SOCIAL RIGHTS AND THE DEMOCRATIC LEGITIMACY OF THE INTERVENTION OF THE MINISTERIAL PUBLIC PROSECUTION IN STRUCTURAL PROBLEMS THROUGH EXTRAJUDICIAL EXTRUTURAL PROCEDURES
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10888783
Autor: Leonardo Castelo Alves1;
Coautor: Vinícius de Assis2
Resumo
A pesquisa científica na área do Direito tem por objetivo analisar a legitimidade democrática da atuação ministerial na resolução dos problemas estruturais atrelados aos direitos sociais prometidos pelo legislador constituinte, abordando de forma não exauriente as formas de atuação como meio alternativo à atividade substitutiva do Estado-juiz pelo exercício da jurisdição. Como questão central irá abordar o seguinte questionamento: é possível que o Ministério Público, no âmbito do procedimento extrajudicial estrutural, atue como agente resolutivo nas políticas públicas voltadas aos problemas estruturais sobre direitos sociais? Através do método hermenêutico, por meio de pesquisas bibliográficas, inicialmente o trabalho fará uma breve digressão sobre os direitos sociais e sua evolução até o alcance do status constitucional; em seguida, irá abordar a judicialização da vida e o ativismo judicial como consequência da necessidade de implementação prática dos direitos sociais, mencionando não mais ser essa a única alternativa viável; por fim, irá expor a legitimidade democrática da atuação ministerial no âmbito dos problemas estruturais por meio dos procedimentos extrajudiciais estruturais mediante sugestões ao enfrentamento dos problemas estruturais.
Palavras-chave: Direitos sociais. Atuação do Ministério Público. Legitimidade democrática. Procedimentos extrajudiciais estruturais.
Abstract
Scientific research in the area of Law aims to analyze the democratic legitimacy of ministerial action in resolving structural problems linked to the social rights promised by the constituent legislator, addressing in a non-exhaustive way the forms of action as an alternative means to the substitutive activity of the State judge for the exercise of jurisdiction. As a central question, it will address the following question: is it possible for the Public Prosecutor’s Office, within the scope of the structural extrajudicial procedure, to act as a resolving agent in public policies aimed at structural problems regarding unfulfilled social rights provided for constitutionally? Using the hermeneutic method, through bibliographical research, initially the work will make a brief digression on social rights and their evolution until reaching constitutional status; then, it will address the judicialization of life and judicial activism as a consequence of the need for practical implementation of social rights, mentioning that this is no longer the only viable alternative; finally, it will expose the democratic legitimacy of ministerial action in the context of structural problems, through structural extrajudicial procedures through suggestions for tackling structural problems.
Keywords: Social rights. Action of the Public Prosecutor’s Office. Democratic legitimacy. Structural extrajudicial procedures.
1. Introdução
Os direitos sociais vistos sob a perspectiva do novo Estado Social Democrático de Direito impõem que a promessa constitucional atinente às normas programáticas não mais sejam objeto de contemplação como efeito encantador por parte desse Estado.
Visto isto, a partir da mudança dessa perspectiva, sobreleva-se a atuação judicante no âmbito da resolução dos problemas sociais, de modo que o ativismo judicial como postura acabou por legitimar a atuação do Judiciário nas demandas em que figuravam como objeto precípuo políticas públicas voltada aos direitos sociais.
A partir da excessiva atuação judicial em sua postura ativista, que não mais encontra respaldo como ator legitimado isolado, e diante dos instrumentos procedimentais à disposição do Ministério Público, sua atuação pela legitimação permite que atue nas demandas estruturais por meio dos procedimentos extrajudiciais estruturais.
No âmbito do procedimento judicial estrutural, a atuação do Ministério Público ganha importância acentuada, notadamente diante do poder de resolução consensual do conflito, sem a imposição de uma decisão como atividade substitutiva da vontade sobre partes, permitindo-se assim a resolução dos problemas estruturais através das variadas formas de resolução dos conflitos.
Objetiva-se através deste artigo analisar a legitimidade da atuação ministerial na resolução dos problemas estruturais atrelados aos direitos sociais prometidos pelo legislador constituinte, abordando de forma não exauriente as formas de atuação como meio alternativo à atividade substitutiva do Estado-juiz.
A metodologia será desenvolvida através do método hermenêutico, por meio da pesquisa bibliográfica, tendo como base os diversos livros e artigos científicos e documentos publicados que giram em torno da temática delimitada no problema a ser enfrentado, tudo com o objetivo de gerar uma discussão acadêmica acerca da importância da temática.
2. Direitos Sociais: uma breve análise de sua evolução até o alcance do status como promessa constitucional
O Estado como conhecido atualmente, provedor dos direitos e garantia fundamentais, nem sempre assim o foi.
O reconhecimento dos direitos fundamentais anumerados em declarações de direitos é coisa recente, e há sempre de evoluir de modo que não há que se falar em esgotamento das possibilidades, uma vez que a vivência humana assegura, em cada etapa, a introdução de um novo direito conquistado.3
O homem antigo, no estado da natureza, vivia o poder interno que tinha limites apenas em seu instinto, sem interferências de terceiros ou de qualquer pressão política ou social, o que passou a mudar com o sistema de propriedade privada, a partir do momento em que o ser humano representou que “aquilo” poderia ser dele e de mais ninguém – no caso, a terra.
A partir da concepção da propriedade como bem privado, passou-se a existir um domínio por parte daquele detentor – o dono da terra. Tal poder externo acabou impondo se eficazmente, de modo a tornar-se político.
A escravidão passa a ser sistemática, diretamente atrelada à questão da propriedade privada, sendo o estado formado justamente para sustentar esse sistema de dominação.4
Sob o ponto de vista ético, é até questionável que um Estado sustente essa forma de exploração do ser humano. Baruch de Spinoza5, em seu tratado político, questiona “se o poder soberano está adstrito às leis e consequentemente pode pecar”. E conclui dizendo que:
O contrato, ou as leis pelas quais a multidão transfere o seu direito para um só conselho ou para um só homem devem, sem dúvida, ser violadas quando interessa à salvação comum violá-las. Mas o juízo acerca deste assunto, ou seja, se interessa à salvação comum violá-los, ou outra coisa, nenhum privado o pode fazer por direito (pelo art. 3 deste cap,); só aquele que detém o estado.
Fato é que esse estado criado não encontrava limites. Foi a partir da Idade Média então que passaram a existir as primeiras emanações de direitos que posteriormente deram origem à Declaração de Direitos, sendo o mais famoso desses documentos a Magna Carta Inglesa (1215-1225).
