REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ma10202412061031
Marina de Toledo Piza e Figueiredo Ferreira
Orientador: Prof. Dr. José Geraldo Romanello Bueno
RESUMO
O presente trabalho tem como finalidade falar sobre os direitos do nascituro nos casos de modificação genética, em relação aos aspectos dos direitos fundamentais e os princípios no âmbito do Biodireito. O trabalho aborda a livre iniciativa de planejamento familiar, sendo esse um dos princípios consagrados dentro desse tema para que em seguida seja apresentado o conceito, as técnicas e os direitos que envolvem a técnica da reprodução assistida. É necessário esse estudo, já que as técnicas de reprodução assistida tiveram mudanças com a medicina moderna, e é importante para abordar as questões jurídicas e biológicas, éticas e afetivas que podem envolver estes procedimentos. Esses métodos são importantes para que conheça e evite abusos jurídicos e biológicos e se baseie nos princípios de direito fundamental e sempre visando o bem-estar da criança, que pode ser afetada psicologicamente, moralmente e fisicamente com a modificação genética.
Com isso, as delimitações e estudos de todas as técnicas e os preceitos que possam envolver a reprodução humana assistida serão tratadas com um foco na fertilização In Vitro; já que isso é de extrema relevância para que assim evite o descumprimento e a possível quebra de princípios e direitos constitucionais do nascituro em casos da modificação genética.
Desse modo, é possível analisar cada caso em específico e suas particularidades nesse tema da medicina moderna para que assim possa chegar a conclusões plausíveis, no intuito de assim estabelecer qual é a melhor maneira de se preservar o interesse do nascituro, junto com sua saúde mental e física. A metodologia utilizada será a análise qualitativa, dialética e indutiva, será por meio de pesquisas bibliográficas, jurisprudência, fontes primárias e secundárias, como teses, livros, artigos acadêmicos, notícias e teses que abordam o tema da reprodução assistida.
Observa-se que os novos procedimentos que envolvem a modificação genética embrionária, os seus riscos paradigmas e os direitos envolvidos; esses métodos estão sendo implementados na medicina moderna, com a função de modificar geneticamente os embriões, através da fertilização In Vitro; nessa técnica há uma pré-seleção dos embriões saudáveis e que sejam compatíveis com os irmãos mais velhos, que no geral podem ser portadores de doenças hereditárias incuráveis. É de extrema importância a apresentação desse tema vinculado aos interesses dos pais e o bem-estar do nascituro/embrião.
Palavras-chave: Reprodução Humana Assistida; Bioética; Direitos; Livre Planejamento Familiar.
ABSTRACT
The purpose of this work is to discuss the rights of the unborn in cases of genetic modification, particularly in relation to aspects of fundamental rights and principles within the scope of Bio-law. The study addresses the principle of free family planning, which is one of the core principles in this field, and subsequently presents the concepts, techniques, and rights associated with assisted reproduction. This research is essential, given that assisted reproduction techniques have evolved significantly with modern medicine, and it is crucial to address the legal, biological, ethical, and emotional issues that these procedures may involve. These methods are important for understanding and preventing legal and biological abuses, adhering to fundamental rights principles, and always prioritizing the child’s well-being, as genetic modification can impact the child psychologically, morally, and physically.
In this context, limitations and studies concerning all techniques and precepts that may involve assisted human reproduction will focus on In Vitro fertilization, given its great relevance in avoiding potential violations and breaches of constitutional principles and rights of the unborn in cases of genetic modification. Thus, it is possible to analyze each specific case and its particularities within this field of modern medicine to reach sound conclusions and establish the best ways to preserve the interests of the unborn, along with their mental and physical health.
The methodology used will be qualitative, dialectical, and inductive analysis, based on bibliographic research, jurisprudence, primary and secondary sources, including theses, books, academic articles, news, and studies that address the topic of assisted reproduction. It is noted that new procedures involving embryonic genetic modification, their paradigms, risks, and associated rights are currently being implemented in modern medicine to genetically alter embryos via In Vitro fertilization. In this technique, there is a pre-selection of healthy embryos compatible with older siblings, who may often carry incurable hereditary diseases. Presenting this topic is of utmost importance in balancing parental interests with the well-being of the unborn child/embryo.
Keywords: Assisted Human Reproduction; Bioethics; Rights; Free Family Planning.
1. INTRODUÇÃO
Sabemos que com a medicina atual vários procedimentos estão sendo desenvolvidos, entre eles a técnica de Reprodução Humana Assistida, com foco para prática com embriões, conhecidos como “Savior Siblings”, prática esta que não possui regulamentação no Ordenamento Jurídico brasileiro.
Com a ausência de uma regulamentação adequada, este tema é um grande motivo para discussões, favoráveis ou não referente a técnica de Savior Siblings, desse modo se torna essencial um debate sobre o assunto, sendo importante a comunicação e a informação sobre. O presente trabalho tem como objetivo esclarecer as dúvidas quanto às técnicas de Reprodução assistida, os princípios norteadores, a regulamentação e a técnica em específico de Savior Siblings, bem como o direito ao livre planejamento familiar este conciliado com bem-estar da criança futuramente gerada por tal método.
A questão envolve normas de referência jurídica, bioéticas, referentes a técnicas de Reprodução Humana Assistida, bem como o uso de dispositivos de Direitos fundamentais e o Estatuto da criança e do adolescente (ECA). Dessa forma é de suma importância frisar que a utilização da prática, diante da Constituição brasileira destaca o princípio do Livre Planejamento Familiar, pautado no artigo 226, §7º da CF.
Porém, é necessária uma análise minuciosa dos possíveis danos físicos e mentais com a modificação de embriões e o nascimento de uma criança gerada através de tais técnicas, há também a coação dos pais, que anseiam ajudar o outro filho enfermo, sendo de fundamental a importância do acompanhamento psicológico e psiquiátrico; tanto dos pais, quanto dos filhos.
Neste contexto, Savior Siblings deve ser admitida no ordenamento jurídico brasileiro? Existe fundamento legal para a sua admissão? Em qualquer situação é possível utilizar a técnica de Savior Sibling? O ordenamento jurídico brasileiro deve limitar a prática do Savior Siblings? Se sim, que tipo de limite deve ser fixado? Como a técnica Savior Siblings afeta o bem-estar da criança? Como compatibilizar o interesse dos pais com o bem-estar da criança?
Estas são perguntas frequentes que serão respondidas no decorrer do presente trabalho.
A metodologia utilizada é a análise qualitativa, dialética e indutiva, através de pesquisas jurisprudenciais, bibliográficas, fontes primárias e secundárias, como livros, teses, doutrinas, artigos acadêmicos e notícias que abordam a reprodução assistida.
No segundo capítulo iremos apresentar sobre a conceituação, técnicas e paradigmas éticos que englobam a Reprodução Humana Assistida, bem como suas aplicações e finalidades.
No terceiro capítulo é abordado a possibilidade da técnica de Savior Siblings através da Reprodução Assistida, juntamente de sua conceituação; quem pode utilizar da técnica, sua aplicabilidade e o custo para tais procedimentos, assim como a doação voluntária de embriões e gametas e a aplicabilidade no post mortem.
Já no quarto capítulo define sobre o maior princípio que rege o tema, o princípio do livre planejamento familiar, diante de todas suas especificações e garantias no âmbito Jurídico.
No quinto capítulo será abordado a legislação vigente, junto dos princípios que guiam as técnicas de RA incluindo a técnica de Savior Siblings, impondo-lhe limites sociais, éticos e jurídicos, proporcionando o devido amparo e proteção diante de todos os partícipes interessados na técnica.
No sexto capítulo é feita uma conclusão do que foi discutido no presente trabalho e a conclusão sobre ele.
2. DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
2.1 CONCEITO
Ao longo de toda história, a capacidade de conceber herdeiros era fundamental para dar continuidade na espécie humana e para a sobrevivência, pois ter filhos era uma questão de necessidade para que estes ajudassem suas famílias e até mesmo continuar um legado. Contudo, ao longo dos anos inúmeras condições prejudicaram a capacidade do ser humano em conceber filhos, isso inclui os problemas de fertilidade. De acordo com as doutrinadoras Papalia e Martorelli (2021, p. 395), “A fertilidade feminina começa a decrescer no final da segunda década de vida, com diminuições substanciais durante a terceira década. Na quarta década de vida, muitas mulheres não são capazes de ficar grávidas […]”. Resumindo, ao longo do tempo, a capacidade humana reprodutiva foi prejudicada.
Para entenderemos melhor, Silva, Sabino e Cruzeiro (2018, p. 29), eles explicam que durante o período intrauterino, que por volta das 16 a 20 semanas da gestação ocorre a multiplicação das células germinativas fetais, resultando assim em mais ou manos de 6 a 7 milhões de oogônias. A partir desse ponto, é observado uma tendência de diminuição progressiva no número das células germinativas. Depois, quando se aproxima a puberdade as células reduzem para cerca de 300.000 unidades, e essa perda vai acelerando quando o número de folículos chega a 25.000, isso é por volta dos 35 anos de idade. E entre a idade de 35 a 40 anos, essas unidades são praticamente exauridas, indicando assim um declínio natural na capacidade reprodutiva da mulher.
Sendo assim, ao longo do tempo a ciência foi evoluindo, possibilitando assim a criação de diversas tecnologias que ajudam os casais inférteis a terem filhos. Com isso, Silva, Sabino e Cruzeiro (2018, p. 29), “A possibilidade de preservação ou recuperação da fertilidade oferecida pela ciência aos casais com dificuldade de obter sua prole tem aumentado o número de pacientes em busca de tratamento”, nesse sentido, com esse conhecimento do avanço nessa área, casais que têm dificuldade para engravidar, estão procurando esses meios.
Nesse contexto, um dos métodos que podem ajudar essas pessoas que desejam engravidar é a Reprodução Humana Assistida (RHA), essa que tem como o objetivo ajudar as pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade, mas que possuem o desejo de serem pais.
