DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO E SUAS RESPECTIVAS ESCOLAS DE PENSAMENTO

Ciências Sociais Aplicadas, Volume 28 – Edição 138/SET 2024 / 05/10/2024

NATURAL LAW AND POSITIVE LAW, AND THEIR RESPECTIVE SCHOOLS OF THOUGHT

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202409281725

Danilo Alexandre Mayriques1

Resumo

Este artigo tem por objetivo apresentar algumas das teorias sobre uma das mais antigas discussões da Filosofia do Direito, a que envolve o jusnaturalismo e o juspositivismo. O estudo abrange as diferenças entre direito positivo e direito natural, bem como entre as respectivas escolas de pensamento, sem a pretensão, contudo, de exaurir todos os aspectos relacionados ao tema. A metodologia utilizada consta de abordagem qualitativa, de cunho descritivo, com a realização de uma pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Direito Natural. Direito Positivo. Jusnaturalismo. Juspositivismo.

Abstract

This article aims to present some of the theories on one of the oldest discussions in the Philosophy of Law, that which involves natural law and positivism. The study covers the differences between positive law and natural law, as well as between the respective schools of thought, without, however, intending to exhaust all aspects related to the subject. The methodology used consists of a qualitative approach, of a descriptive nature, with the performance of a bibliographical research.

Keywords: Philosophy of Law; natural law; positive law; jusnaturalism; juspositivism.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo deste artigo é apresentar algumas das teorias sobre uma das mais antigas discussões da Filosofia do Direito, a que envolve o jusnaturalismo e o juspositivismo, uma dicotomia marcante na evolução histórica da Ciência do Direito.

Trata-se de uma parte essencial das preocupações teórico-filosóficas, que possibilita a compreensão do desenvolvimento das concepções que sobre o direito se formaram e, consequentemente, da maneira como ele é apreendido e praticado nos dias de hoje.

O estudo abrange as diferenças entre direito positivo e direito natural, entre jusnaturalismo e juspositivismo, sem a pretensão, contudo, de exaurir todos os aspectos relacionados ao tema. O objetivo aqui não é apresentar e discutir, exaustivamente, as teorias juspositivistas em confronto com o jusnaturalismo (ou outras correntes de pensamento sobre o Direito, como o realismo jurídico), mas apenas introduzir e situar o estudioso nessa interminável polêmica2. Entretanto, não prescinde da colocação do problema a partir das ideias de alguns pensadores que contribuíram decisivamente para sua elucidação.

2 DO DIREITO POSITIVO

Direito positivo é o direito instituído por atos dos homens, através de procedimentos formais pré-determinados por normas jurídicas, que asseguram a sua validade e vigência em determinado território3. É o direito vigente e empiricamente observável.

Como bem observou Tércio Sampaio Ferraz Júnior, aqui se encerra o paradoxo da positivação do direito: “o homem é, ao mesmo tempo, fundamento e objeto de todas as positividades”4.

Numa acepção lata, o direito posto seria o produzido pelo Estado, englobando, assim, todo o direito estatal (positivismo estatalista). Numa acepção estrita, o direito positivo seria o produzido pelo legislador, reduzindo-se, então, ao direito legal, às leis vigentes no tempo e no espaço (positivismo legalista).  

Como todo conhecimento é conhecimento de algo, não havendo conhecimento sem objeto nem objeto sem conhecimento, uma ontognoseologia5 sobre o direito deve, inicialmente, debruçar-se sobre o direito positivo, que é o objeto empírico, perceptível pelos sentidos e existente no mundo dos fatos, que efetivamente é interpretado e aplicado nas resoluções dos litígios e vivido pelos participantes do sistema interno do direito, desde as partes até as cortes superiores.