Além da Magna Carta Inglesa, na Inglaterra surgem ainda a Petitio of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679), e o Bill of Rights (1688). Ocorre que, conforme o sistema estável e sempre firme inglês se mantinha nestes moldes, e que tais regas consuetudinárias por si bastavam para a manutenção daquele sistema,6 esta não era a realidade em outros estados.
A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, uma das treze colônias inglesas nos Estados Unidos, foi considerada a primeira declaração de direitos fundamentais, datada de 12/01/1776, antes mesmo da Declaração de Independência dos EUA.
Nela havia a expressa menção ao que se pode dizer ser o primeiro esboço do Estado Social contemporâneo:
(2) todo poder está investido no povo e, portanto, dele deriva, e os magistrados são seus depositários e servos, e a todo tempo por ele responsáveis; (3) o governo é, ou deve ser, instituído para o comum benefício, proteção e segurança do povo, nação ou comunidade;7
Tal Estado Social nos moldes atuais precisou sofrer um processo de amadurecimento, que passou pela criação das primeiras constituições escritas, com menções apenas às normas que propiciavam as bases de sustentação de um estado constitucional, até a evolução de suas disposições mediante a incorporação nos textos de normas sobre Direitos Sociais.
Sob essa perspectiva, o movimento constitucionalista moderno surgiu com dois grandes objetivos principais8: a limitação do poder, com a necessária organização do estado; e o reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais.
A partir dessa concepção inicial de limitação do poder, da busca pela implementação apenas dos direitos civis e políticos, surgiu o segundo grupo, aquele integrado pelos denominados Direitos Fundamentais de segunda geração (dimensão).
Justamente por tal razão a literatura jurídica tradicional classificou os Direitos Sociais como insertos nas normas de cunho programático, “que indicam planos ou programas de atuação governamental. Estas não só reclamam lei ordinária de complementação ou regulamentação, mas também muitas vezes exigem medidas administrativas para que possam se tornar efetivas.”9
Tais direitos surgem da necessidade decorrente da crise do Estado Liberal e sua insuficiência para atender aos anseios da população, de modo que a evolução para o que se denominou de Estado Social de Direito acabou por representar a quebra inevitável do paradigma vigente, eivado de padrões estanques de igualdade e liberdade preconizados.
Parte-se agora para uma perspectiva diferente, em que se busca a diminuição das desigualdades socioeconômicas entre os membros da sociedade. Destacam-se aqui as constituições do México (1917) e da Alemanha – Weimar – (1919)10, e é nesse cenário que são compreendidos em uma segunda dimensão de direitos fundamentais. A partir de então o Estado (Social) não é mais um sujeito oponível da sociedade, mas um provedor das necessidades inicialmente básicas para sua existência e prosperidade.
Destarte, muito por ocasião da queda do positivismo jurídico e ascensão do pós positivismo escorado no pensamento iluminista, com a força normativa dos princípios constitucionais, após a difusão da visão teórica de Ronald Dworkin e Robert Alexy, percebeu-se que o Direito, após a metade do século XX, era incompatível com aquela visão positivista limitada.
Depois desse contexto é possível compreender a narrativa de Ingo Wolfgang Sarlet11, para quem a “história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado constitucional”.
Os direitos sociais, portanto, já são nesse momento histórico uma realidade tangível. Mas isso não basta. No Brasil, é preciso concretizar, de fato, a promessa constituinte.
A problemática sobre a eficácia dos direitos sociais e sua exigibilidade perpassa ainda por um contexto histórico. É que esse ambiente criado a partir de uma maior intervenção do Estado na consecução dos direitos fundamentais de segunda dimensão impactou na expansão da Administração Pública e consequentemente seu aparato, de modo que, a partir dos anos de 1980, o Estado Social passou a se enfraquecer em função das demandas sociais inesgotáveis.12
Nas palavras de Vinícius de Assis13:
Isso tudo impôs uma onda de racionalização de gastos e de restrições de direitos fundamentais sociais ao resgatar aspectos do liberalismo em uma nova roupagem: a do neoliberalismo. Daí adveio outro modelo de Estado: o Estado de Direito, hoje vigente, também denominado de Estado Social e Democrático de Direito ou tão somente Estado Constitucional, que se estrutura sobre os princípios da juridicidade, democracia, socialidade e, sobretudo, na dignidade da pessoa humana.
Sob essa perspectiva, surge o debate doutrinário quanto à exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, que na prática demanda uma atuação estatal, atuação essa limitada e dependente de vários fatores.
Segundo parte da doutrina, a exemplo de Paulo Gustavo Gonet Branco14, tais direitos sociais, justamente porque assim dispostos na Constituição Federal – normas de caráter prestacional – apenas podem ser implementados com amplo efeito mediante interposição/intermediação do legislador, notadamente pelo fato de que as disposições constitucionais não determinam sua imposição forçada por meio de proposições obrigatórias. Ademais, seriam apenas concretizados diante de uma situação econômica favorável.
Essa indisponibilidade de recurso financeiros para a implementação dos Direitos Sociais em cotejo com as necessidades da população demanda escolhas trágicas dentro do curto orçamento, que deve ser trabalhado dentro do que se entende por reserva do possível, ou seja, daquilo que permitem as disponibilidades materiais do Estado.
A partir desse raciocínio, a implementação dos sobreditos direitos sociais acaba ficando dentro da margem de discricionariedade política, em última análise. Por outro lado, surge a vertente dos doutrinadores que entendem de forma contrária.
José Afonso da Silva assevera que tal força normativa dos direitos fundamentais sociais se iniciou com a Constituição de 193415. A partir de então passou-se a observar a necessidade de implementação prática de tais direitos à luz do pensamento social, como as normas de eficácia diferenciada, de aplicação imediata pelo seu caráter preceptivo16.
Nas palavras de Luiz Roberto Barroso, “A aproximação quase absoluta entre Direito e norma e sua rígida separação da ética não correspondiam ao estágio do processo civilizatório e às ambições dos que patrocinavam a causa humana.”17
Daí que a promessa constitucional esculpida no artigo 6º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, não pode passar de mera previsão como efeito encantatório, devendo ser implementada na prática, porquanto de utilidade concreta.
Liana Cirne Lins18 frisa que a exigibilidade dos direitos sociais encontra barreiras: na baixa densidade normativa, na reserva do financeiramente possível e nas reservas do legislador e do administrador.