Nessa perspectiva, França (2021, p. 400) diz que “A reprodução assistida é um conjunto de operações que vai desde a introdução de gametas masculinos no aparelho genital feminino por meios diferentes da cópula carnal até as técnicas mais sofisticadas de fertilização in vitro”. Em outros termos, isso ocorre quando há uma união dos gametas fora do corpo e do organismo da mulher.
Maria Helena Diniz (2014, p. 747) aduz sabiamente sobre o assunto:
[…] quanto a criação de vida humana em laboratório, é preciso muito cautela, por estar em jogo a dignidade do homem; por haver coisificação do ser humano; por atingir o embrião psicologicamente, deixando marcas indeléveis, trazendo traumas, reações de ordem psíquica e por possibilitar a degeneração da espécie humana, ante a possibilidade, no futuro, de relações incestuosas com o doador do material genético ou com sua prole etc.
Para Souza (2022, p, 80), “reprodução assistida é o conjunto de procedimentos que envolvem desde a introdução de gametas masculinos no aparelho vaginal por meio de técnicas específicas até procedimentos mais complexos como a fertilização in vitro”. Nesse mesmo raciocínio, dispõe a autora Maria Helena Diniz (2017, p. 187), “A reprodução humana assistida, conjunto de operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano, poderá dar-se pelos métodos ZIFT e GIFT”.
É observado, que não há coito no processo de Reprodução Assistida, pois a fecundação é realizada por um conjunto de técnicas e procedimentos na área médica, fazendo assim a junção do sêmen ao óvulo por meios não naturais que podem causar traumas sérios e algumas violações a vida e a saúde das pessoas que estão envolvidas.
É importante ressaltar que durante o período da gestação, as barrigas de aluguel e mães sofrem alguns riscos juntamente com o embrião, já que esse feto pode nascer prematuro, e esses podem apresentar alguns problemas de saúde como problemas respiratórios, infecção, icterícia, problemas neurológicos e até uma restrição de crescimento intrauterino. (MALUF, 2013, p. 196).
Segundo a coluna Forbes, em 1978, nasceu o primeiro “bebê de proveta, Louise Brown” do mundo, na Inglaterra, sendo a técnica utilizada a RA (Reprodução assistida) com enfoque para a técnica de fertilização in vitro. E hoje o método mais indicado e com maiores taxas de sucesso, para problemas com infertilidade é a fertilização In Vitro (BOYADJIAN, 2019).
A Reprodução Assistida também poderá ser realizada in vivo, in vitro ou post mortem, sendo cada técnica específica para cada caso individual. (MALUF, 2013, p. 198)
A técnica de RA pode ocorrer de dois modos: através da inseminação artificial assistida ou Fertilização assistida. Diferenciando sempre os casos de fecundação artificial homóloga e heteróloga. (HRYNIEWICZ; SAUWEN, 2008, p. 88-89)
2.2 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
Com base no Maluf existem técnicas de Reprodução Humana Assistidas que são conhecidas como:
A Inseminação Artificial Intrauterina é considerada uma das técnicas mais simples, pois consiste na introdução dos espermas na vagina da mulher por meio de cânula.
Tal técnica é considerada a mais antiga e a que menos causou polêmicas, por ser utilizada em casos de impotência masculina, incompatibilidade sexual entre os membros do conjunto (cônjuges), ou problemas na modalidade, ou morfologia dos espermatozoides masculinos (HRYNIEWICZ; SAUWEN, 2008, p. 89).
Sobre o tema, a autora Ana Claudia Scalquette. 2012, p 70 cita: “Tal técnica é indicada para casos de incompatibilidade do muco cervical, deficiência seminal leve, alterações na ovulação ou na concentração de espermática (volume seminal e motilidade dos espermatozoides)”.
Segundo relatos históricos, o primeiro nascimento envolvendo a inseminação assistida fora em 1799, relativamente a um grande período, porém a medicina dominou completamente a técnica de congelamento do esperma em 1954. (HRYNIEWICZ; SAUWEN, 2008, p. 89).
A Fertilização ou fecundação “in vitro” convencional com a transferência intrauterina de embriões, essa técnica teve seu primeiro êxito em 1978, utilizando da técnica da Inseminação Artificial Intrauterina com a questão do congelamento de embriões. Essa técnica consiste na retirada de óvulos da mulher por meio de laparoscopia e após isso alocá-los em um meio nutritivo e depois reunir eles com os espermas masculinos.
Com a ocorrência de fecundação dos dois após horas ou no tempo restante de dois dias o óvulo é implantado no útero da mulher, caso ocorra a nidificação, adesão ao útero, a gravidez prosseguirá normalmente. (HRYNIEWICZ; SAUWEN, 2008, p. 90-91).
Segundo a concepção de Maluf a Fertilização in vitro ocorre:
[…] em laboratório com a posterior transferência de embriões. Geralmente, a ovulação é estimulada por hormônios, resultando na formação de vários folículos maduros, sendo os óvulos colhidos por punção guiada por ultrassonografia endovaginal. Após serem colocados juntamente com os espermatozoides num recipiente denominado placa de Petri, são finalmente fecundados. O processamento se dá em um ambiente com 5% de CO2 e temperatura de 37º, para depois de 24 horas serem transferidos para a cavidade uterina os embriões formados, contendo já de 4 a 8 células (blastômeros – estágio embrionário anterior ao de mórula). (MALUF, pág 199, 2013).
A Transferência Intratubária de Gametas, envolve assim a transposição de espermatozoides e oócitos, que são capturados antecipadamente e estes são transferidos para perto da tuba uterina, o que acaba fornecendo um parâmetro para fertilização natural. E segundo a Maria Helena Diniz, esse tipo de Fertilização é recomendada para as mulheres que tenham ao menos uma trompa saudável.
A transferência Intratubária de Zigoto, esse procedimento consiste na retirada dos óvulos da mulher e colocá-los em uma proveta com o sêmem do homem, para que assim esse embrião seja introduzido direto no corpo da mulher, sendo no próprio da genitora ou em uma barriga de aluguel. (MALUF, 2013, p. 199).
Nessa técnica, ocorre assim a transferência de zigoto para a tuba uterina da mulher; no período específico em que sua célula fusionada se encontra no estágio embrionário de duas células, chamado início da clivagem, a partir daí o zigoto é transferido para a trompa, diferentemente da implantação diretamente no útero. (MALUF, 2013, p. 199).
Fora estas técnicas apresentadas há também outros meios, como a Injeção de espermatozoides, onde o procedimento envolve a aplicação de uma injeção de espermatozoides diretamente no citoplasma de um ovócito maduro, através de um aparelho exclusivo contendo microagulhas. (MALUF, 2013, p. 199).
Segundo Maluf, “Essa técnica é inviável em casos de infertilidade resultante de tuba uterina bloqueada ou no caso de Oligospermia (número reduzido de espermatozoides). Porém, é bastante eficaz quando combinada com outras técnicas reprodutivas”.
Com base nas técnicas faladas acima, as futuras famílias interessadas que têm a garantia do livre planejamento familiar devem desse modo analisar e escolher a melhor técnica para a situação que se encontram.
2.3 REQUISITOS
A Resolução nº 2.320/22, publicada em setembro de 2022, revogando assim a Resolução CFM nº 2.294/21 determina as normas éticas e requisitos para a utilização das técnicas de reprodução assistida previstas.
Em relação a essa Resolução são abordados: a gestação de substituição, a criopreservação, os embriões, a doação e a idade.
Sobre a criopreservação, de acordo com Levy (2022), “O número total de embriões gerados em laboratório não é mais limitado […]. Os excedentes devem ser criopreservados”. Ou seja, caso haja um número excedente dos embriões gerados, estes deverão ser criopreservados, todavia, os pacientes devem informar por escrito o destinado a ser dado aos criopreservados, conforme determina a Resolução:
V – CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES:
1. As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, oócitos, embriões e tecidos gonadais;
2. O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes viáveis devem ser criopreservados;
3. Antes da geração dos embriões, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los (CFM, 2022).
De acordo com a Resolução nº 2.320/22 outro ponto que ela apresenta é acerca da gestação de substituição, que de acordo com Carvalho (2023, p. 214), só é possível quando a doadora temporária do útero tenha pelo menos um filho vivo e seja da família de um dos parceiros em parentesco até o quarto grau, sendo que na inexistência destas condições, só é admitido a cessão do útero com autorização do Conselho Regional de Medicina (CRM), ainda, é vedado o caráter lucrativo e comercial dessa prática:
VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)
As clínicas, centros ou serviços de reprodução podem usar técnicas de reprodução assistida para criar a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista uma condição que impeça ou contraindique a gestação;
6. A cedente temporária do útero deve:
a) ter ao menos um filho vivo;
b) pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau […];
c) na impossibilidade de atender o item b, deverá ser solicitada autorização do Conselho Regional de Medicina (CRM);
7. A cessão temporária do útero não pode ter caráter lucrativo ou comercial e a clínica de reprodução não pode intermediar a escolha da cedente (CFM, 2022).
Além disso, a Resolução também aborda a questão da doação, segundo Levy (2022), “A resolução explicita que a doação de gametas somente pode ser realizada a partir da maioridade civil, permanecendo o limite de 37 anos para mulheres e 45 anos para homens”. Ainda, de acordo com o autor Carvalho (2022, p. 214), “Os médicos e funcionários das clínicas não podem ser doadores, e devem ser evitados mais de dois nascimentos de crianças de sexos diferentes de doador de uma mesma área de um milhão de habitantes”.
A Resolução determina, ainda, que é possível algumas exceções ao limite da idade feminina, nos casos de doação de oócitos previamente congelados, ou seja:
[…] 3.1. Exceções ao limite da idade feminina podem ser aceitas nos casos de doação de oócitos previamente congelados, embriões previamente congelados e doação familiar conforme descrito no item 2, desde que a receptora/receptores sejam) devidamente esclarecida (os) sobre os riscos que envolvem a prole (CFM, 2022).