A doutrina e a prática jurídica no Brasil são desenvolvidas e realizadas essencialmente por operadores do direito positivo, que, tendo estudado as principais construções teóricas da Ciência Jurídica6 e mais profundamente o seu próprio ramo de atuação profissional e especialização técnica, abordam o conflito com pretensa neutralidade, identificam o texto legal aplicável – p. ex., se a lide é civil, busca-se o Código Civil e assim por diante –, passam a interpretá-lo e construir para ele significados que possam ser legitimados por entendimentos doutrinários ou jurisprudenciais (sempre de acordo com os interesses defendidos) e, ao final, apresentam o que seria a norma jurídica que serve para a resolução do caso concreto.

Como os juristas e os profissionais do Direito – Advogados, Juízes, Promotores, Serventuários etc. – estudam e trabalham primordialmente com o direito positivo (códigos, leis, regulamentos, portarias etc.), que, na verdade, é o único cujas aplicações e consequências podem “sentir” e “tocar” (sendo disso bom exemplo: a coação que sofrem os que desrespeitam à ordem jurídica posta), parece imprescindível compreender os conceitos e institutos jurídicos a partir de uma perspectiva inicial erigida sobre as bases do direito positivo ou, de modo mais abrangente, do positivismo jurídico.

Do ponto de vista teórico e filosófico, a abordagem positivista é justificada pelo fato de que o pensamento jurídico tem seu ponto de partida no direito positivo, que é onde reside a dimensão técnica da experiência jurídica, para a qual se volta a Dogmática Jurídica7, utilizada com absoluta predominância (muitas vezes até mesmo com exclusividade) para a resolução de controvérsias, sobretudo nos países da Europa Ocidental e da América Latina8.

Na sua versão clássica, o positivismo iniciado por Auguste Comte (1798-1857) tinha o propósito de transportar para as ciências sociais os métodos das ciências naturais, a fim de construir demonstrações por meio de raciocínios lógico-formais, como os da matemática9. Aplicado ao direito, o positivismo comtiano implicou na sua redução à sociologia e deslocou os valores éticos e seus juízos para o âmbito da irracionalidade, do cientificamente incognoscível. No entanto, desde o seu aparecimento na história das ideias, o positivismo se subdividiu em diversas vertentes que se formaram pela relativa aceitação ou negação de seus pressupostos metodológicos. Algumas delas serão apresentadas, em especial o positivismo jurídico, que é o veio efetivamente importante para os fins a que se destina este trabalho.

A abordagem positivista dos conceitos jurídicos faz lembrar o positivismo metodológico ou conceitual, para o qual o conceito de direito deve ser apresentado de forma puramente descritiva da realidade empírica, sem o apelo a valorações de qualquer ordem metafísica10. Tem-se, então, uma metodologia positivista para o conhecimento e estudo do direito que se esforça para evidenciar como o direito é (perspectiva descritiva) e não como o direito deveria ser (perspectiva prescritiva).

O positivismo metodológico prescinde, assim, de investigar se o direito vigente em certo tempo e espaço é bom ou ruim, justo ou injusto, equitativo ou iníquo, limitando-se a conhecer e descrever seus procedimentos de criação, modificação, organização e extinção, sua estrutura interna, seus elementos característicos, suas consequências, tal como ocorrem na experiência jurídica11. Para o positivismo metodológico ou conceitual não importa, portanto, o conteúdo do direito, mas apenas como ele se comporta empiricamente.

Ideologias também estão presentes no juspositivismo, como demonstrou Norberto Bobbio, ao falar da existência de uma ideologia característica do positivismo jurídico, que “consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal”, ressalvando que, por se tratar de um aspecto ético do direito, seria mais apropriado falar em “positivismo ético em relação à ideologia jusposivista”12.

Assim, o positivismo ideológico é identificado nos teóricos do direito que defendem o dever absoluto e incondicionado de obedecer às leis por conta de sua validade, independentemente da justiça ou equidade de suas prescrições. Porque é válida a lei e deve ser cumprida e aplicada. Apesar de sua pretensão à neutralidade, “o positivismo ideológico é uma postura valorativa que defende que os juízes devem considerar, em suas decisões, um único princípio moral: o que prescreve observar tudo o que o direito vigente dispõe”13.