Para a autora, as normas carregadas de conteúdo programático, a despeito de tal característica, não devem deixar de ser aplicadas, dada a força normativa da Constituição, de modo que necessariamente possuem carga eficacial suficiente para serem exigidas no plano prático-concreto.
Ingo Wolfgang Sarlet19 aduz ser vedado, inclusive, ao judiciário o non liquet, e que a natureza programática das normas atinentes aos direitos fundamentais sociais impõe efeitos imediatos em sua aplicabilidade.
A jurisprudência do STF já enfrentou a temática na Ação de descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 45, de relatoria do Ministro Celso de Mello20, que bem ponderou a questão atinente ao mínimo existencial como elemento fundamental à dignidade humana e alvo dos gastos público, de modo que, apenas ao atingi-lo é que se abre a discussão quanto aos recursos remanescentes e onde serão investidos. Daí que o mínimo existencial é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível quando associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias.
Como corolário desse movimento, considerando a necessidade de implementação prática dos sobreditos direitos fundamentais sociais à luz da promessa constitucional, da força normativa dos princípios constitucionais, tendo como limite a consecução do mínimo existencial priorizada dentro da reserva do possível, a atuação judicial passa a ganhar protagonismo, o que será analisado no próximo capítulo.
3. A judicialização da vida e ativismo judicial como consequência da promessa do legislador constituinte
A partir da perspectiva de que os Direitos Sociais não são mais uma promessa descompromissada do legislador constituinte, sobreleva-se a necessidade de atuação estatal a partir dos órgãos imbuídos da função típica para suprir as necessidades da população por meio de políticas pública: Poderes Executivo e Legislativo.
Sucede que, nem sempre os órgãos com a função típica de promover as políticas pública agem tal qual determina o texto constitucional. Por consequência, em função do modelo misto de controle de constitucionalidade adotado no Brasil, o binômio ativismo autocontenção passa a ser pendular, variando de acordo com o grau de prestígio dos outros dois poderes em relação ao Poder Judiciário21.
Nesse sentido, sobrepõe-se por muitas vezes o protagonismo judicial no trato da coisa pública, a quem os sujeitos de direito se socorrem na busca do que garantiu no texto constitucional.
Por consequência, mormente em função da força normativa dos princípios, além de outros fatores, a decisão judicial agora passa a levar em consideração não apenas o texto escrito (aproximação preconizada entre o Direito e ética), mas passa a considerar as circunstâncias fáticas, em cotejo com a norma, para alcançar uma solução justa para o caso concreto22, podendo estender seus fundamentos e fincar suas convicções ainda em bases principiológicas.
Para Luís Roberto Barroso23:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: Congresso Nacional e Poder executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministros e a administração pública em geral.
Continua o autor afirmando que a judicialização nada mais é do que a “transferência de poder para juízes e tribunais”, com implicações no que concerne à linguagem, argumentação e modo de participação social.
Acrescenta que tal processo se deve a alguns fatores24, dentre os quais a constitucionalização abrangente, com o incremento no texto constitucional de matérias que poderiam muito bem fazer parte da legislação ordinária, decorrente de uma tendência iniciada nas constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978).
Para Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento25, atualmente, desde as causas mais complexas até os mais singelos conflitos levados ao judiciário, os dispositivos constitucionais são mencionados nas argumentações peticionais e apropriados pelos magistrados quando dos provimentos jurisdicionais. Isso também inclui os debates políticos e as reivindicações da sociedade civil. Em última análise, é certo dizer que o discurso constitucional ocupou seu espaço público.
Outro fator seria o processo de redemocratização do país26, com a transmudação do Poder Judiciário em verdadeiro poder político, largando mão do status de mero departamento técnico-jurídico especializado, o que foi potencializado pelo ingresso no Supremo Tribunal Federal de ministros com investidura sem ligação ao regime militar, bem como pela revivência da cidadania e aumento do acesso à informação pelos cidadãos, que passaram a ter consciência de seus direitos de modo a ampliar a busca destes. O aumento da relevância de órgãos como o Ministério Público e a Defensoria Pública contribuíram para o crescimento de demandas em prol da consecução dos direitos sociais.
Por fim, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade27 trouxe sua contribuição para o processo de judicialização, na medida em que previu ampla legitimidade, incluindo inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas, de sorte a permitir que o STF pudesse decidir sobre quase qualquer questão política ou moral de aspecto relevante.
Essa judicialização da vida tem como contraponto a autocontenção judicial, que possui com fundamentos centrais: a aplicação estrita do texto constitucional às situações insertas em seu campo de atuação; rigidez nos critérios de controle de constitucionalidade; e abstenção na atuação política estatal. Vale dizer, tal postura respeita o campo de atuação do Executivo e Legislativo.
Ocorre que, a postura proativa do judiciário (ativismo judicial), com seu discurso legitimador fortalecido pela crise democrática que arruinou a promessa do constituinte, diante da necessária exigibilidade, no plano prático, dos Direitos Sociais, demanda certos problemas.
Barroso28 traz como empecilhos a essa proatividade judicial: os riscos para a legitimidade democrática, os riscos da politização da justiça, e a ausência de capacidade institucional do judiciário e seus limites.
Para o autor, no que toca à legitimidade democrática como risco pelo exercício da atividade jurisdicional, diz-se que os juízes, desembargadores e ministros não são eleitos pelo povo, porém, embora não tendo o batismo da vontade popular, exercem inegavelmente um poder político.
Sergio Cruz Arenhart29 assevera que o Poder Judiciário não possui a legitimidade democrática das outras funções do Estado, de modo que se presta mais adequado o exercício da autocontenção, sem a indevida invasão nas competências constitucionais previstas para os demais poderes, sob pena de se judicializar a política, caso se deixe nas mãos do judiciário o mister principal de efetivar valores constitucionais.
Waldron30, por sua vez, consigna que diante do impasse acerca da ponderação de interesses, então que seja sempre a melhor saída “confiar ao legislador a escolha final do caminho a ser seguido.”
Tal perspectiva do minimalismo judicial é difundida também por Cass Sustein31, para quem a atividade judicial pode até, inclusive, deixar de ser exercida, o que chamou de virtudes passivas, tudo em homenagem ao amadurecimento da controvérsia ou à preferência pela solução por parte das instâncias legítimas de poder.
Saliente-se que, mesmo diante do impasse doutrinário, o exercício da parcela desse poder político, que tem o poder inclusive de invalidar atos dos poderes Legislativo e Executivo, ou até, por vezes, de sobrepor-se ao Presidente da República, contrariando a maioria, é tido como dificuldade contramajoritária32.