Para encerrar, o último requisito apresentado pela Resolução nº 2.320/22 fala sobre os embriões e idade, de acordo com o entendimento de Carvalho (2022, p. 214), “O número de embriões transferidos leva em consideração a idade da mulher: até dois embriões para mulheres com até 37 anos e até três embriões para mulheres acima dessa idade”, conforme exposto na Resolução:
7. Quanto ao número de embriões a serem transferidos, determina-se, de acordo com a idade:
a) mulheres com até 37 (trinta e sete) anos: até 2 (dois) embriões;
b) mulheres com mais de 37 (trinta e sete) anos: até 3 (três) embriões;
c) em caso de embriões euploides ao diagnóstico genético, até 2 (dois) embriões, independentemente da idade; d) nas situações de doação de oócitos, considera-se a idade da doadora no momento de sua coleta (CFM, 2022).
Logo, é possível depreender que a reprodução humana assistida é contemplada por um conjunto de normas e requisitos éticos que devem ser observados durante seu uso.
2.4 OS PARADIGMAS ÉTICOS PRESENTE
Em relação às premissas éticas sobre a utilização da técnica da Reprodução Assistida ainda são controversas em relação ao Savior Siblings, pois é necessária a ótica sob a visão da criança que fora gerada a partir da utilização da prática de Savior Sibling através Fertilização in vitro, como explicado no tópico anterior.
Diante disto existem dois pensamentos envolvendo a utilização da técnica de fertilização in vitro com a finalidade de criação do bebê medicamento.
Sabe-se que estes pensamentos estão diretamente ligados à posicionamentos éticos diante o Biodireito e os princípios que regem tal prática; as questões mais comuns a serem questionadas são os indícios prejudiciais que a criança gerada por tal método pode sofrer; como a instrumentalização da criança na intenção de satisfazer as necessidades de outro filho já enfermo; a ausência de estrutura familiar, fazendo alusão ao princípio do livre planejamento familiar e os potenciais danos físicos, mentais ou psicológicos que podem prejudicar e suceder à vida de tal criança futuramente. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 185).
Perante os posicionamentos favoráveis da técnica da Svior Siblings, pode-se citar, segundo o artigo científico bioético, “Diagnóstico genético preimplantatorio y el bebé medicamento: critérios éticos encontrados em la literatura biomédica y bioética”: Segundo tal posicionamento cientifico os principais argumentos a favor da técnica são: no caso de não compatibilidade genética do feto e o irmão através da concepção natural, pois tal gravidez pode resultar em aborto e aplicando-se corretamente a técnica, isso poderia ser evitado; deve-se respeito a autonomia dos pais diante de sua liberdade reprodutiva; é considerado ético este procedimento, pois visa salvar uma vida; está fazendo bem a uma vida específica e uma família; fornece ao irmão enfermo uma maneira de tratamento considerada mais fácil, já que nesses casos utilizam-se normalmente as células do cordão umbilical, não necessitando de transplantes de medula óssea, sendo menos invasivo a própria criança gerada pela técnica de Savior Siblings. (RESTREPO, ABAD, PASTOR, 2012, p. 307-308)
Referente aos posicionamentos contrários a prática, também no artigo científico mencionado acima, pode-se ater: tal técnica não é considerada ética, já que faz uso do diagnóstico genético pré-implantacional para selecionar os embriões, discriminando a presença de embriões saudáveis, já que se deve escolher apenas aquele compativelmente genético, descartando embriões saudáveis; tal técnica necessita de um número maior de embriões, por consequência um número maior de embriões são descartados, já que na realização do diagnóstico pré-implantacional são grandes a chances de dano ao embrião que seria saudável por si só; a técnica expõe uma baixa eficácia, já que o número de embriões saudáveis descartados é alto, pois tem de selecionar apenas os embriões saudáveis e compatíveis geneticamente com a criança já existente e enferma; contra a diversidade genética; a mãe submetida a tal técnica sofre riscos ao precisar realizar estimulação ovárica; o bebê nascido por meio de tal técnica, os problemas psicológicos que isso poderá lhe acarretar futuramente, sua convivência adequada com os outros membros da família e o devido acompanhamento responsável dos pais (RESTREPO, ABAD, PASTOR, 2012, p. 310/311)
Perante o que foi exposto acima, discutiremos neste tópico as principais preocupações aludidas por diversas doutrinas referentes ao posicionamento ético contrário a técnica.
Então, a primeira preocupação a ser mencionada é a utilização do diagnóstico genético pré-implantacional, já que possibilita a instrumentalização do embrião, selecionando através da compatibilidade do irmão e embriões considerados geneticamente compatíveis e descartando os demais embriões saudáveis, para que possa ser obtida a cura de outro filho considerado enfermo. (LONGEAUX, 2012, p. 58 apude CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 185).
Tal técnica pode influir em uma possível “coisificação” da criança gerada, tendo por finalidade atender os anseios dos pais, utilizando a técnica de Savior Sibling como forma de “cura”, salvação, da vida de seu filho enfermo. (LONGEAUX, 2012, p. 58 apude CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 185).
É de extrema necessidade o enfoque no bem-estar na criança selecionada geneticamente, já que os fatores intra uterinos e pós podem afetar psicologicamente a estrutura mental de tal.
Este posicionamento doutrinário contrário a técnica permanece sendo defendida por partidários da proteção da vida embrionária, já que se pode considerar a moralidade presente na situação, já que para os defensores desta tese visam o direito embrionário e fetal; inexistindo normas vigentes sobre o tema no Brasil. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 185).
A moralidade pode ser descrita, segundo o filósofo Immanuel Kant, através de seu conceito de imperativo categórico referente a posicionamentos éticos deontológicos, ou seja, limitar as consequências de seus atos através de meios eticamente cabíveis e aceitáveis.
Segundo o posicionamento de Pablo de Lora e Vera Lúcia Raposo, não há a possibilidade um filho vir ao mundo sem uma motivação específica, ou seja, a responsabilidade parental em relação à criança que será gerada através da técnica de Savior Sibling, isto por si só, não justificaria o impedimento de tal técnica, pois os pais podem adequar-se a mesma e ter absoluta responsabilidade sobre tal criança possivelmente gerada (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 186).
Em sua matéria exposta no site VEJA, a colunista e coordenadora do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade de São Paulo, Mayana Zats, expõe a necessidade de conhecimento sobre os planos e intenções de quem procura por tal técnica, para assim evitar que a criança possivelmente gerada, pensamentos estes voltados para a ética do procedimento e os futuros pais/mãe solteira.
Quando tratamos de uma questão ética como essa, nunca há um consenso. A primeira coisa a ser questionada nesse caso é se o casal já queria ter outro filho e, uma vez que decidiram isso, optaram por ter um bebê geneticamente selecionado para salvar a filha.” (ZATS, 2012). ¹
Quanto a relação mãe e filho, Viviane Mildrat em sua obra “Afetividade e gravidez indesejada, os caminhos de vínculo mãe-filho”, menciona:
Interpretação dos movimentos fetais pela gestante constitui mais uma etapa da formação da relação materno-filial em que, na fantasia materna, o feto já começa a adquirir características peculiares e a se comunicar com a mãe através da variedade dos seus movimentos. (MILDRAT, 2008, p.125)
O vínculo maternal e familiar é considerado também em sua obra: “o vínculo é um processo contínuo, pois o apego ao bebê não acontece da noite para o dia e, em larga extensão, naturalmente, o vínculo com o bebê é instintivo, mas não é instantâneo e automático” (MILDRAT, 2008, p. 127)
Segundo o trabalho científico “Do bebê-medicamento sob o enfoque do Biodireito e da Bioética”, menciona aspectos de tais futuras crianças geradas com a técnica de Savior Sibling.
A utilização da técnica do “bebê-medicamento” não faz com que a criança fique toda a sua vida atrelada à do irmão, a fim de servi-lo como doador de tecidos quando este precisar, por tempo indeterminado, por não ser um sacrifício que se possa exigir de uma pessoa. E, assim como qualquer outra criança, o menor selecionado geneticamente tem direito ao respeito a sua integridade física e psíquica, de tal modo que as razões de sua concepção não impõem a este uma obrigação, há aqui uma expectativa de aumentar a possibilidade para que a compatibilidade ocorra, mas a doação apenas poderá́ ser realizada se não oferecer riscos. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 188).
É de extrema importância mencionar que não há como prever 100% as consequências psicológicas e físicas que a futura criança gerada, após o conhecimento da mesma, sobre seu histórico de formação e sua “finalidade”, assim como as expectativas dos pais em relação à concepção de tal filho e a esperança de que haja sucesso em relação aos transplantes que serão efetuados para suprir as necessidades de seu filho já enfermo.
Com a utilização de tal técnica, fica em evidência a expectativa que os pais criam, quanto a utilização da técnica de RA e a futura utilização de transfusões ou transplantes com o filho já existente e doente. Entretanto, por não se tratar de uma ciência exata pode ocorrer que a compatibilidade não ocorra e com isso gere uma frustração nos pais. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 188).
Tal acontecimento de incompatibilidade genética entre os irmãos, não significa que os laços afetivos serão quebrados em relação à criança gerada com tal finalidade, porém cabe aqui a permanência do planejamento familiar responsável, já que tal criança tem de ter cuidados essenciais diante de seus direitos, ainda mais por ser uma criança “especial” em sua formação, assim como sua existência digna. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 188).
A visão de tal criança gerada a partir da técnica do Savior Siblings, em relação ao seu histórico familiar sobre sua concepção até seu pleno desenvolvimento deverá ser auxiliada pelos pais, direcionando o mesmo positivamente e evitando uma visão distorcida sobre seu nascimento e sua “finalidade” vinculada. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 188)
Desta forma, como acima supracitado, o amparo estatal é imprescindível na vida de todas as famílias interessadas nos procedimentos de RA, apesar do direito ao livre planejamento, tal criança deverá ser respaldada por seus direitos fundamentais, bem como o devido amparo na esfera familiar, sendo os pais principais responsáveis para o apoio e cuidado de tal criança gerada através da prática de RA para que a mesma não sofra traumas físicos e mentais.
