceitarem livre e conscientemente determinados princípios, valores ou interesses. O que se observa neste final de século em face da globalização é a verdadeira destruição do aparelho estatal e sua gradual perda ou a substituição de legitimidade pela legalidade, prejudicando dessa forma tanto os critérios éticos quanto a justiça. (Macêdo e Yeganiantz 2003, pg. 03)
Engloba-se como sociedade os meios jurídico, político e social, os quais são descritos separadamente, indicando que são várias frentes que vão disseminando uma concepção negativa da abordagem policial, busca pessoal e fundada suspeita.
Apresentar-se-á aqui alguns trechos da decisão do Recurso em Habeas Corpus Nº 158580 – BA (2021/0403609-0) utilizado como legislação jurisprudencial, considerando que o relator determina a disseminação do Habeas Corpos aos órgãos relacionados à segurança pública incluindo os tribunais,que ilustra o trabalho em conjunto das frentes que levam determinada ideia sobre abordagem policial e busca pessoal.
Na decisão supramencionada é discorrido que a fundada suspeita deve ser baseada em informações concretas que justifiquem, de forma objetiva, a intervenção na privacidade ou intimidade do indivíduo, conforme estabelecido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Portanto, “meras conjecturas ou impressões subjetivas (como o ‘tino policial’, por exemplo)” não atendem ao requisito legal, sendo necessários elementos e circunstâncias concretas, objetivas e suficientes para justificar a ação policial.
Mas o que chama atenção é a argumentação que pende a apresentar que ação policial foi ilegal, por conta de práticas que reproduzem preconceitos, No RHC faz-se analogias com estudos científicos na área social, reportagens, entrevistas com famosos, letras de músicas de bandas conhecidas nacionalmente, que apontam tal situação, contudo essas circunstâncias apresentadas relacionadas a preconceito, não tem a ver com o caso concreto em tela, a saber:
15. Na espécie, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta “atitude suspeita”, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. (Recurso em Habeas Corpus Nº 158580 – BA (2021/0403609-0) Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, grifei)
Apesar de não ter sido apontado nenhuma irregularidade relacionada a preconceito na abordagem policial, no relatório do HC, pag. 11 afirma-se sem base sólida que a prisão do indivíduo, foi uma pratica que reproduz preconceitos.
c) evitar a repetição – ainda que nem sempre consciente – de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial (racial profiling), reflexo direto do racismo estrutural, sobre os quais convém tecer considerações mais aprofundadas. (Recurso em Habeas Corpus Nº 158580 – BA (2021/0403609-0) Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz, grifei)
No RHC, não existe indicação que demonstre excesso na ação dos policias, que possa claramente ser entendida como prática que reproduzem preconceitos, nem mesmo a defesa do réu argumenta isso, no relatório do RHC consta que a defesa se manifestou pautando-se na falta da descrição do que seria a fundada suspeita, para a realização da abordagem, sem nenhuma menção alguma a questão de preconceito, segue trecho:
A defesa pleiteia o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas com base na busca pessoal realizada pelos policiais no réu – por violação dos arts. 240, § 2º e 244 do CPP –, porquanto justificada apenas pela alegação genérica de que ele estava em “atitude suspeita”. Por consequência, requer o trancamento do processo. (Recurso em Habeas Corpus Nº 158580 – BA (2021/0403609-0) Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz)
Mesmo não havendo relação direta como caso, o relator escreve que convém tecer considerações mais aprofundadas sobre perfilamento racial e o racismo estrutural, desta forma evidenciando a influência que as pesquisas, principalmente na área da sociologia tem nas decisões judicias.
Este RHC rendeu alguns artigos científicos que trazem elementos em contrário a decisão proferida. Para Pinc e Issa (2023) o judiciário vem buscando legislar sobre abordagem policial por meio de jurisprudências, ação que não compete a este poder, conforme a autora o judiciário se utiliza deste meio para propagar ativismo político.
A autora ainda traz que que a fundada suspeita é um ato discricionário, pois, somente o agente que está inserido a ação/ocorrência poderá discernir os elementos que lhe são apresentados em uma situação para realizar ou não uma abordagem e a busca pessoal.
Jurisprudência sobre abordagem Policial
Os autores Pinc e Issa (2023) descrevem níveis de percepção sobre abordagem policial no qual no nível I, trata-se sobre o nível macro que se relaciona a letra da lei e ter abrangência nacional, daí o termo macro, independente da realidade da segurança pública de cada localidade, a mesma regra que vale para cidade com índices de violência elevado deve ser aplicada /para uma cidade pequena no interior do estado com índices mínimos de criminalidade
A jurisprudência também tem esta característica e é comum usar decisões que se deram em contextos sociais bem diferentes serem aplicadas para todo circunscrição nacional.
Na tentativa de mitigar as interpretações do seria a fundada suspeita para o agente de segurança pública e coibir irregularidades, alguns tribunais buscam difundir decisões sobre a fundada suspeita.
Nesse sentido o Ministério Público da Paraíba, publicou tabela denominada – Superior Tribunal De Justiça (STJ) Precedentes 2023 sobre Invasão/Ingresso em domicílio e busca pessoal e/ou veicular – que elenca jurisprudências de abordagens policiais que o tribunal entendeu, pela ausência de justa causa, para a realização de busca pessoal/veicular, cita-se: “o agente foi abordado porque estaria em atitude suspeita e em local ermo” (grifou-se) e “não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida” (grifou-se).