Essa atuação contramajoritária exercida pelo poder não eleito – Judiciário – deve ser meticulosamente desempenhada à luz harmonia entre os poderes existentes. Baruch de Spinoza, no seu tratado político, já aduzia que um Estado constituído que tenha um poder judicante, para ser legítimo deveria sofrer regulação pelos demais (sistema de freios e contrapesos):
Para administrar a justiça, deve ser formado um outro conselho só de juristas, cuja tarefa será dirimir os litígios e aplicar penas aos delinquentes. Mas todas as sentenças que forem ditadas por eles deverão ser ratificadas por aqueles que fazem as vezes do magno conselho, para ver se elas foram proferidas na estrita observância dos procedimentos judiciais e sem parcialidade.33
Barroso34 finaliza frisando que a dificuldade contramajoritária finca suas bases em dois fundamentos, o normativo e o filosófico. Sendo o primeiro decorrente do fato de que, no Brasil, foi a própria Constituição quem conferiu tais poderes ao Judiciário; e o segundo emanado do produto de duas ideias centrais inerentes ao estado Constitucional: constitucionalismo, como noção de poder limitado; e democracia, como significado da soberania popular.
Quanto ao risco da politização da Justiça, tem-se que o ambiente processual não seria apropriado para a tomada de decisões com alta carga política35. Embora em um estado democrático de direito a busca pela realização da promessa constitucional não deva esbarrar na ausência ou má elaboração das normas ou até mesmo na omissão dos gestores, certo é que tais fatores acabam por desequilibrar o pêndulo dos poderes em favor do protagonismo e impulso à legitimação da atuação do Judiciário.
Porém, o que deve ficar vedado, sob pena de arranhar o princípio da tripartição dos poderes, é a atuação do judiciário livre e desimpedida, tendenciosa ou até partidarizada. Nesse caso poder-se-ia dizer que Direito é política em seu sentido mais nefasto, e que a temida judicialização da política estaria em planos concretos realizada.
Por fim, o a última objeção à crescente intervenção judicial se afigura na incapacidade institucional do Judiciário e seus limites.
A ausência de conhecimento sobre as limitações financeiras, as repercussões sobre as decisões, bem como a melhor forma de concretização no plano prático (ausência de capacidade operacional), além da falta de conhecimento técnico específico sobre determinadas matérias, acabam por afastar do juiz a figura do árbitro mais qualificado.
O juiz de direito como profissional habilitado tem total capacidade para a resolução de demandas concretas no âmbito da microjustiça, como aduz Ana Paula de Barcellos36, ainda que a decisão possua certa carga política ou envolva um potencial problema estrutural, a exemplo da imposição de fornecimento de medicamento para certa pessoa.
É que na maioria dos casos estará à disposição do magistrado os elementos necessários para o cálculo do impacto da decisão naquele âmbito individualizado. Ainda assim, mesmo diante da alta capacidade de mensuração dos impactos da decisão judicial, em certas ocasiões os prejuízos ao benefício conferido pelo provimento judicial sobejam a esfera do sujeito beneficiado, como nos casos em tratamentos de altíssimo custo, que acabam impactando o orçamento e inviabilizando o direito à saúde de outros tantos que não tiveram acesso à justiça.
A toda evidência, para além do Executivo, Legislativo e Judiciário, o Ministério Público tem se destacado quando o assunto é concretização dos direitos sociais, notadamente no âmbito de sua atuação extrajudicial, com os variados instrumentos a sua disposição.
Isso vem ocorrendo por causa do poder de resolução no âmbito extrajudicial dos litígios levados ao conhecimento do parquet, principalmente em relação àqueles membros que buscam a resolução dos problemas mediante composição da problemática, somado ao fato de que o Poder Judiciário já não mais consegue dar vazão às demandas em larga escala que lá repousam.
Por isso fala-se muito atualmente na legitimidade democrática do Ministério Público na resolução dos problemas estruturais, mas não através de um processo estrutural, em que a atuação do Judiciário seria protagonizada, mas sim por meio dos procedimentos extrajudiciais envolvendo problemas estruturais, os chamados de procedimento extrajudiciais estruturais, em alusão aos processos judiciais estruturais.
A partir desta visão é que se avoluma a atuação do Ministério Público na consecução de tais direitos, na medida em que, por ordem do próprio texto constitucional, restou-lhe a incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.37
4. A Legitimidade democrática da intervenção ministerial no procedimento extrajudicial estrutural: entre o ativismo e o passivismo
Antes adentrarmos na questão atinente à legitimidade do Ministério Público, cumpre fazer uma breve análise da extensão de suas atribuições consagradas no texto constitucional pela assembleia constituinte de 1988.
Certo é que o constituinte do final da década de 80 reconheceu uma importância de magnitude inédita na história brasileira e mesmo no direito comparado ao Ministério Público, conforme assentado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet38, não sendo possível inclusive apontar outra instituição congênere no sistema jurídico estrangeiro comparado ao brasileiro.
Parte da literatura jurídica converge em apontar como origem mais provável do órgão a Ordenança Francesa de 25 de março de 1302, de Felipe IV, o Belo.
Ali, exigiu-se dos Procuradores do Rei que prestassem o mesmo juramento dos juízes, o que os impedia de patrocinar outras causas além das de interesse real. Aos poucos, esses Procuradores foram deixando de ser meros defensores dos interesses privados do monarca para se transformarem em agentes do poder público junto aos tribunais39.
No Brasil, apesar de já figurar no capítulo do Poder Judiciário (Constituição de 1967), passando, dois anos após, a figurar no capítulo do Poder Executivo, com a Emenda à Constituição de n. 1, na Constituição de 1946 apareceu em topografia autônoma, o que já havia ocorrido no texto de 1934. Na atual constituição está inserto no capítulo compreendido dentro das “funções essenciais à justiça”40 e suas atribuições na Constituição de 1988 estão previstas no art. 129 em enumeração não exaustiva41.
Merece destaque a titularidade para o exercício privativo da ação penal pública. É nesse viés que se compreende a atribuição para o controle externo da atividade policial, além da possibilidade de requisição de diligências investigativas. A ação penal indireta não deve ser olvidada também, quando omisso o particular na ação privada subsidiária da pública.