3. A POSSIBILIDADE SE SIBILIN ATRAVÉS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA
3.1 CONCEITO
A técnica de Savior Sibling ou bebê-medicamento consiste na seleção e manipulação de embriões através da técnica de Reprodução Humana Assistida, mais especificamente a fertilização in vitro, a qual ocorre uma seleção de embriões saudáveis e compatíveis com irmãos mais velhos.
Estes irmãos, possuem algum tipo de doença grave hereditária e geralmente incurável, também são utilizados em casos em que o irmão mais velho necessita de transplantes de células troncos, ou também célula hematopoiética pluripotente, ou seja, o processo de diagnósticos genéticos pré-implantacionais. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 170).
Esse diagnóstico genético pré-implantacional, segundo Vera Lúcia Raposo, no seu artigo jurídico, apresenta: “O diagnóstico de pré-implantação é uma das modalidades possíveis de diagnóstico pré-natal, com a particularidade de atingir embriões extra-uterinos. Portanto, ele só pode ser usado no contexto de um processo de fertilização in vitro.” (RAPOSO, 2009, p.1).
Em específico essa técnica de Savior Siblings e a seleção de embriões para salvar a vida de um irmão enfermo, a autora Vera Lúcia faz alusão em seu artigo jurídico:
Agora é uma questão de escolher um embrião geneticamente compatível com outra pessoa, como regra, um irmão portador de uma doença que exige o transplante de material genético, ao mesmo tempo em que deseja evitar a rejeição do material pelo corpo do paciente.
Esse novo ser é criado especificamente para esse fim, resultado de um processo de dupla seleção: não apenas escolhendo um embrião saudável, mas também atestando sua histocompatibilidade em relação à pessoa doente. (RAPOSO, 2009, p.6)
Então, os genitores que não possuem uma compatibilidade genética com o filho mais velho doente optam pela concepção de um novo filho através da seleção genética que foi mencionada, para que assim esta nova criança possa ser doadora compatível, suprindo as necessidades desta criança já enferma. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 170).
Mesmo com o livre planejamento familiar, é de extrema necessidade o posicionamento jurídico/bioético que sempre se vise a necessidade é que sempre se preze a dignidade humana e a parentalidade responsável, sempre visando o bem-estar da criança que vai ser gerada que pode ou não ser gerada por uma finalidade específica.
Então a garantia constitucional do princípio da autonomia dos pais e do livre planejamento familiar de decidirem a melhor forma de compor sua família juntamente do princípio da afetividade e da solidariedade familiar, e assim se cria a possibilidade da escolha de um novo filho, entretanto, é necessário verificar os impactos físicos e psíquicos causados por esse procedimento e seus limites éticos, imaginado que essa criança gerada por esse procedimento se encontra em situação de vulnerabilidade. (CARDIN; CAZELATTO; GUIMARÃES, p. 170)
Esses futuros pais precisam de uma grande estrutura e planejamento para aplicação desse procedimento, já que essa criança a ser gerada poderá sofrer diversos transtornos e ficar sem o devido cuidado acerca do seu acompanhamento psicológico, físico e psiquiátrico.
Apesar disso, sabemos que é dever dos pais e da sociedade sempre lutar pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana, junto com o princípio do melhor interesse da criança, oferecendo esse amparo jurídico à criança, com seus devidos cuidados mínimos que a criança necessita, isso está presente no artigo 227, Caput, CF.
É importante olhar o artigo 3º do ECA (Estatuto da Criança e do adolescente), aludindo aos direitos fundamentais das crianças:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (ECA, 1990).
Esses direitos fundamentais são exclusivos a todas as pessoas, então zelam pela proteção integral da criança, com um maior foco naquela concebida através dos procedimentos de RA, sendo esse foco na atenção e nos cuidados quanto ao seu desenvolvimento mental e físico, já que esta criança poderão sofrer alguns problemas emocionais ao descobrirem como fora gerada e qual foi sua “finalidade” em ajudar um irmão com alguma doença.
Esses irmãos mais velhos doentes, no geral, sofrem com algumas doenças incuráveis e até hereditárias, um exemplo são crianças que têm leucemia e também podem sofrer problemas psicológicos ao ver seu irmão nessa situação.
Prontamente, é óbvio que essa “finalidade” surge com um debate de pais, que após o nascimento dessa criança e a sua “utilização” com uma finalidade específica, como por exemplo utilizando-se do transplante de medula óssea necessário para salvar a vida de seu irmão que está doente, e logo após, os genitores colocam essa criança para adoção, “descartando-a” de certa forma.
Devemos pensar em qual será o pensamento no futuro dessa criança ao descobrir que antes de vir a vida já tinha uma finalidade específica e o porque não está mais com seus genitores e sim em um abrigo esperando ser adotado?
Quando os pais com essa atitude acabam gerando o pensamento que a função da criança doadora foi gerada determinada por aquele encargo. É necessário recordar que nesse caso se lida com uma criança que não tem noção de que está sendo usada como um instrumento. E essa atitude acaba afetando fisicamente e psicologicamente a criança para o resto vida, podendo a deixar traumatizada, objetificando assim um menor indefeso.
A Constituição Federal apresenta, em seu artigo 226, § 7º:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988).
Por isso, de acordo com a Legislação, os participantes desta técnica devem estar sempre conscientes dos limites existente do livre planejamento familiar, porque apesar de isso ser um direito fundamental, é importante ressaltar que é dever dos genitores cuidar dessa criança, pois essa atitude fere os princípios de uma paternidade responsável, e isso é inadmissível na sociedade atual já que o Estado tem a competência e o dever de fiscalizar e proteger esses direitos e ver a melhor saída em algumas situações.
É importante ressaltar que esses participantes que desejaram utilizar-se desse procedimento tem que ser por livre e espontânea vontade, então deve se respeitar os direitos mínimos a essa criança, e assim causar o menor impacto possível isso é um dever dos pais, e para que não ocorra nada na afetação da mesma.
A técnica mencionada acima, a Savior Siblings, pode ser utilizada mas é importante ressaltar a maior responsabilidade dos pais e os cuidados, e estes devem oferecer o bem-estar, a dignidade e os cuidados especiais que esta criança necessita, fazendo com que essa situação seja mais tranquila e visando sempre os princípios básicos desse procedimento e promover carinho, cuidados e amor igualmente aos irmãos.
É importante o posicionamento da Constituição Federal de 1988 sobre esse assunto, com está no artigo 277, §6º:
“§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Concluindo então esse assunto, é proibido a desigualdade entre os filhos, não importando sua concepção, adoção e até mesmo por esses procedimentos de RA.
3.2 QUEM PODE UTILIZAR ESSA TÉCNICA?
Em uma análise da Resolução nº 2.168/017 do CFM, através dos posicionamentos deontológicos, no capítulo II “Pacientes das técnicas de RA” observamos que os pacientes aptos à utilização da técnica de Reprodução Assistida.
O artigo 1º apresenta:
1. Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA, desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos, conforme legislação vigente. (CFM,2017, p.4)
Isto é, qualquer pessoa que esteja capaz, pode fazer uso da técnica, logicamente, que sempre deve se visar o livre consentimento das partes envolvidas por optar aceitar por inteiro acordo, após o seu total esclarecimento do médico e dos riscos contidos nas técnicas de RA, apresentando aos partícipes do procedimento, conforme a legislação vigente.
Em seu segundo artigo, capítulo II do CFM aponta: ”2. É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e mães solteiras, respeitado o direito à objeção de consciência por parte do médico.” (CFM, 2017, p.4).
O artigo 3º, capítulo II, faz referência a minoria:
3. É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade. Considera-se gestação compartilhada a situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s) de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira. (CFM, 2017, p. 4)
Após a análise desses dispositivos regulamentares sobre a prática de Reprodução Assistida, ingressasse na discussão sobre o acesso das mulheres solteiras aos meios e técnicas de Reprodução Assistida, pois de acordo com a Legislação para ser reconhecida essas técnicas têm a necessidade de um homem.
No entanto, é necessário pensar neste sentido, o princípio da liberdade, pois esse infere diretamente no direito da mulher solteira e no seu direito ao planejamento familiar, sendo assim permitidos em casos de expressa vontade e consentimento do doador. (MALUF, 2010, p. 113-115).
É importante comentar sobre a reprodução assistida nos casos dos homossexuais, que é considerada recente no Brasil, O Conselho Federal de Medicina aprovou uma resolução que visa garantir aos casais homossexuais assim o direito no ano de 2010. A reprodução assistida poderá ser de duas formas segundo Adriana C. do Reg, Maluf:
[…] através da utilização do material genético de um dos parceiros com óvulo de doador de útero sub-rogado (o óvulo e o útero podem ou não pertencer à mesma mulher). A questão ficaria pautada nos seguintes termos: a mãe seria a gestatrix e o pai o doador de material genético, ao outro parceiro a filiação poderia ser estabelecida por doação […]. Fala-se ainda na gestação masculina – ectópica – com utilização de óvulos de mulher doadora. (MALUF, 2010, p. 231)
Com base no assunto da inclusão das minorias interessadas nessas práticas de Reprodução Humana Assistida se tem o acesso à inclusão assim dos transexuais à essas possíveis práticas. Sabe-se que o transexual que se comprometem em serem doadores de material genético para posterior fecundação, perderão o direito aos efeitos parentais, isso pelo sigilo necessário em doações heterólogas; agora sobre o casal transexual cônjuge ou que convivem juntos e que possuam a prévia autorização da doação para que assim seja realizada uma fecundação post mortem.
É importante lembrar que a quantidade de embriões a serem transferidos deve ser cuidadosamente avaliada, levando em consideração a idade da futura gestante.
