IMPOSITIVE DIVORCE AS A POTESTATIVE RIGHT
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12676488
Murilo da Costa Machado1
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo analisar e estudar o divórcio sob a ótica da legislação vigente, especialmente após a entrada em vigor da emenda à Constituição 66/2010. Antes da mencionada alteração constitucional, para a proclamação do divórcio exigia-se prévia dissolução do casamento. O contexto parte da evolução histórica dos institutos da separação judicial e do divórcio, perpassando por períodos em que se discutia motivação do fim do casamento, até consebermos a implementação do chamado divórcio impositivo. Ao buscar a mínima intervenção do Estado numa perspectiva de respeito às liberdades individuais, especialmente de escolha da pessoa com quem deseja permanecer casada, sem que se faça necessário externar motivos para tanto, percebe-se a viabilidade jurídica do divórcio impositivo como direito potestativo.
Palavras-chave: Divórcio. Separação judicial. Casamento. Direito potestativo. Divórcio impositivo.
1 INTRODUÇÃO
No Brasil há um grande acervo processual em trâmite, isso se dá por diversos fatores, desde culturais até ao perfil legislativo brasileiro. Isso causa lentidão no andamento dos processos e sentimento na população de ineficácia do judiciário brasileiro.
Dentre os inúmeros processos em trâmite, o direito de família, como ramo do direito privado, que trata das relações pessoais e patrimoniais entre pessoas de uma determinada organização familiar, sem dúvida alguma, ocupa grande parte do acervo processual. Entre os temas de direito de família mais corriqueiros em tramitação junto ao Poder Judiciário está o divórcio.
Em uma nova perspectiva jurídica que garante o divórcio, surge o divórcio vinculante, consagrado com a Emenda à Constituição nº 66/2010. A dissolução da relação conjugal passa a ser realizada de forma desassociada de uma prévia separação judicial ou comprovação de lapso temporal. Ainda no ano de 2007 a Lei Federal nº 11.441/2007 já permitia a realização do divórcio em cartório para aqueles que não possuíssem filhos menores ou incapazes, e o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 197, permitia o divórcio sem a necessária partilha de bens, o que posteriormente foi consagrado pelo Código Civil em seu artigo 1.581 (Brasil, [2022]).
São, pois, desde a Lei do Divórcio2, nestes mais de 40 anos, inúmeras alterações que mudaram por completo este instituto civilista que anuncia o fim do casamento.
Neste contexto, o presente artigo tem como objetivo analisar a evolução legislativa do instituto do divórcio no Brasil e suas implicações no Direito de Família, especialmente acerca da possibilidade de um dos cônjuges colocar fim ao casamento sem o necessário consentimento, autorização ou comunicação prévia ao outro.
Para atingir os objetivos propostos, a metodologia utilizada neste estudo baseou-se na análise doutrinária e da legislação. Primeiramente, foram examinadas as principais obras doutrinárias relacionadas ao Direito de Família e ao instituto do divórcio, com o intuito de entender as interpretações e evoluções teóricas ao longo do tempo. Em seguida, foram analisadas decisões jurisprudenciais dos tribunais superiores, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, que influenciaram diretamente as mudanças legislativas e a prática jurídica no Brasil.
2 ASPECTOS CRONOLÓGICOS DAS ALTERAÇÕES DO INSTITUTO DO DIVÓRCIO NO BRASIL
O clássico conceito de Direito de Família nas palavras de Beviláqua (1975, p. 482-483),
[…] é complexo de normas, que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal,a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e da curatela.
Nos tempos de hoje, frente a todas as mudanças conceituais, o Direito de Família expandiu sua incidência normativa, regulando não apenas o casamento, mas todas as formas de apresentação familiar, formal ou informal, desde questões patrimoniais até pessoais.
Dessa forma, a família matrimonial, assim reconhecida como o primeiro tipo de instituição familiar, emerge diretamente do casamento civil, onde duas pessoas decidem se unir para formar o núcleo de uma nova família. Nesse sentido, conforme explica Dresch (2016), a primeira lei brasileira que tratou da questão da família e do casamento civil entre homem e mulher como responsabilidade de constituir família foi o Código Civil Brasileiro de 1916. No entanto, nessa lei, o divórcio era proibido. Tal impedimento era calcado em dogmas estabelecidos ainda durante a Idade Média pela Igreja Católica, revelando-se como os principais obstáculo ao avanço legislativo, dada a forte influência da igreja frente ao Estado naquela época.