No âmbito cível, destaca-se também a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Tal atribuição, por sua amplitude – rol constitucional não exaustivo –, compreende a promoção do inquérito civil, da ação civil pública, ações de inconstitucionalidade e representação para fins de intervenção, defesa dos interesses das populações indígenas, dentre outras previstas no âmbito infraconstitucional na proteção das classes mais sensíveis (idoso, deficiente, criança, adolescente), a exemplo da atuação até nos processos de falência.
Em virtude dessa ampla atribuição conferida, não há que se contestar sua legitimidade democrática para atuação nos procedimentos extrajudiciais que almejem a tutela dos direitos transindividuais envolvendo os problemas estruturais de cunho social.
Sucede que, a sua legitimação encontra limites dentro do que o próprio texto constitucional estabeleceu como moldura ou feixe de atribuições para cada Poder (Executivo Legislativo e Judiciário).
Nesse sentido, a mesma problemática já enfrentada em relação ao Poder Judiciário e a crise de legitimidade ocasionada pelo ativismo nos últimos tempos pode ser muito bem transportada para o Ministério Público, porém, com certas ressalvas.
Isso porque, em decorrência justamente da amplitude das atribuições constitucionais conferidas, sua postura deve ser analisada sob outra perspectiva, notadamente quando do trato de problemas estruturais.
Daí que, entre o passivismo e o ativismo, sua atuação não deve ser comparada com as limitações do Judiciário. Em última análise, entende-se que o texto constitucional atribuiu certo mandamento impositivo, no sentido de uma obrigação, de uma atuação proativa do Parquet, dado que garantidor dos direitos transindividuais e fiscal da ordem jurídica, atribuições estas que, apesar de incumbirem em certa medida ao Poder Judiciário, acabam encontrando limitações no princípio da inércia, sem citar o assoberbamento dos juízes que gera ineficiência nas respostas, muitas delas que exigem urgência.
Sob essa perspectiva, o ativismo ministerial encontra uma roupagem diferente, haja vista que seu limite de atuação possui fronteiras que vão além da atuação judicante, limitando-se, obviamente, à reserva da competência constitucional atribuída aos órgãos que têm a função típica de promover as políticas públicas.
Por isso, pode-se afirmar que a legitimidade democrática da atuação do Ministério Público tem respaldo em vários fatores.
Dentre esses fatores, tem-se os mandamentos constitucionais que consubstanciam uma gama de atribuições que exige do Ministério Público uma postura ativista, mormente diante da crescente demanda populacional e da necessidade de concretização dos direitos sociais.
Como dito, a necessidade de concretização não mais encontra resolutividade no âmbito judicial muito por ocasião do volume das demandas, consoante mencionado. A mudança de perspectiva no enfrentamento dos problemas relacionados aos direitos fundamentais ao longo dos anos com a noção de Estado Social Democrático de Direito é outro ponto legitimador.
Isso porque a mentalidade jurista, dentro de uma noção de ética aproximada ao Direito e da exigente aplicabilidade prática das normas, não mais permite que que o texto seja mera promessa descompromissada com efeito meramente encantador.
A crítica à falta de autocontenção judicial é outro fator. Considerando o fato de que o pêndulo que regula a atuação dos poderes passou a pender em favor do Judiciário diante da ineficiência do Executivo e Legislativo, aquele poder passou a exercer seu múnus desconsiderando os limites dentro de um padrão razoável, incorrendo muitas vezes em abusos com viés, por vezes, politizado.
Por isso é salutar afirmar, inclusive, que a atribuições conferidas ao Ministério Público agora permitem que tal órgão atue no sentido de reequilibrar o pêndulo atualmente desbalanceado.
A falta de impedimento da atuação de outros órgãos não eleitos, por sua vez, contribui para que o Ministério Público passe a protagonizar a atuação no âmbito da consecução dos direitos sociais por meio dos procedimentos extrajudiciais.
Não somente a resposta nas urnas é fator legitimador, e isso é preciso ser ponderado, uma vez que nenhum impedimento constitucional existe sobre a atuação de agentes políticos não eleitos, no caso os Promotores de Justiça. A necessidade de proteção dos direitos das minorias através do papel contramajoritário do Ministério Público encontra legitimação na sua atuação concretizando direitos com fulcro na previsão de instrumentos legais viáveis.
Desde as notícias de fato instauradas, Inquéritos Civis, passando pelas recomendações, até a resolução dos procedimentos extrajudiciais por meio dos Termos de Ajustamento de Condutas, todos estes instrumentos permitem ampla concretização dos sociais.
Os argumentos são quase ilimitados, isso é fato, mas de tudo que foi citado, nenhum resultado se alcança através da postura impositiva, afastada do rumo proposto pela Assembleia Constituinte de 1988.
4.1. Processos de interesse público, litígios estruturais, processos estruturais e procedimentos extrajudiciais estrutural: as soluções “adjudicadas” como uma alternativa não mais eficiente
De início, cumpre tecer algumas ponderações acerca da diferenciação entre processos de interesse coletivo, litígios estruturais e processos estruturais como fundamentos basilares para a construção teórica do que seriam os procedimentos extrajudiciais estruturais.
Nas palavras de Edilson Vitoreli42 os processos de interesse público são as demandas em que têm como objetivo precípuo a efetivação de um direito negado pelo Estado que envolve toda a sociedade, e não apenas aquela parte que eventualmente esteja litigando em juízo, mediante a ruptura de um comportamento até então adotado.
Os litígios estruturais, ainda na visão do autor, correspondem àqueles em que o funcionamento da estrutura burocrática do Estado é quem dificulta a implementação de um direito de natureza pública, de modo a perpetuar a violação que dá início ao litígio coletivo.
Já os processos estruturais são “processos coletivos que pretendem reorganizar essa estrutura, para fazer cessar a violação”43, estrutura essa consistente no aparato burocrático do estado. Eles surgem como uma alternativa voltada aos problemas estruturais, tendo como características, segundo Denise Schmitt Siqueira Garcia, a alta complexidade, multipolaridade, e a necessidade da recomposição estrutural das instituições44.
Com base nas construções conceituais descritas fica mais clara a ideia de que a concepção de processo está atrelada a de instrumento voltado para a resolução de conflitos em juízo. Ainda que autores como Rosemiro Pereira Leal45, Candido Dinamarco46, baseando-se nos ensinamentos de Elio Fazzalari, dentre outros, defendam o entendimento de que o processo não se limita ao exercício da atividade jurisdicional (judicializada) mediante contraditório, prefere-se aqui denominar o procedimento extrajudicial como a atividade exercida fora da jurisdição do Estado-juiz, como forma de facilitar a diferenciação dos institutos, tal qual a natureza do inquérito policial como procedimento, e não como processo.