No artigo 7 do Conselho Federal de Medicina se faz menção a quantidade de embriões e a idade da mulher que tem interesse a utilização do procedimento de RA, sendo sua idade máxima:
7- Quanto ao número de embriões a serem transferidos, fazem-se as seguintes determinações de acordo com a idade: a) mulheres até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até 4 embriões; d) nas situações de doação de oócitos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos oócitos. O número de embriões a serem transferidos não pode ser superior a quatro. (CFM, 2017, p.4)
Dessa forma, perante o exposto existem diversos requerimentos a serem levados em consideração para a prática de Reprodução Humana Assistida, devendo assim um profissional responsável observar com muito cuidado cada caso em específico para que assim as chances de sucesso sejam maiores, e também protegendo as partes participantes e o embrião.
3.3 O VALOR DO PROCEDIMENTO
Conforme o que foi apresentado anteriormente, é claro que além da dificuldade de acesso a esta prática de Reprodução Assistida no Brasil, sabe-se que o valor é alto, dificultando desse modo a exploração do mesmo. E por se tratar de uma técnica recente, há uma falta de respaldo legal e de conhecimento sobre o mesmo é grande.
Sabemos que os valores de uma Reprodução Humana Assistida são considerados altos e são de difícil acesso a população, isso é devido à complexidade das técnicas científicas utilizadas e a alta tecnologia necessária para o seu manuseio.
No Brasil, os planos de saúde não cobrem esses procedimentos, pois são de alto custo, e alegam que faltam respaldos legais adequados para essas técnicas. Como é considerado um procedimento de alto valor, seu preço médio, em 2024, varia entre R$ 5 mil a R$ 60 mil por tentativa, sendo sempre realizado em clínicas particulares.
De acordo com o plano de saúde, por se tratarem de ser uma seguradora não cobrem certos itens e procedimentos, justamente por serem de alto custo e com os riscos envolvendo os mesmos, juntamente das porcentagens de sucesso desses procedimentos, que podem variar de pessoa para pessoa.
Se sabe que é um direito fundamental o livre planejamento, como foi mencionado, porém os indivíduos que quiserem submeter a essas técnicas de Reprodução Assistida deverão arcar assim com todos os custos que envolvem o procedimento.
Como uma forma de oferecer um suporte jurídico, é possível verificar o capítulo III do Conselho Federal de Medicina, que apresenta sobre as clínicas, centros ou serviços que fazem uso da técnica de Reprodução Assistida, mencionando a sua possível realização, e as restrições sobre o procedimento.
Fica designado às clínicas, centros ou serviços que aplicam essas técnicas de Reprodução Assistida a responsabilidade sobre o controle de doenças infectas contagiantes, causadas por microrganismos, como fungos, bactérias ou parasitas, essas que podem causar grandes problemas relacionados à saúde.
Sabe-se que as clínicas são as responsáveis pela coleta, manuseio, conservação, distribuição, transferência e pelo descarte do material genético biológico humano, isto é, será de pura responsabilidade da clínica assim zelar pela técnica e pelos cuidados com o casal ou mulher solteira que optar pela técnica de Reprodução Assistida.
De acordo com o Conselho Federal de medicina, este que fornece um rol de requisitos mínimos para que haja a aplicabilidade da técnica, analisaremos cada um dos cuidados necessários abaixo:
[…] 1. Um diretor técnico (obrigatoriamente um médico registrado no Conselho Regional de Medicina de sua jurisdição) com registro de especialista em áreas de interface com a RA, que será responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados; […] (CFM,2017, p.5)
Com base no 1º artigo do Capítulo III, do Conselho Federal de Medicina, fica expresso que é obrigatória a presença de um médico, e um diretor técnico, que tenham registros comprobatórios, devendo um destes ser especialista perante a técnica de Reprodução Assistida, ficando este responsável por todos os procedimentos médicos e laborais a serem executados. Isto é para garantir a total segurança dos partícipes da técnica.
[…] 2. Um registro permanente (obtido por meio de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, dos nascimentos e das malformações de fetos ou recém-nascidos provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e embriões; […] (CFM, 2017, p.5)
Fica responsável a clínica ou médico a realizar um registro permanente, ou seja, com base nas informações observadas e relatar de uma maneira formalizada pelo especialista, devendo manter assim uma interface de informação sobre o período pré embrionário, durante a gestação da mulher que se submeter a essas diferentes técnicas de Reprodução Assistida, os nascimentos, entre eles os que obtiveram sucesso, as malformações de fetos ou recém nascidos, decorrente das técnicas que foram realizadas.
Então também será obrigatória a apresentação das técnicas que foram realizadas pelo médico especializado, como os procedimentos laborais feitos no período pré-embrionário, diante da manipulação de gametas e embriões.
[…] 3. Um registro permanente dos exames laboratoriais a que são submetidos os pacientes, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças; […] (CFM, 2017, p.5)
Portanto, o médico capacitado, junto com a clínica onde exerce sua atividade, deve manter um registro permanente dos exames laboratoriais aos quais os pacientes submetidos à técnica são sujeitos, com o objetivo de estudar e prevenir doenças transmissíveis que possam afetar a gestante e o embrião/feto, evitando prejuízos aos envolvidos. […] 4. Esses registros devem estar acessíveis para fiscalização dos Conselhos Regionais de Medicina. (CFM, 2012, p.5).
Esta fundamentação tem como seu objetivo ampliar assim o conhecimento e as possibilidades de realização das técnicas de Reprodução Humana Assistida, para que desta forma os Conselhos Regionais de Medicina consigam fiscalizar e acompanhar casos que envolvem as técnicas, e com isso monitorando as porcentagens de sucesso ou fracasso diante o olhar sob casos distintos e específico.
3.4 APLICABILIDADE NA PRÁTICA
Sendo esse um assunto não legislado corretamente no Brasil a única previsão legal que se tem sobre o assunto é a do Conselho Federal de Medicina, esta que é voltada para o Biodireito e posicionamentos deontológicos apenas, onde determina na sua Resolução nº 2.168/2017, onde apresenta-se os princípios gerais e aplicabilidade da técnica de Reprodução Assistida.
Dessa forma, pode ser utilizada, no entanto será em situações e casos que não corra riscos a mãe e o seu possível descendente, isto é, quando se sabe que há uma probabilidade comprovada do sucesso sobre a técnica é o caso específico. “3. As técnicas de Reprodução Assistida podem ser utilizadas desde que exista probabilidade de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para o(a) paciente ou o possível descendente.” (CFM, 2017, p.3).
Sabe-se que é preciso mencionar que a técnica de Reprodução Assistida deve ser utilizada em casos de preservação social ou oncológicas de gametas embriões e tecidos germinativos, ou seja, nos casos em que realmente seja considerado imprescindível o uso dessa técnica, pois do contrário essa seleção genética se tornaria uma “instrumentalização” do embrião com motivos supérfluos, um exemplo disso seria pela estética do possível descendente, como por exemplo a modificação de cor dos cabelos ou dos olhos da criança. (CFM, 2017, p 3).
Essa instrumentalização embrionária se faz referência ao Artigo 5º do Conselho Federal de Medicina, que menciona a proibição da técnica de Reprodução Assistida com intenção de selecionar o sexo ou qualquer característica biológica considerada supérflua ou estética do embrião. É permitido somente na intenção em que nos casos em que se é constatado o possível risco de doenças na possível criança. “As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto para evitar doenças no possível descendente.” (CFM, 2017, p.4).
Sabemos que é determinado, proibido, a fecundação de oócitos humanos com outra finalidade, a não sei a procriação humana. (CFM, 2017, p.4)
Essa técnica visa a ótica de seleção natural modificada, esse que pode levar ao pensamento de eugenia, ou seja, uma seleção proposital tendo como o seu objetivo selecionar a cor dos olhos, cabelos, sexo, entre outras, o que leva ao pensamento seleção de pessoas com características específicas, e esta seleção seja através da manipulação genética proibidas por lei.
Após as especificações acima apresentadas, se tem a questão sobre a idade máxima da potencial gestante que está interessada no procedimento de Reprodução Assistida. Para se tratar desse ponto, olhamos o artigo 3 §1º: “§1ºA idade máxima das candidatas à gestação por técnicas de RA é de 50 anos.” (CFM, 2017, p 3). Então, a idade máxima para a realização desse procedimento será de 50 anos.
Com base nos limites e exceções possíveis, dispõe o artigo 3º, §2º do serão assentidas quando:
§2º As exceções a esse limite serão aceitas baseadas em critérios técnicos e científicos fundamentados pelo médico responsável quanto à ausência de comorbidades da mulher e após esclarecimento ao(s) candidato(s) quanto aos riscos envolvidos para a paciente e para os descendentes eventualmente gerados a partir da intervenção, respeitando-se a autonomia da paciente. (CFM, 2017, p 3).
Em resumo, essa prática, que é considerada “arriscada”, e será autorizada fora das especificações acima apenas quando forem comprovadas e aceitas através de critérios técnicos e científicos, e claro que devidamente fundamentados pelo médico responsável; apresentando, dessa forma, os possíveis riscos envolvendo a paciente e os futuros descendentes, gerados pela aplicabilidade da técnica e sua intervenção, fundamentando, claro o princípio da autonomia da paciente.
Se sabe dos potenciais riscos que estão presentes na aplicabilidade da técnica de Reprodução Assistida, com isso vemos a composição do artigo 4, que menciona sobre o livre esclarecimento e sua obrigatoriedade quanto às partes envolvidas:
4. O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida. (CFM, 2017, p.3)
Então, é obrigatório o livre conscientemente dos envolvidos com a técnica de Reprodução Assistida, portanto, o médico responsável deve conscientizar todas as circunstâncias, sendo esses os resultados envolvendo a técnica em outros pacientes. Tal consciência deve ser de caráter ético, jurídico e biológico.
Portanto, as pessoas que irão realizar essa técnica deverão, desse modo, preencher um formulário especial demonstrando o seu livre conscientemente por escrito, sendo assim obtido a partir de uma discussão bilateral, ou seja, as partes envolvidas devem estar de livre acordo quanto à prática de Reprodução Assistida.