3 A DOUTRINA DO DIREITO NATURAL

Adentrar a antiga questão da Filosofia do Direito envolvendo direito natural e direito positivo é indispensável para se compreender o positivismo jurídico14. Uma das primeiras referências a essa divisão entre direito dos homens e direito da natureza (ou divino) parece estar na tragédia “Antígona”, de Sófocles15.

Dois irmãos de Antígona, Etéocles e Polinice, morreram após um duelo e o rei Creonte ordena que se façam honrarias no sepultamento de Etéocles e que Polinice permaneça onde caiu, para que seu cadáver seja devorado pelos abutres16. Antígona não se conforma, alegando à sua irmã Ismênia que Creonte não tem o direito de coagi-la a abandonar o corpo de seu irmão Polinice. Diante da covardia de Ismênia, Antígona replica que, se isso a apraz, despreze então as leis divinas; Ismênia, por sua vez, diz que não as despreza, mas que não tem forças para agir contra as leis da cidade17. A obra do dramaturgo grego Sófocles protagoniza, assim, uma instigante discussão a respeito da validade da lei positiva, que, segundo Antígona, não prevalece diante da lei divina que a autoriza a sepultar seu irmão de acordo com a tradição e os rituais de sepultamento então praticados.

Embora remonte à Antiguidade, com a ideia da existência de um Direito superior dado aos homens pelos deuses, o direito natural teve especial importância durante a Idade Média (século V a XV)18, período em que era comumente identificado com as leis de Deus, eternas e imutáveis, e o direito dos homens que o contrariasse seria inevitavelmente inválido e injusto.

Santo Agostinho (354-430), nas suas “Confissões”, se refere a todo momento às leis eternas, como no item 18 do Livro I, sobre o “Desprezo das leis eternas”, em que repara, conversando em seu íntimo com Deus, “como os filhos dos homens observam diligentemente as regras da ortografia e das sílabas, recebidas dos primeiros mestres, e desprezam as leis eternas da salvação eterna, de Vós recebidas”19.

A doutrina do direito natural aparece também na obra de Santo Tomás de Aquino (1225-1274), que, no século XIII, afirmava a existência da lei divina (parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja), da lei natural (gravada na natureza humana que o homem descobre através da razão) e da lei humana (o direito positivo criado pelas autoridades constituídas)20.

As teorias do direito natural prevaleceram por toda a Idade Média e perpassaram o jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, que extraiu da natureza racional do homem o fundamento do poder político e do direito positivo, em contraposição ao fundamento divino do regime absolutista então vigente21, e também serviu de base teórica para a promulgação das Declarações de Direitos do século XVIII – por exemplo, a Declaração de Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776, e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada na França em 1789.

Em geral, são comuns às diversas manifestações de pensamento sobre o jusnaturalismo as seguintes características: 1ª) a existência de uma ordem jurídica superior à positiva que é observável empiricamente, identificada como “natural”, no sentido de não ter sido criada pelos homens; 2ª) havendo conflito, prevalece o direito natural, que é superior ao direito positivo, ou seja, as normas positivas criadas pelos homens só valem na medida em que são conformes ao direito natural22. Podem ser apontadas, ainda, outras duas particularidades do jusnaturalismo, em contraposição ao juspositivismo: a) o direito natural é universal, vale para toda a raça humana, em qualquer tempo e lugar; o direito positivo é particular, vale para uma sociedade ou comunidade em determinado tempo e espaço; b) o direito natural é imutável; o direito positivo é mutável23.

Não importa se provém da natureza ou da razão humana, o fato é que a existência de uma ordem jurídica natural, válida por si mesma, é negada pelo positivismo jurídico, que somente admite como direito aquele vigente, empiricamente observável24. A sua origem está ligada à formação do Estado moderno, que teve início a partir das deficiências da sociedade política medieval, dentre as quais a crise do sistema feudal que terminou por gerar a busca pela unidade social25. A partir desse momento histórico, o Estado passa a centralizar todo o poder de criação do direito, naquilo que Norberto Bobbio chamou de “processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado”26, e os conflitos humanos passam a ser solucionados com base no direito positivo, nas normas estatais, sem a possibilidade de valorações éticas de qualquer ordem.