Liklas Luhmann defende que o procedimento pode ser compreendido como um sistema social de ação, e, como tal, não pode ser considerado como uma sequência fixa de atos determinados47, nesse sentido, a legitimação pela atuação ou pelo procedimento não se deve ao fato de atuarem os atores processuais com a estrita observância às regras jurídicas do processo, mas em razão daquilo que o autor denomina de transformação estrutural da expectativa, através de um processo efetivo de comunicação.
É sob essa perspectiva que se tem o procedimento extrajudicial estrutural como aquele instrumento voltado à tutela dos litígios estruturais fora da esfera da atuação do Estado-juiz.
Cresce tal forma de resolução dos litígios estruturais na medida em que as decisões judiciais, por sua própria natureza adjudicada48, ou seja, decorrente do exercício da atividade substitutiva do Estado-juiz no exercício da jurisdição, não mais se mostram eficientes para a resolução dos conflitos, principalmente os de âmbito estrutural, porquanto remanesce a litigiosidade, em muitos casos, quando as decisões são impostas.
É que o processo civil, desde o liminar de sua criação, foi forjado como instrumento de resolução de conflitos de modo a permitir que o judiciário oferecesse a solução final do conflito, agindo de modo secundário, consoante aduz Chiovenda49, ou seja, mediante o exercício da atividade substitutiva das partes.
Ocorre que, enquanto o caminho inicialmente trilhado no âmbito do processo civil tradicional é o da solução jurisdicional impositiva, no que tange aos processos estruturais para a resolução de conflitos estruturais essa deve ser a exceção, justamente porque, diante da necessidade de modificação da estrutura organizacional do aparato burocrático do estado, a complexidade envolta ao feito demanda uma solução negociada, sob pena de inexequibilidade do título.
Fatores como a forma de abordagem do problema; a resistência à mudança social; falta de recursos financeiros, estruturais e de pessoal; fazem com que o problema não seja resolvido fora do judiciário, e a decisão impositiva seja apenas uma “voz bem intencionada” dentre as várias na tentativa de resolução do problema, sem a devida atenção à realidade de fato50.
Surge então uma nova forma de resolução de conflitos estruturais com a pretensão de reorganizar o modelo estatal burocrático com inspiração no projeto pioneiro de Owen Fiss, e que, segundo Watanabe, tal o processo judicial de caráter estrutural seria aquele no qual “um juiz, enfrentando uma burocracia estatal no que tange aos valores de âmbito constitucional, incumbe-se de reestruturar a organização para eliminar a ameaça imposta a tais valores pelos arranjos institucionais existentes”51.
Nesse sentido ressalta a importância de soluções novas ao enfrentamento do problema estrutural sob a perspectiva da atuação destacada do Ministério Público, o que se verá a seguir.
4.2. Soluções ao enfrentamento do problema estrutural e a postura do Ministério Público dentro do procedimento extrajudicial estrutural
Considerando-se o procedimento extrajudicial estrutural como instrumento de resolução dos litígios estruturais, abre-se aqui a perspectiva sobre a forma como se deve atuar o Ministério Público, uma vez que o exercício da atividade jurisdicional de cunho substitutivo, caraterístico da jurisdição, vem se enfraquecendo nas demandas dessa natureza pela falta principalmente de liquidez ou de exequibilidade das decisões impostas, como dito no tópico anterior.
Para tanto, como um primeiro modelo de atuação, entende-se que as soluções compartilhadas ou consensuais com outras instâncias institucionais52 surgem como um caminho a ser trilhado pelo membro.
As soluções compartilhadas ou consensuais surgem como um modelo diferenciado de resolução de conflito com extrema eficácia, na medida em que os autores que participam da solução do conflito são justamente aqueles interessados no caso concreto de modo que o diálogo fundamentado mediante a explanação detalhada dos problemas por parte dos prejudicados, em cotejo com os fatores limitadores estatais, sejam eles burocráticos ou orçamentários, fazem com que a solução costurada não apenas se legitime, como torne-se, de fato, exequível, fulminando o principal problema da decisão imposta.
Além disso, a construção da solução compartilhada pode muito bem ser trabalhada mediante a interlocução de atores externos com conhecimento técnico sobre o problema a ser solucionado, como uma espécie de diálogo interdisciplinar53, procurando o interlocutor do conflito (Ministério Público), buscar aparato em outras ciências, até porque, segundo Leonardo Medeiros Júnior, a controvérsia diz respeito mais às questões de fato e política, do que leis.
Ainda nas palavras do autor, a solução deve se pautar no consequencialismo pragmático, porquanto não adianta “um magistrado de uma pequena cidade do interior, desconhecedor da situação orçamentário-financeira, condenar um ente a concretizar determinada política pública superior a todo o valor do orçamento anual”.
Sob a ótica da atuação ministerial defendida neste trabalho, de nada adiantaria, por exemplo, a imposição de um Termo de Ajustamento de Conduta com a imposição de cláusula quem não observe a limitação orçamentária do ente municipal.
Sob outra perspectiva, assim como se permite no âmbito judicial a coisa julgada parcial, formada a partir da resolução parcelada dos objetos da demanda, à luz do art. 354, parágrafo único54, além do art. 35655, ambos do Código de Processo Civil, no âmbito extrajudicial, através do procedimento estrutural, é plenamente possível também a resolução parcial da controvérsia mediante decisões consensuais que progressivamente remodelam a estrutura burocrática defeituosa. É o que Arenhart56 chama de decisões em cascata.
Para o autor, uma primeira decisão-núcleo seria tomada no caso com natureza declaratória da necessidade de modificação da estrutura estatal burocrática, com um “viés quase principiológico”57. Na medida em que o problema estrutural fosse sendo gradualmente solucionado, as decisões posteriores poderiam ir complementando ou substituindo a decisão inaugural, de modo a viabilizar uma melhor eficácia na condução para uma solução eficaz, sem ações precipitadas e com economia de tempo e orçamento.
Em termos de procedimento extrajudicial estrutural, a sobreditas “decisões em cascata” podem ser equivalentes aos “acordos em cascata”, sempre mediante a intermediação do Ministério Público, que viabilizaria o diálogo e a criação das soluções parcelares em torno do problema maior até a total resolutividade.
Como meio de tornar cada etapa na reconstrução da estrutura deficitária subsiste ainda a necessidade de constante fiscalização da implementação das medidas adotadas e neste ponto a atuação do Ministério Público ganha mais vigor, dado que ingressa diretamente em sua atribuição típica constitucional – a de fiscal.