Depois dos esclarecimentos sobre a técnica, sabemos que é preciso verificar a contagem de embriões necessários a serem transferidos, para isso é preciso analisar a idade da futura gestante. O artigo 7 do CFM apresenta sobre a quantidade de embriões e a idade da mulher que tem interesse a utilização do procedimento de Reprodução Assistida, observemos:
Quanto ao número de embriões a serem transferidos, fazem-se as seguintes determinações de acordo com a idade: a) mulheres até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres com 40 anos ou mais: até 4 embriões; d) nas situações de doação de oócitos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos oócitos. O número de embriões a serem transferidos não pode ser superior a quatro. (CFM, 2017, p.4).
No entanto, em casos de gravides múltipla, fica expresso que é proibido pelo Conselho Federal de Medicina em seu artigo 8: “8. Em caso de gravidez múltipla decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.” (CFM, 2017, p.4).
Pois neste artigo é vedado o uso das técnicas de Reprodução Assistida para redução de embriões, ou seja, por ser implantado de dois a quatro embriões em geral, mesmo que a pessoa não deseje ter mais de um filho com as técnicas de Reprodução Humana Assistida, fica proibida a manipulação deste quadro com o intuito de obter o sucesso de apenas um embrião, reduzindo assim o número de embriões dentro do útero.
No Brasil essa instrumentalização embrionária é proibida, pois é considera uma forma de aborto, uma vez que a fecundação poderia ocorrer com mais de um embrião, portanto viola as diretrizes da Lei vigente.
3.5 DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES
Em relação a doação de gametas e embriões deve ocorrer para a finalidade do procedimento de Reprodução Assistida e desse modo não pode ter o caráter lucrativo ou comercial, ou seja, utilizar da técnica para seleção pré-embrionária, alterando fatores supérfluos.
No caso que se utiliza da técnica de Savior Sibling, a mulher solteira poderá utilizar os materiais genéticos criopreservados doados por um terceiro para a prática, no caso de já ter um filho enfermo e necessitar de material genético compatível poderá recorrer à inseminação artificial heteróloga.
Alguns exemplos de fatores supérfluos que podemos citar é a modificação de cor de cabelo ou olhos, visando assim uma seleção manipulada e também para que barrigas de aluguel não se submetam ao procedimento em função de terceiros “vendendo” o próprio filho modificado geneticamente com a características escolhidas pelos pais da futura criança. Tal preceito está estipulado no artigo 1º do Capítulo IV da resolução do CFM, nº 2.168 de 2017: “1. A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.” (CFM, 2017, p.5).
Tendo em vista os casos de doação de terceiros, estes não poderão saber sobre a identidade dos receptores e assim vice-versa, ou seja, para que nenhuma das partes seja influenciada pelos motivos acima supracitados, para que assim não incorram a prática do crime de modificação pré-implantacional de embriões, esta que visa apenas alterações genéticas em casos que pode ocasionar algum tipo de doença. Cita-se o artigo 2º da mesma Lei: “2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.” (CFM, 2017, p.5).
Sabe-se que a idade limite referente a doação de gametas é de 35 anos para mulheres e 50 anos para homens, pois se ultrapassar essas idades pode ser prejudicial ao tratamento, aos participantes, bem como o embrião. (CFM, 2017, p.6).
O artigo 4º do Capítulo IV apresenta:
4. Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a). (CFM, 2017, P.6)
Esse dispositivo traz o direito ao sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas ou embriões, isso que a para a proteção de suas identidades, contudo nos casos em que o médico responsável na realização do procedimento constatar riscos comprobatórios, um exemplo disso são doenças genéticas, isso será fornecido exclusivamente ao médico, as informações sobre os doadores, resguardando desse modo a identidade civil do doador.
De acordo com o artigo 5º do mesmo Capítulo, as clínicas, centros ou serviços onde são realizadas as doações devem manter em seus registros permanentes, as informações com dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores, mediante legislação vigente. (CFM, 2017, p.6).
No artigo 6º deste mesmo Capítulo, apresenta a proibição do futuro doador(a) mais de duas gestações, esse fato é definido pela região de localização da unidade clínica, onde se encontra os registros dos nascimentos evitando desta maneira que o doador(a) tenha utilizado da técnica mais de duas gestações de crianças de sexos diferentes em uma área de um milhão de habitantes.
Portanto, um mesmo doador ou doadora poderá desse modo contribuir com quantas gestações a mesma quiser, mas de acordo com a legislação somente poderá ter outras gestações em uma mesma família receptora. (CFM, 2017, p.6).
Com base nos Artigos 7 e 8 deste capítulo que se referem a essa escolha de doadoras de oócitos, que ficará no encargo do médico assistente responsável por sua escolha, buscando desse modo a garantia em que a doadora tenha semelhanças fenotípicas com a receptora, bem como não será permitido que médicos, funcionários e os demais integrantes da equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços participar como doadores nos programas de Reprodução Assistida. Esse ponto é para preservação da identidade civil dos partícipes da técnica.
No fim, o Artigo 9º menciona:
9. É permitida a doação voluntária de gametas, bem como a situação identificada como doação compartilhada de oócitos em RA, em que doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodução, compartilham tanto do material biológico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem preferência sobre o material biológico que será produzido. (CFM, 2017, p.6)
Desse modo, será permitida a doação voluntária de gametas, bem como a doação compartilhada de oócitos na Reprodução Assistida, sobre a segunda opção se caracteriza quando a doadora e a receptora dos embriões têm um problema em comum, que é referente a reprodução.
Portanto essas mulheres (doadora e receptora) poderão assim compartilhar o material biológico e os custos financeiros acarretados pelo procedimento de Reprodução Assistida, a doadora também terá sempre preferência sobre o material biológico produzido. Trazendo neste teor uma facilidade maior quanto a questão financeira e os problemas com a reprodução.
3.6 O SAVIOR SIBLINGS NOS CASOS POST-MORTEM
Para se iniciar, sabemos que é um tema com grandes conflitos jurídicos, já que esse não possui uma Lei específica. A Reprodução Assistida nos casos de post-mortem (após a morte) é permitida nos casos de inseminação Homóloga ou Heteróloga, como já citada, na primeira opção são utilizados apenas os materiais biológicos dos pais, na segunda, há a doação de material biológico de terceiro. Os dois modos de inseminação artificial necessitam de prévia autorização do marido.
Relacionado a esse assunto Maria Berenice Dias e Silmara Chinellato discorrem em sua obra:
O permissivo legal não significa que a prática da inseminação artificial ou fertilização in vitro post-mortem seja autorizada ou estimulada. Ainda que o marido tenha fornecido o sêmen não há como presumir o consentimento para a inseminação post-mortem. Somente com a expressa do marido é que a fertilização pode ser feita após o seu falecimento. O princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do material genético ao consentimento expresso. (DIAS, CHINELLATO, 2009, p. 446-447)
O Conselho Federal de Medicina com a Resolução nº 2.168/2017, específica: “É permitida a reprodução assistida post-mortem desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”. (CFM, 2017, p. 9).
No Código Civil de 2002, no seu artigo 1.597 (sobre filiação); e tratando de tal técnica em seu inciso III, porém, examinemos o artigo por completo:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
V – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Esse artigo apresenta situações em que a paternidade já é presumida e não apresenta grande concepção sobre a forma de fecundação (natural ou artificial).
Sabe-se da possível análise que o mesmo cita como “Legais” as situações utilizando o material genético do falecido; apenas quando a mulher esteja na condição de viúva, portanto, apenas em casos Homólogos e com a relação de cônjuge.
Existe também a opção da mulher utilizar os materiais genéticos criopreservados fornecidos por terceiros para a prática de Savior Siblings, no caso de já ter um filho enfermo e carecer de material genético compatível poderá recorrer à inseminação artificial heteróloga, porém a viúva precisa apresentar a prévia autorização do falecido marido; caso o mesmo não tenha deixado em vida a autorização por escrito, não será possível a realização da inseminação artificial heteróloga nos casos post-mortem.
Uma das questões mais interrogadas é sobre situações sucessórias disposta no artigo 1.798 do Código Civil de 2002, que tipifica:
Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.
O artigo tipifica e considera a relação hereditária legítima diante das pessoas nascidas ou já concebidas na abertura da sucessão, e não tratando de técnicas de reprodução assistida. Se deve observar aqui princípio da dignidade humana e direito ao planejamento familiar.
Sobre o assunto Enunciado número 267 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil cita:
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. (BRASIL, 2016).
A autora Adriana Augusta Telles Miranda menciona em sua obra a diferença biológica entre embriões e os nascituros diante do dispositivo comentado:
Em suma, o artigo 1798 refere-se ao nascituro, e embrião pré-implantatório nascituro não é. Sendo assim, filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida, desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança, não obstante, o estado de filiação legalmente assegurado (art. 1.597), direito sucessório algum terão”. (MIRANDA, 2016, p. 194).
É evidente com essa análise das regras previstas no Código, e na resolução do Conselho Federal de Medicina e no entendimento jurisprudencial, a problematização sobre a questão da herança neste caso; já que a legislação prevê apenas os direitos em relação ao momento da fecundação.
Portanto, diante desses casos específicos de inseminação artificial post-mortem, é necessário ponderar a personalidade jurídica do embrião antes do nascimento.
Isto é, para incidir os direitos inerentes à sucessão, deve haver legitimidade, isto é, no caso do concepturo, para alcançar a legitimidade de suceder, deve haver o nascimento com vida; caso isso ocorra, os efeitos do início da sucessão serão legítimos.
4 – O consentimento livre e esclarecido informado será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido informado será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida.” (CFM, 2017, p.3)
Então, sobre livre consentimento em relação ao falecido, é necessário que o mesmo tenha autorizado previamente, através de um formulário especial, devendo estar por escrito e em completa concordância, para que não seja invalidada a possibilidade da técnica de RA, tal especificação está pautada no 4º princípio exposto na Resolução nº 2.168/2017 (CFM), acima supracitado.