Com a mudança da sociedade e o surgimento de uma nova base familiar, também foi necessário que o Direito de Família se adequasse à outras realidades. Nesse sentido, a Lei 6.515/1977 passou a analisar a possibilidade de separação social e obrigações conjugais, estabelecendo a separação conjugal e o divórcio (Brasil, [1992]). Em seguida, a Constituição Federal/1988 estabeleceu novas leis e estabeleceu os princípios que alicerçaram o Direito de Família, a exemplo do princípio da dignidade da pessoa humana, igualdade entre cônjuges e filhos, organizações familiares plurais, liberdade, entre outros (Brasil, [2024]).
Ao longo dos anos, notou-se que a família brasileira passou por grandes mudanças de conceito e estrutura durante o século XX, e essas mudanças foram adotadas pela Constituição da República de 1988. À época de sua proclamação, o Estado Democrático de Direito foi instituído no país, elegendo o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento primordial que alicerça a República Federativa do Brasil.
Retroagindo um pouco e fazendo uma cronologia do tema do divórcio no Brasil, denota que foi com a emenda Constitucional número 09, de 28 de junho de 1977, regulamentado pela Lei Federal nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que surgiu o divórcio. Referida emenda foi da autoria do então senador Nelson Carneiro, tendo sido objeto de grande discussão e polêmica, especialmente pela influência da igreja sobre o Estado. Com o divórcio, passava a ser permitido que a pessoa colocasse fim a um casamento e pudesse casar novamente. Antes disso, uma vez casado, tal condição permanecia para o resto da vida.
Com a Lei do Divórcio passou a ser permitido um novo casamento, mas apenas por uma única vez. O antigo “desquite” passou a ser chamado de “separação” e permaneceu vigente por muito tempo como um estágio e condição para o divórcio.
Somente com a Constituição de 1988 foi permitido o divórcio e o casamento de forma ilimitada, o que certamente trouxe uma mudança extraordinária do ponto de vista ao respeito a liberdade das pessoas. Permanecia contudo, na primitiva redação do art. 226 da Constituição Federal de 1988, a imposição de que o divórcio fosse precedido de um processo de separação por mais de dois anos (Brasil, [2024]). Apenas em 1989 a Lei Federal 7.841, de 17 de outubro de 1989, revogou o artigo 38 da Lei do Divórcio eliminando a restrição à possibilidade de vários divórcios sucessivos.
Já no ano de 2007 entra em vigor a lei Federal nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, permitindo o divórcio e a separação pela via administrativa, ou seja, através de um cartório extrajudicial, dispensando a necessidade de um processo judicial, no entanto, exige-se a assistência de um advogado e a condição de que o casal não possua filhos menores de idade ou incapazes (Brasil, 2007).
Em 2009 houve uma adequação na Lei de Introdução ao Código Civil tornando compatível o lapso temporal do divórcio realizado no estrangeiro com a normativa constitucional vigente.
Por influência do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) passou a tramitar a PEC do Divórcio, que mais tarde foi promulgada como PEC nº 66, de 13 de junho de 2010, passando a vigorar em nossa Carta Magna, explicitamente, no §6º do artigo 226, que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio. É dizer, deixa de existir qualquer exigência temporal para a realização do divórcio (Brasil, [2024]).
2.1 O Divórcio impositivo como direito potestativo
Diante das inúmeras alterações legislativas ao largo do tempo e, ainda, considerando os inúmeros aspectos de nossa Constituição Federal, das sólidas relações culturais e, mais, especialmente compreendendo o conceito de liberdade do cidadão para se relacionar e, ainda o aspecto contratual do casamento, surge a idéia do divórcio impositivo.
Importante pontuar que o conceito legal de casamento não podem ser confundido com o conceito religioso. A legislação vigente trata do conceito legal e não do religioso, sendo este de aplicação pessoal, enquanto que àquele possui eficácia jurídica. Neste contexto, numa cognição sumária, o casamento se revela como uma espécie de contrato formal de vontades entre duas pessoas.