Outra medida passível de realização é a possibilidade de participação da população diretamente interessada, além dos representantes dos interessados, por meio de audiências públicas.
Essa efetiva participação não só fomenta a composição como também legitima qualquer decisão, quando alinhada, obviamente, ao núcleo do consenso formado pelas partes, forçando o cumprimento dos pontos estabelecidos e afastando qualquer interesse recursal ou medida revisional.
Tais posturas podem ocorrer sem prejuízo ainda do estabelecimento de uma regra de transição – justiça de transição – que vise a evitar o impacto gerado quebra da estabilidade decorrente nova situação estabelecida ou que se estabelecerá, consoante bem aduz Antônio do Passo Cabral58.
Segundo o autor, “a edição de regras de transição não deve ser vista apenas como um poder estatal, mas como um dever decorrente da cláusula do Estado de Direito”. Tal mandamento encontra previsão no art. 23 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro59, que estabelece que esse regime de transição, quando indispensável, crie um dever ou condicionamento de direito de modo que seja cumprido de forma proporcional, equânime e eficiente, e sem prejuízo aos interesses gerais. Evita-se com isso uma mudança brusca de rota na tomada de novos rumos burocráticos e a consequente inexequibilidade práticas da solução ao problema estrutural. Por isso a postura equilibrada do membro do Ministério Público na condução dos acordos nos feitos extrajudiciais é salutar, uma vez que qualquer “acordo” impositivo sem o estabelecimento de regras para implementação gradual fadará a pretensão resolutiva no problema estrutural tornando até carente de legitimidade democrática a atuação do parquet.
Para além dessa perspectiva, a partir de 2019, quando publicada a Lei 13.655/18, que modificou o art. 30 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro60, entende se também que a atuação Ministerial dentro do procedimento estrutural pode se dar por meio de resposta a consultas promovidas pelos órgãos interessados.
Essa atividade consultiva que trata a Lei referida pode muito bem ser desempenhada pelo parquet, dado que legitimado pela sua atuação a quem a norma regulamentadora não afastou a possibilidade de atuação, além disso, a terminologia legal – autoridades públicas – foi genérica o suficiente, não se admitindo qualquer interpretação excludente.
As respostas às consultas servem como um meio de balizar a atuação dos órgãos consultores no momento da atuação objetivando a reestruturação do sistema burocrático, porquanto saberão como agir dentro da legalidade, segundo as limitações consideradas pelo Ministério Público no âmbito da resposta apresentada, o que inclusive confere maior celeridade à resposta estatal ao problema, posto que agirá sem o receito da atuação ilegal e dentro das balizas apresentadas.
Importe ressaltar, em última análise, que a função típica consultiva no âmbito dos entes federados pertence à advocacia pública, à luz do que determina o art. 132 da Constituição Federal61.
Destarte, sendo a função consultiva inerente à atuação típica das procuradorias, incumbe ao Ministério Público o exercício desse múnus de forma contida e em casos pontuais, sob o risco de agir fora de suas atribuições constitucionais.
Diante disso, nos casos em que evidenciado o interesse difuso, dentro de um procedimento extrajudicial estrutural no âmbito da resolução de um problema estrutural, entende-se que ao Parquet é dado não apenas o poder, mas o dever de responder às consultas realizadas, mormente diante da necessidade de que a reestruturação burocrática seja concebida dentro dos limites legais, até porque em muitos casos o próprio ente federado é o principal interessado na problemática pelo próprio impacto que a reestruturação causa no orçamento, sendo, no mínimo, pretenciosa sua atuação.
Há casos também em que muitos entes municipais sequer possuem uma estrutura de procuradoria existente, o que legitima ainda mais a intervenção ministerial na condição de órgão consultivo.
Fato é que existe previsão legal acerca necessidade de resposta às consultas por parte das autoridades públicas, de modo que a recusa por parte do Ministério Público não só é ilegal, como prejudica a tão buscada resolutividade dentro da atuação ativista que se espera do membro, abrindo-se espaço para o ativismo judicial em detrimento da legitimidade democrática do parquet.
Conclusão
Diante da evolução do próprio Estado até o alcance do atual status de ente provedor, nominado de Estado Social Democrático de Direito, viu-se que sua evolução acompanhou na mesma medida a própria evolução dos direitos fundamentais sociais, de modo que incumbe agora a esse mesmo Estado fornecer o aparato mínimo para que a população tenha acesso à promessa feita pelo legislador constituinte.
Em busca da resolutividade dos problemas envoltos na implementação dos direitos sociais, legitima-se a ação do Ministério Público pela sua atuação – legitimação pela atuação ou pelo procedimento –, em certa medida mais amplificada que a atuação judicial muito evidenciada pela postura ativista – ativismo judicial – hoje não tão eficiente, na medida em que ao Ministério Público conferiu-se uma gama de atribuições constitucionais que não só permite, mas impõe uma atuação ativista.
Sob essa perspectiva, os problemas estruturais podem ser enfrentados pelo parquet no âmbito dos procedimentos extrajudiciais estruturais na busca da resolutividade das demandas envolvendo direitos sociais, o que inclui a atuação como agente conciliador, por meio de acordos construídos entre os órgãos envolvidos dentro de um procedimento extrajudicial, estabelecendo-se inclusive regras de transição para a construção do novo sistema burocrático, o que pode incluir ainda a atividade consultiva pelo Ministério Público.
3 AFONSO da silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª Edição, revista e atualizada. São Paulo, Editora Malheiros, 2008, pg. 149.
4 AFONSO da silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª Edição, revista e atualizada. São Paulo, Editora Malheiros, 2008, pg. 150.
5 SPINOZA, Benedictus de, 1632-1677. Tratado político I Baruch de Espinoza; tradução, introdução, notas: Diogo Pires Aurélio; revisão da tradução: Homero Santiago. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009 (Clássicos WMF), pg. 38-40.
6 YARDLEY, C. D. M. Introduction to Britsh Constitucional Law, London, Butterworths, 1978, pg. 84 e seguintes.
7 AFONSO da silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30ª Edição, revista e atualizada. São Paulo, Editora Malheiros, 2008, pg. 154.
8 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6ª Edição. Editora Juspodivm, Bahia, 2014, pg. 32.
9 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559644599/epubcfi/6/10[%3Bvnd.vst.idref%3 Dcopyright]!/4/30/8/1:17[raf%2Cia]. p. 10.