4. O DIREITO AO PLANEJAMENTO FAMILIAR
O Planejamento Familiar no Ordenamento Jurídico é considerado um princípio em que se relaciona um direito fundamental na área Ético Jurídica, e está vinculado diretamente à autonomia de ter livre escolha sobre sua família e o limite de interferência do Estado na vida particular das pessoas.
O fundamento do planejamento familiar vem da autodeterminação, que é dizer, da livre vontade no âmbito familiar e as decisões que envolvem os membros.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948, menciona em seu Artigo 16º, a proteção da família, sendo essa, considerada elemento fundamental da sociedade.
Artigo 16°
6. A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução, ambos têm direitos iguais.
7. O casamento não pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos.
8. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado.
Já no âmbito Jurídico nacional, o Código Civil e a Constituição Federal aludem expressamente sobre o princípio do livre planejamento familiar e a devida proteção que a família deve ter, sendo livre para realizar suas escolhas.
A CF prevê, em seu artigo 226, § 7º:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988).
Portanto, no âmbito do planejamento familiar, o Estado tem a função de prover os subsídios necessários para que a família possa assim decidir de forma ativa e livre sobre o futuro e as decisões acerca da mesma, e isso diante os embates jurídicos.
No entanto, é necessário a interpretação correta no que tange a paternidade responsável; Como o próprio nome já diz é a responsabilidade acerca da concepção de um filho e seu acompanhamento necessário para o completo desenvolvimento desta criança. Oferecendo e dando – lhe carinha, alimentação e cuidados básicos para uma vida digna .
No que tange o assunto, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe:
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (ECA,
Ao sujeitar-se o reconhecimento pelo Estado Democrático de Direito sobre a filiação como um direito personalíssimo das pessoas. O princípio da paternidade responsável está diretamente ao princípio da dignidade humana, então tem o seu devido valor, visando assim a responsabilidade dos pais em relação aos cuidados, formação e manutenção, até quando se achar necessário na vida da criança, conforme devido acompanhamento dela, desde seu nascimento até a sua condição de menor indefeso.
Outro dispositivo relevante que regulamenta o artigo 226, § 7º da Constituição, no que se refere ao planejamento familiar, é o artigo 9º da Lei 9.263/96. Este artigo prevê penalidades e estabelece outras disposições, como:
Art. 9º Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas, garantida a liberdade de opção.
Parágrafo único. A prescrição a que se refere o caput só poderá ocorrer mediante avaliação e acompanhamento clínico e com informação sobre os seus riscos, vantagens, desvantagens e eficácia. (BRASIL,1996)
De acordo com o texto do Artigo 9º, da Lei 9.623/96, é evidente o que o Estado tem por sua obrigação de fornecer todos os métodos e técnicas que são aceitas pela legislação “técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos que não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas” para assim fornecer os meios de acordo com o que a família acha melhor. Ficando clara a garantia de escolha individual.
Segundo o Código Civil, em seu artigo 1565, § 2º retrata a mesma preocupação como tal princípio, validando a sua importância e dedicando a real importância diante do casamento. Esse que prevê:
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas. (BRASIL, 2002).
O planejamento familiar aborda de forma clara as decisões relacionadas à estruturação da família, considerando seu núcleo, ou seja, as pessoas que se unem com o propósito comum de formar uma ligação afetiva.
Com este livre planejamento não deve afetar os outros princípios constitucionais, no entanto se tudo estiver de acordo com a Legislação, não compete ao Estado intervir assim nas decisões que englobam o desenvolvimento da família como um todo.
A questão do planejamento familiar abrange a questão da continuidade da família e da vida humana. Com base nos padrões antigos, a reprodução era um elemento constitutivo para se considerar uma família.
Segundo Clóvis Beviláqua, a família é definida como “a união entre homem e mulher, com o propósito de reprodução e a responsabilidade de criar filhos, fundamentada por sentimentos afetivos e pelo princípio da autoridade, sendo amparada pela religião, pelos costumes e pelo direito” (BEVILÁQUA, 1976, p. 20).
Fica estipulado neste conceito a afirmação determinante de que a reprodução era considerada o objeto da criação de uma família, e existia um tabu por trás disso.
Dessa forma, o escritor Rolf Madaleno caracteriza como “pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetivo, construída com base na afetividade e de caráter instrumental”. (MADALENO, Rolf. 2011, p. 28).
Logo, a reprodução é uma decisão que deve ser única e exclusiva da família, já que isso é uma procura pelo desenvolvimento pessoal de seus membros e de realização de objetivos comuns.
Ainda com a evolução desse pensamento, na maioria das vezes se tem a visão, que está parte da sociedade, que é considerada família, se forma entre 2 pessoas que se unem por laços afetivos e com uma expectativa de terem filhos.
A Lei nº 9.263/96, que também regula o artigo. 226 da Constituição em seu §7º, define em seu Artigo 1º que o planejamento familiar é um direito de todo cidadão, e estabelece em seu Artigo 2º:
Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. (BRASIL, 1996).
Essa Lei tem como seu objetivo tutelar assim a proteção de escolha de uma família em optar ou não pela reprodução, dessa forma dando o livre arbítrio quanto a decisão de não optarem por terem filhos e assim não se descaracterizará o conceito de família.
No parágrafo único, foi mencionada a liberdade em todo território brasileiro, em face de todos os dispositivos legais que constam a livre escolha de se ter ou não herdeiros.
Na evolução dos anos, os métodos contraceptivos e a ciência aumentaram junto com a segurança e o livre arbítrio de uma família. Do mesmo jeito que as técnicas e a tecnologia envolvendo fertilização aumentou e desenvolveu, facilitando assim as condições para se decidir em ter ou não um herdeiro.
Diante disso, observamos que o planejamento familiar concede liberdade diante da religião, desejos e seus anseios, mas tem o mérito que envolve a questão jurídica atrás desse tema. E os limites estão presentes, já que mesmo que haja o livre arbítrio, essa decisão envolve terceiros como o próprio feto que será gerado.
Essas decisões envolvem o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, regulamentado pelo artigo 1º, III, CF; onde a Lei específica direitos básicos de todos os cidadãos, juntamente de um dos princípios mais consagrados, o melhor interesse da criança, notado no artigo 227, caput, CF; onde se observa:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
Deve-se apontar os artigos 1º e 3º do ECA (Estatuto da Criança e) Lei nº 8.069/1990, que especifica:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Sendo assim, é importante frisar os limites existentes entre o livre planejamento e a prática de um ato criminosos, ou que posso ser ofensivo aos Direitos Fundamentais e assegurando-se lhes as obrigações que estão descritas na própria Constituição federal.
Apesar de o ordenamento jurídico observar os princípios que asseguram esses direitos, existem lacunas ao se tratar de procedimentos relacionados a métodos de reprodução, seus dispositivos aplicáveis, devido à rápida evolução genética que vem se expandindo ao longo dos anos.
Sendo assim, ocorre o desrespeito a um princípio fundamental perante o planejamento familiar, e o Estado tem o dever de intervir para que não ocorra nenhum dano à criança, como por exemplo, podemos mencionar os maus tratos diante dos direitos inerentes ao feto.
Sérgio Resende Barros Resende faz menção sobre o assunto:
o fato é que não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, nem pai ou mãe. (…) uma entidade familiar forma-se por afeto tal – tão forte e estreito, tão nítido e persistente – que hoje independe do sexo e até das relações sexuais como condição sine qua non para existir a família. (BARROS, 2002, p. 9).
Portanto, é possível concluir que o princípio do planejamento familiar é limitado é específico a cada situação jurídica, e deve conter assim uma análise estatal para emitir sanções nos casos de fatos que há o desrespeito a limitações jurídicas dos princípios e as diretrizes éticas.
5. LIMITES JURÍDICOS NA UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA SAVIOR SIBLINGS
Mesmo não tendo uma Lei específica para a regulamentação do assunto, identificamos sob os direitos constitucionais princípios norteadores, assim como o uso de resoluções do CRM para a proteção quanto a fase do embrião até a criança e sua família, da paternidade, da maternidade, sendo esses citados abaixo.
A Resolução do CFM (Conselho Federal de Medicina), nº 2.168/2017, embora seja de caráter deontológico, a norma que regula a Reprodução Humana Assistida estabelece uma série de princípios, entre os quais estão os princípios gerais que devem ser respeitados. Destaca-se o artigo 4º desse rol taxativo:
4. O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas técnicas de reprodução assistida. (CFM, 2017, p.6).
Então no seu artigo 4º, capítulo IV aborda a proteção do direito ao sigilo do receptor e do doador, conforme previsto no Código Civil. No entanto, observa-se uma lacuna legislativa em relação ao direito à identidade da criança concebida com doador anônimo, suscitando debates sobre a importância de se preservar o direito à identidade genética. Esse direito à identidade genética, indispensável para a dignidade humana, deve ser ponderado em relação à privacidade do doador. Na mesma perspectiva, a identidade genética deve ser considerada uma categoria do direito à identidade, sendo um requisito indispensável para a preservação da dignidade humana. Ainda assim, é necessário ponderar esse direito em relação à proteção da intimidade do doador de esperma.
Ressaltamos a importância do planejamento familiar, como já está mencionado no trabalho.
Esse princípio institui a autonomia e liberdade da família ( seja essa família como for) para assim decidir por decisões que consideram melhor para o contexto familiar, sempre diante dos limites da Legislação.
A Lei. nº 9.263/1996 apresenta sobre o Livre planejamento familiar e cita em seu artigo 1º “O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.” Tal Lei também regulamenta o Artigo 226, § 7º, que dispõe:
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1996).
No entanto, ao se analisar esse artigo, é de extrema necessidade que o princípio da paternidade responsável seja entendido, já que está vinculado diretamente ao princípio da dignidade humana que tem o intuito a proteção e o acompanhamento responsável, sendo desde o nascimento da criança até sua formação para a vida adulta, fornecendo o devido amor, cuidado, educação, segurança e a carinho para a criança.