Se não mais é exigido prazo, motivos e/ou necessária partilha patrimonial, o divórcio em si passa a ser um direito potestativo, é dizer, uma das partes pode declarar não mais persistir interesse em permanecer casada sem que isso dependa do consentimento ou aceitação da outra parte, de modo que o divórcio se tornou medida impositiva sem opção de negação de seu acatamento, devendo, pois, serem tomadas as medidas legais para que se registre e averbe o divórcio nos assentos do casamento das partes.
Infelizmente alguns poucos magistrados ainda resistem em conceder o divórcio sem a oitiva da outra parte. Mas o tema deveria ir além, deveria ser permitido à pessoa se dirigir ao cartório e solicitar a emissão de documento declarando o seu divórcio com o outro cônjuge, cabendo ao cartório, em ato subsequente, a comunicação a outra parte. No entanto, infelizmente, o divórcio impositivo ainda não é realizado pela forma administrativa.
Acerca da alteração constitucional trazida no §6º do art. 226 a doutrina de Lobo ([2010], [não paginado] apud Tartuce, 2024, p. 1279) é a seguinte:
No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram. O §6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma- regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.
Com respeito a viabilidade do divórcio impositivo leciona Tartuce (2018, p. 340 apud Peixoto, 2020, [não paginado]):
Com a referida Emenda, o divórcio passou a ter a natureza de direito potestativo, que se contrapõe a um estado de sujeição – o outro sujeito tem que se sujeitar à situação imposta por aquele que deseja o fim do casamento. Passaram a não mais exigidos os requisitos temporais, nem admitidas discussões sobre a culpa como fundamento da dissolução da união conjugal, tampouco sanções pelo descumprimento dos deveres do casamento.
O autor Farias (2004, p. 115 apud Peixoto, 2020, [não paginado]), descreve que: “o divórcio seria um direito potestativo extintivo, diante do poder de um cônjuge de buscar a extinção da sociedade conjugal, mediante sua exclusiva declaração de vontade”.
Por certo que o Estado deve buscar se posicionar de maneira mais discreta acerca da convivência e intimidade das pessoas, firmando a ideia da intervenção mínima nas relações familiares. Neste sentido, Gagliano e Pamblona Filho (2021, p. 531), ressaltam que:
Conforme temos defendido publicamente, o Direito de Família, em sua nova perspectiva, deve ser regido pelo princípio da intervenção mínimo, desapegando-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar, incluindo-se as famílias recombinadas (de segundas, terceiras núpcias etc.). Nesse diapasão, portanto, detectado o fim do afeto que unia o casal, não havia e não há qualquer sentido em se tentar forçar uma relação que não se sustentaria mais.
Ainda sobre o tema, o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM emitiu o seguinte enunciado:
Enunciado 18 – Nas ações de divórcio e de dissolução da união estável, a regra deve ser o julgamento parcial do mérito (art. 356 do Novo CPC), para que seja decretado o fim da conjugalidade, seguindo a demanda com a discussão de outros temas (IBDFAM, 2015, [não paginado]).
Diante das manifestações doutrinadas apontadas, o contexto legislativo brasileiro, especialmente interpretado sistematicamente à luz da Constituição Federal, não há espaço para digressões que indiquem caminho diferente daquele que garanta a liberdade das pessoas e o seu direito de colocar fim a um casamento que não mais se sustenta pela vontade unilateral de uma das partes, é dizer, mesmo que a outra parte assim não deseja.
3 METODOLOGIA
A pesquisa seguiu uma abordagem dedutiva, partindo de argumentos gerais para específicos. Inicialmente, exploramos conceitos amplos do Direito de Família e do divórcio para, em seguida, focarmos nas alterações legislativas específicas e suas implicações práticas.
Em termos de escala, a pesquisa foi exploratória, realizada por meio de levantamento bibliográfico para promover a familiaridade com o tema e o desenvolvimento cognitivo sobre o assunto.
Quanto ao método, a pesquisa foi qualitativa, visando à compreensão aprofundada dos conceitos e práticas. O foco não foi a mensuração de números ou figuras, mas sim a análise detalhada dos temas em questão.