10 QUADROS de Magalhães, José Luiz. Direito Constitucional. 2ª edição, Belo Horizonte: mandamentos, 2002, pg. 217.
11 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 42.
12 NETTO, Luísa Cristina Pinto. O princípio de proibição de retrocesso social. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2010, p. 30-33.
13 ASSIS, Vinicius de. A insustentabilidade social da lei n. 13.467/2017: transnacionalidade e globalização como fatores de contenção para efetividade de direitos fundamentais sociais. Disponível em: https://www.univali.br/Lists/TrabalhosDoutorado/Attachments/420/2023%20-%20TESE%20- %20VINICIUS%20DE%20ASSIS.pdf Acesso em 21 de dez. 2023, pg. 146.
14 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p.146.
15 SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6. ed. São Paulo, 2009. p. 184.
16 KRELL, Andreas J. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão comparativa). Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 36, n. 144, out-dez. 1999. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/545/r144- 17.PDF?sequence=4&isAllowed=y. Acesso em: 10 dez. 2023. p. 243.
17 BARROSO. Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Saraiva, 2006, pg. 326.
18 LINS, Liana Cirne. A justicialidade dos direitos fundamentais sociais: uma avaliação crítica do tripé denegatório de sua exigibilidade e da concretização constitucional seletiva. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 46, n. 182, abr/jun. 2009. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194915. Acesso em: 20 dez. 2023. p. 51-72.
19 CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraivajur, 2018. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553602377/recentp. p. 576-577.
20 BRASIL, Supremo Tribunal Federal (Plenário). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 45. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA “RESERVA DO POSSÍVEL”. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO). Autor: Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB). Relator: Ministro Celso de Mello, 29 de abril de 2004. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/despacho120879/false. Acesso em: 21 dez. 2023.
21 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 337.
22 O pensamento aqui exposado pode ser traduzido na visão do poeta Mário Quintana em seu famoso poema:“Das Utopias”.
“Se as coisas são inatingíveis… ora!
Não é motivo para não querê-las…
Que tristes os caminhos, se não fora
A presença distante das estrelas!”
23 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 332.
24 BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativisimo judicial e legitimidade democrática. [Syn]Thesis, Rio de Janeiro, vol. 5, n. 1, 2012. Disponível em: https://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388. Acesso em: 19 dez. 2023, p. 24.
25 SOUZA NETO, Cláudio Pereira. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Edição Kindle local 670/677.
26 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 333.
27 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 333.
28 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 338-346.
29 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 208.
30 WALDRON, Jeremy. “The core f the case against judicial revew”. The yale law jornal, N. 115, 2006, pg. 1353.
31 SUSTEIN, Cass R. “Foreword: leaving things undecided”. Harvard law review, Vol. 110, 1996 (pg. 99).
32 BICKEL, Alexander. The least dangerous Branch. 2ª Ed. New Haven, Yale University Press. 1986, pg. 16 e seg.
33 SPINOZA, Benedictus de, 1632-1677. Tratado político I Baruch de Espinoza; tradução, introdução, notas: Diogo Pires Aurélio; revisão da tradução: Homero Santiago. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009 (Clássicos WMF), pg. 58.
34 BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4ª Edição revisada e atualizada. São Paulo. Saraiva 2009. Pg. 338-346.
35 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 210.
36 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado, v. 3, 2006, pg. 34.
37 Constituição da República Federativa do Brasil. Em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 05 de dezembro de 2023.
38 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Série IDP) 1720, p. 2291.
39 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público, São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1 e s.
40 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Série IDP) 1720, p. 2293.
41 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes; Paulo Gustavo Gonet Branco. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Série IDP) 1720, p. 2300.
42 VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: dos direitos aos litígios coletivos [livro eletrônico] / Edilson Vitorelli. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. — (Coleção o novo processo civil / coordenadores Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero) 6 Mb; ePub, pg. 413.
43 VITORELLI, Edilson. Levando os conceitos a sério: processo estrutural, processo coletivo, processo estratégico e suas diferenças. Revista de Processo, vol. 284, p. 333-369, 2018.
44 GARCIA, Denise Schmitt Siqueira. Rev. Jur. do Min. Públ. Catarin., Florianópolis, v. 18, n. 37, p. 112- 131, dez. 2023.
45 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Primeiros estudos. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2016, p. 107-108.
46 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 156.
47 LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte Real. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980 pg. 36.
48 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 204.
49 CHIOVENDA, Giuseppe. Princípios de derecho procesal civil. Trad. José Casais y Santaló. Tomo I. Madrid: Reus, 1992, p. 346.
50 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 204.
51 WATANABE, Kazuo (et al.) (org.). O processo para solução de conflitos de interesse público. Salvador: Ed. JusPODIVM, 2017, p. 193-227.
52 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 226.
53 MEDEIROS JUNIOR, Leonardo. Processo estrutural consequencialista. A intervenção judicial em políticas públicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 204 p.
54 Art. 354. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas nos arts. 485 e 487, incisos II e III , o juiz proferirá sentença. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput pode dizer respeito a apenas parcela do processo, caso em que será impugnável por agravo de instrumento.
55 Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em 26 dez. 2023.
56 ARENHART, Sergio Cruz. Osna, Gustavo. Jobim Marco Félix. Curso de processo estrutural. 2ª Ed. ver., atual., ampl. – São Paulo: Thompson Reuters. Brasil. 2022. Pg. 216.
57 ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela coletiva de interesses individuais: para além da proteção dos interesses individuais homogêneos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
58 CABRAL, Antônio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. 2ª Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2014, pg. 521.
59 Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
60 Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm. Acesso em 26 dez. 2023.
61 Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 15.01.24.
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1Promotor de Justiça do Estado de Rondônia. Ex-Advogado do município de Boca da Mata/AL. Ex servidor público da Justiça Federal em Alagoas. Ex-Delegado de polícia do Estado de Pernambuco. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Maceió/AL (FADIMA) no Centro de Estudos Superiores de Maceió (CESMAC). Pós-Graduado lato sensu em Direito Público pela Universidade Anhanguera/SP. Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vali do Itajaí/RS (UNIVALI). Email: leonardocasteloalves@hotmail.com;
2Doutor em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Mestre em Direito Econômico e Socioambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Coordenador do Programa de Pós graduação Stricto Sensu da Faculdade Católica de Rondônia – FCR. Professor do Curso de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Faculdade Católica de Rondônia – FCR. Advogado. E-mail: vinicius.assis@fcr.edu.br.