Contudo no Brasil a jurisprudência não tem poder vinculante, ou seja, as decisões dos tribunais superiores, como o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), não têm um poder de vinculação estrito sobre os tribunais inferiores, no nosso país as decisões dos tribunais superiores são consideradas jurisprudências persuasivas, o que significa que podem ser usadas como orientação, para convencimento, todavia não tem resultado/interpretação obrigatoriamente conforme aquele julgado jurisprudencial, tem caráter consultivo/orientativo, para servir como base para decisões, não como regra cabendo a análise do caso concreto em todas as suas nuances.
França (1970 p. 8) trata da sobre a jurisprudência no Brasil.
Cumpre vermos agora no direito atual, a questão da possibilidade de adquirir a jurisprudência, seja ela secundum legem ou praeter legem, caráter análogo ao da lei, vale dizer, caráter de commune praeceptum, de norma geral, de regra obrigatória de Direito. Ora, o princípio básico definitivamente consagrado, a respeito da matéria, no âmbito da Civil Law, é o de que os julgados anteriores não vinculam necessariamente o magistrado, ainda que se trate de decisões suas ou de Tribunal da mais alta instância.
Quando se trata de abordagem policial e busca pessoal as jurisprudências ainda divergem em grande parte, dificultando consolidação da interpretação sobre o tema, em conformidade com esta afirmação, recentemente foi proferida decisão em pedido de Habeas C, que foi considerada válida a busca pessoal a homem que passou apressadamente por policiais e demonstrou nervosismo, o que ensejou a abordagem e apreensão de comprimentos de êxtase. Decisão da 5ª turma do STJ. (o informativo do núcleo institucional criminal da Defensoria Pública de Mato Grosso do Sul – NUCRIM 13ª edição – Abril/2024).
De modo geral decisão vai na contramão dos precedentes que Ministério Público da Paraíba apresentou, já citados a cima neste texto, evidenciando as divergências da interpretação do tema do tema.
Considerações Finais
O objetivo do presente artigo foi de massificar a pesquisa sobre o tema de abordagem Policial e busca pessoal, considerando a missão constitucional das Policias Militares, na preservação da ordem pública e a abordagem policial se mostra como ferramenta fundamental para tal objetivo.
A pesquisa do prisma do policial e de agentes de segurança pública pode explanar alguns aspectos, que por vezes são desconsiderados na apreciação dos casos que chegam à análise jurídica, que as pesquisas cientificas cientificas e outros campos de comunicação influenciam a sociedade e as jurisprudências, e auxiliam na concepção, por vezes negativa que a sociedade tem sobre abordagem policial e busca pessoal, que para legitimar estas ações de polícia, se faz necessário que a sociedade recepcione esta como necessária ao interesse público.
A abordagem policial e busca pessoal são caracterizados como ato administrativo e baseados no Poder de Polícia em combinação com os elementos de fundada suspeita, tornando-se admissível critérios menos restritivos, para sua realização, pois o amparo legal principal está no poder de polícia da administração pública, entende-se que este deve ser aliado a fundada suspeita, logo situações como nervosíssimo do indivíduo perante a presença policial, pode sustentar a justa causa para a realização da abordagem.
A abordagem policial sendo ato administrativo, não se caracteriza como ato aleatório, que está tão somente sob a vontade do agente de segurança, pois é regido pelo principais legais do direito administrativo, salienta-se os princípios do interesse público da razoabilidade a proporcionalidade, que são os mecanismos de freio e fiscalização, ainda não há impedimento para que a ação policial seja submetida a revisão do poder judiciário.
Salienta-se que a tendência é fundamentar os casos sobre busca pessoal, quase que exclusivamente a interpretação do art. 244 do CPP e nas jurisprudências sobre o tema, já que não há dispositivo legal que conceitue o que seja afundada suspeita, que na tentativa de definição é comum o uso de jurisprudência, como exemplo do que seria ou não circunstância de fundada suspeita, porém no Brasil a jurisprudência tem caráter persuasivo, e não tem função vinculativa, que no caso a busca pessoal ainda existem jurisprudências divergentes.
Nesse sentido recentemente houve julgado, que justifica a abordagem e busca pessoal, pelo fundamentado da fundada suspeita, sustentando a decisão no nervosismo apresentado pelo indivíduo abordado. Tal decisão vai em desencontro como que era apontado em orientações/jurisprudências dos tribunais superiores, demonstrando certa inconsistência,
A análise deste caso sob a fundamentação legal da abordagem pautada no poder de polícia, aliado a elementos da fundada suspeita são condizentes com a decisão proferida, demonstrando viabilidade de aplicação.
Segundo Pinc e Issa (2023) Não cabe ao poder judiciário legislar e a tentativa de difundir amplamente jurisprudências, e na tentativa de propagar ativismo político.
A discricionariedade implícita no termo fundada suspeita é justamente por conta da complexidade da interpretação o que pode ocasionar a suspeição, dependendo muito da leitura do agente de segurança no momento a ação, que pequenas nuances podem interferir na percepção de fundada suspeita ou não, o que impossibilita a definição de parâmetros por meio de jurisprudências.
REFERÊNCIAS:
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