Pois a paternidade responsável se baseia na responsabilidade, no carinho e no amor, uma vez que é através da compreensão do afeto que este estabelece uma relação parental saudável e respeitosa. Necessita ser interligada as responsabilidades citadas acima com o afeto, pois com a junção destes consolida uma relação parental saudável e responsável.
Sabemos que o Estado democrático de Direito tem o dever de apurar o devido cumprimento dos preceitos intrínsecos ao ser humano.
Diante disso, um dos maiores princípios que rege o tema, é o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, proporcionado pelo artigo 1º, III, CF; este mencionando os direitos básicos e essenciais de todos os cidadãos, assim aduz sobre.
Sobre o princípio do Melhor interesse da Criança, deve ser observado com grande importância no artigo 227, Caput da CF, onde apresenta:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988).
De acordo com o artigo citado acima, no seu parágrafo 6º é esclarecido a proibição de desigualdade entre os filhos, sendo um deles adotado, ou havidos ou não na relação de casamento. “§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Portanto, este artigo tem como função fundamentar com as inovações da medicina o artigo 1.597, incisos III e V do Código Civil, que lida com as hipóteses de filiação e hipóteses legais da mesma.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” (BRASIL, 20002)
É necessário observar que a proteção do menor deve ser respaldada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente; nesse caso é possível mencionar o artigo 3 º do mesmo:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (ECA, 1990).
Sobre o princípio do melhor interesse da criança, este visa a proteção e os direitos fundamentais a todas as crianças. Sendo essa responsabilidade dos pais ou responsáveis, desde seu nascimento até quando for necessário em sua vida.
Sobre o assunto; Anais do II Congresso brasileiro de Direito de família de 2000; p. 227;
As crianças não agem isoladamente; elas são o vértice de um triângulo que tem como base seus pais/responsáveis e o Estado. É certo que a lei permeia a vida de todas as crianças; é, no entanto, de fundamental importância para aquelas que se encontram em situação de risco.
Já o princípio constitucional da intimidade ( artigo 5º da CF), o mesmo expõe que: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. (BRASIL, 1988)
Então, o estado, legitimado, pode legislar a respeito das situações das pessoas, porém isso é um mero fornecedor de subsídios de direito; intervindo assim apenas em situações prejudiciais e que gerem algum delito.
Deve o mesmo, honrar pelo direito à saúde, constituído no artigo 196 da Constituição Federal de 1988;
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Observa-se também o artigo 197 da Constituição Federal de 1988, onde expõe a obrigação do Estado em cuidar, respeitar, fiscalizar e regulamentar normas e melhorias na vida de toda a população, zelando os princípios e os direitos fundamentais, garantindo a todos os cidadãos que o princípio da autonomia seja efetivo.
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (BRASIL, 1988)
Como já vimos neste trabalho, há grandes lacunas jurisprudências referentes ao tema, portanto com a finalidade de suprir essas é possível observar os princípios constitucionais referentes a esse tema
Hoje em dia as únicas formas que regulamentam a prática da reprodução assistida e que fornece um respaldo legal é a Resolução do CFM nº 2.168/2017 e alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil, mesmo sendo uma menção rasa sobre o tema (LEITE, 2016, p. 51)
Com base no exposto, para “tentar” suprir essas lacunas, foram realizados alguns projetos de Lei, porém, a maioria foi inconclusiva sobre o tema; entre os projetos de Lei Projetos de Lei que são inconclusivos estão 1184/2003; 4686/2004 e 115/2015. (LEITE, 2016, p. 51).
Portanto, a falta de regulamentação acaba prejudicando assim as adequações possíveis e legais com base ao tema, e principalmente na relação com o Biodireito, as Biotecnologias e a Bioética que vem surgindo; sem contar os direitos que devem ser previstos há quem está envolvido, nas técnicas de Reprodução Assistida.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho tratou no início sobre a reprodução humana assistida e suas opções que vem se desenvolvendo com a medicina moderna, junto com as técnicas, um exemplo disso é a reprodução in vitro. Como apresentada tem diversos questionamentos envolvendo o Biodireito, Bioética, os princípios norteadores e os problemas sociais relacionados ao tema.
Em geral no mundo, há uma escassez de legislações vigentes que abrangem a técnica e o suporte legal necessário para a proteção de crianças geradas por meio dessas técnicas. No Brasil, o Código Civil aborda o tema de maneira limitada, o que se justifica pela falta de conhecimento social sobre essas práticas e pelo fato de o projeto do Código Civil ter sido elaborado em uma época que não contemplava os avanços da medicina moderna.
Sabemos que o único respaldo legal apresentado e considerado insuficiente sobre as técnicas de Reprodução Humana Assistida são as Resoluções do Conselho Federal de Medicina, especificamente a Resolução nº2.168/2017, que guia as práticas de RA. No entanto, essa resolução apresenta apenas orientações odontológicas e é utilizada apenas por médicos que utilizam apenas em seu meio da saúde.
É necessário a introdução adequada no Ordenamento Jurídico sobre a Reprodução Assistida, que deve se abranger corretamente todos os questionamentos, dúvidas, interpretações e limites acerca do tema.
Tem que os principais limites e justificativas referente aos fundamentos legais para a realização técnicas de Reprodução Assistida se encontra nos princípios norteadores, à luz dos direitos fundamentais, sendo estes princípios correlacionados;
Sobre o princípio do livre planejamento familiar, como exposto, se faz o principal, já que este garante a família dispor de livres decisões acerca do planejamento e da manutenção de sua família, porém se deve focar a responsabilidade dos pais em como irão constituir uma família, sob a perspectivas do Estado, este que fiscaliza tais decisões.
Já o princípio da dignidade da pessoa humana, é considerado um dos fundamentos do Estado Democrático de direito, garantindo a segurança do exercício dos direitos sociais e individuais, da segurança, desenvolvimento, igualdade e justiça.
Vincula-se diretamente ao mesmo, o princípio da paternidade responsável, já que este tem por intuito a proteção e acompanhamento responsável, desde o nascimento de uma criança, quanto na manutenção da família, zelando pela mesma.
Como último fundamento tem-se o princípio do Melhor Interesse da Criança que visa a proteção e direitos fundamentais inerentes a todas as crianças, sendo responsabilidade dos pais ou responsáveis zelar pela proteção da criança, fornecendo-lhes toda proteção e acompanhamento para seu melhor desenvolvimento. Ao dispor-se o reconhecimento pelo Estado Democrático de Direito sobre filiação como um direito personalíssimo inerente às pessoas.
Pôde-se notar os novos métodos de procedimentos que envolvem a pré-modificação genética embrionária, seus riscos e paradigmas; tais procedimentos estão sendo implementados na medicina moderna, com a função de alterar geneticamente embriões, através da técnica de fertilização in vitro, com a técnica de Savior Sibling;, pela qual há a pré-seleção de embriões saudáveis e compatíveis com irmãos mais velhos, que em geral, são portadores de doenças hereditárias incuráveis.
Este embrião seccionado tem a função de suprir as necessidades se seu irmão mais velho enfermo, através da compatibilidade genética que os pais provavelmente não continham, utilizando-se por exemplo da doação de medula óssea, por exemplo.
Visto isso, fez-se indispensável o estudo aprofundado quanto à técnica de Savior Siblings, onde deu-se enfoque nos requisitos biológicos e éticos para realização de tal, devendo-se visar em primeiro o bem-estar da criança que será gerada através da fertilização in vitro.
Há dois tipos de fertilização in vitro utilizadas, a heteróloga, quando há a doação de gametas de terceiros, no caso, as minorias, compostas por mães solteiras e casais homoafetivos; e a heteróloga, onde há a participação apenas de membros da família, considerando-se este, o marido da mulher que deseja realizar o procedimento, como doador de gametas.
Neste ponto colocou-se importante mencionar a proteção dos direitos fundamentais inerentes à criança que fora gerada através do procedimento de Savior Siblings, analisando-se minuciosamente os possíveis danos físicos e mentais provenientes da pré modificação embrionária futuramente, já que tais crianças necessitam do devido acompanhamento psicológico e psiquiátrico para não sofrerem diante dos problemas físicos e mentais que podem lhe atingir.
Além da proteção quanto à criança, chamou-se a atenção para a necessidade da proteção embrionária, já que pode ocorrer a instrumentalização do mesmo por motivos supérfluos, como alterar a cor dos olhos ou cabelo ou até mesmo uma considerada eugenia.
Foram apresentadas as modificações genéticas permitidas, sendo ela apenas quando comprovadas doenças hereditárias que possam afetar esse embrião futuramente em vida. Outro grande debate fora com a instrumentalização e seleção embrionária, já que neste ocorre o descarte de embriões saudáveis, selecionando apenas o compatível com o irmão já existente e enfermo; no Brasil tal instrumentalização embrionária é proibida, por ser considera uma forma de aborto, já que a fecundação poderia ocorrer com mais de um embrião.
Outro ponto apresentado fora a questão da filiação e a utilização de material genético para práticas de RA, dentre elas a técnica de Savior Siblings, onde a doação de gametas/embriões é possível através da fertilização in vitro homóloga ou heteróloga, porém faz-se necessária a prévia autorização do doador por escrito e com antecedência, já que é uma doação voluntária.
Em conclusão, este estudo ressalta a importância de um exame profundo e criterioso acerca das práticas de Reprodução Assistida, como no caso da técnica de Savior Sibling. É necessário equilibrar o direito ao planejamento familiar com o princípio do Melhor Interesse da Criança, assegurando que as crianças concebidas dessa forma recebam todo o apoio psicológico, emocional e médico necessário. Assim, cria-se uma base ética sólida para que essas práticas, ao mesmo tempo que avançam, preservem a dignidade e os direitos dos indivíduos diretamente impactados.
1Revista Veja, Casal brasileiro gera filha selecionada geneticamente para a curar a imã: https://veja.abril.com.br/saude/casal-brasileiro-gera-filha-selecionada-geneticamente-para-curar-irma/
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