As técnicas de coleta de dados envolveram pesquisas bibliográficas e documentais, especialmente a legislação observada a cronologia histórica acerca do tema. Utilizamos estudos relacionados ao tema, como livros e artigos acadêmicos, além da análise de normas legais e decisões judiciais para refletir o entendimento dos tribunais sobre a questão.
Essa metodologia permitiu uma compreensão abrangente das transformações no instituto do divórcio no Brasil e a elaboração de recomendações para futuras reformas legislativas no âmbito do Direito de Família.
4 ANÁLISE DOS RESULTADOS
O contexto proposto neste trabalho é de grande relevância para o estudo do direito de família, pois aborda o poder de estabelecer uma nova forma de divórcio, dentre as previstas no ordenamento jurídico brasileiro. Embora seja comum que os casais tenham como objetivo a manutenção de sua união, é igualmente importante que o legislador permita sua dissolução baseado em critérios que respeitem a autonomia de vontade das partes em respeito a dignidade da pessoa humana. Apesar de o divórcio já ser uma realidade, muitas vezes sua dissolução por meio de uma cognição processual polarizada não atende aos anseios de liberdade dos tempos atuais. Nesse sentido, este trabalho proporciona uma oportunidade de discussão sobre a nova modalidade de divórcio que está sendo construída com base em interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, visando uma compreensão lógica e dignificante do direito, que certamente atende aos anseios da sociedade contemporânea.
De forma geral, este estudo contribui para o fortalecimento da interpretação necessária do direito de família em relação ao tema do divórcio. O divórcio impositivo, como um direito potestativo, garante a liberdade e a dignidade das pessoas, especialmente em uma sociedade ainda marcada por tabus religiosos, que muitas vezes se mostram hipócritas diante da realidade pragmática que a cerca.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O debate em torno do divórcio impositivo como um direito potestativo revela a importância da constante adaptação do ordenamento jurídico às demandas da sociedade contemporânea. Após mais de quatro décadas da regulamentação do divórcio no Brasil, é evidente que a legislação precisa acompanhar as mudanças sociais e culturais para garantir a efetividade dos direitos individuais e a promoção da justiça.
A história do divórcio reflete a evolução do conceito de família e das relações conjugais em nossa sociedade. Desde a superação da ideia de que o casamento é indissolúvel até a atual discussão sobre o divórcio impositivo, observamos uma trajetória marcada por avanços legislativos e jurisprudenciais que buscam assegurar a autonomia e a dignidade das pessoas envolvidas em relações matrimoniais.
A possibilidade do divórcio impositivo como um direito potestativo representa um passo adiante na consolidação do princípio da liberdade individual no âmbito das relações familiares. Ao eliminar requisitos excessivos e simplificar o processo de dissolução do casamento, essa modalidade de divórcio contribui não apenas para o descongestionamento do Poder Judiciário, mas também para a garantia de uma justiça mais acessível e eficiente.
No entanto, é importante ressaltar que a implementação do divórcio impositivo deve ser acompanhada de medidas educativas e de apoio às famílias, visando mitigar possíveis impactos negativos e promover uma cultura de diálogo e respeito mútuo. Além disso, a reflexão sobre o papel do Estado na regulação das relações familiares deve continuar, de forma a garantir o equilíbrio entre a proteção dos direitos individuais e o interesse público.
Em suma, o divórcio impositivo representa um avanço significativo no campo do direito de família, demonstrando a capacidade do ordenamento jurídico de se adaptar às demandas da sociedade contemporânea. Essencialmente vivenciamos tempos de respeito a autonomia de vontade das partes como consagração da dignidade da pessoa humana, não podendo ser diferente aos abordarmos tema como a dissolução do casamento, o qual, naturalmente, inicia-se do desejo de duas partes firmarem compromisso de vida mútua, devendo, por lógica, ser permitido a qualquer delas, sem exigência de qualquer requisito, baseado apenas em sua vontade, desconstituir tal compromisso.
REFERÊNCIAS
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1Discente do Curso de Especialização – Latu Sensu em Direito de Família da União Brasileira de Faculdades, UNIBF. E-mail: murilomcm1980@gmail.com