Thomas Hobbes (1588-1679) parece ter sido o precursor do positivismo jurídico; ainda que admitisse a existência de leis da natureza imutáveis e eternas27, as diferenciava das leis em sentido próprio, derivadas das autoridades constituídas28. As codificações advindas em fins do século XVIII e princípio do século XIX sedimentam o processo histórico que gerou a prevalência do direito estatal e são o termo inicial do positivismo jurídico propriamente dito. Esse início do movimento juspositivista está relacionado à Escola da Exegese, surgida no século XIX em França, quando do advento do Código de Napoleão (1804), que sustentava um pensamento legalista e lógico-formal (silogístico).

A aspiração a uma abordagem avalorativa e cientificista do direito aparece entre os séculos XVIII e XIX na Escola Histórica do Direito, cujos expoentes foram George Friedrich Puchta (1798-1846)29 e Friedrich Carl Von Savigny (1779-1881)30 e que se caracterizava, basicamente, pela aplicação do chamado “método histórico”, partindo da ideia de que o direito é um produto da história e da cultura humanas. Convém mencionar que a expressão “ciência jurídica” foi gerada pela Escola Histórica, em decorrência do já referido propósito de conferir cientificidade ao conhecimento do direito31.

O positivismo jurídico dominou a primeira metade do século XX. Em termos metodológicos, sua forma mais rigorosa foi desenvolvida por Hans Kelsen (1881-1973), em sua conhecida obra Teoria pura do direito, que se apresenta como uma teoria positivista que recebeu a influência do neokantismo, sobretudo no tocante à noção da “norma fundamental”32.

Kelsen tentou construir um sistema interno hermético33 a partir do direito positivo (normas jurídicas), que segundo ele é o objeto da ciência jurídica (proposições jurídicas), e para isso defendeu a eliminação de posturas ideológicas e a separação entre direito e moral, entre direito e justiça, donde emerge sua forma essencialmente positivista de pensar sobre o direito34. A pureza metodológica da teoria kelseniana do direito reside, portanto, na abstenção dos juízos de valor e na sistematicidade da ciência jurídica.

No tocante à separação entre direito e justiça, Kelsen defende que “não pode existir nenhuma norma do direito positivo considerada como válida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justiça tida simultaneamente como válida”35. Ele explica que a validade da ordem jurídica positiva é independente da validade da norma de justiça, reduzindo, então, toda a justiça ao direito positivo, e destaca que é justamente esse o princípio do positivismo jurídico36. A depuração da teoria jurídica para livrar-se dos juízos de valor e a afirmação de que a única justiça possível é a que está no direito positivo, sendo a justiça absoluta algo irracional e incognoscível, próprias do pensamento kelseniano37, não são, contudo, características de todas as formas de positivismo jurídico. 

Para o neopositivista inglês Hebert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), o direito frequentemente é influenciado pela moral e muitas normas jurídicas de direito positivo contém preceitos morais. Para ele:

[…] não se pode negar em sã consciência que o desenvolvimento do direito tem de fato sido influenciado, em todos os tempos e lugares, tanto pela moral quanto pelos ideais convencionais de grupos sociais específicos, e também por formas esclarecidas de crítica moral oferecidas com insistência por alguns indivíduos cujo horizonte moral transcendeu a moral comumente aceita38.

Hart entende que o positivismo jurídico implica recusar que as leis sejam sempre fruto de preceitos morais, em que pese o sejam com alguma frequência39.

É possível distinguir concepções inclusivistas e exclusivistas entre as inúmeras correntes juspositivistas, no tocante à chamada “tese da separação” entre direito e moral, que enfrenta o problema de ser ou não a lei necessariamente ou conceitualmente dependente de considerações de ordem ética40. Para as concepções inclusivistas, embora o direito positivo seja a fonte primordial para a resolução dos casos litigiosos, a moral e os valores devem determinar, em certas circunstâncias, o conteúdo do direito. A posição contrária, exclusivista, nega essa possibilidade, mantendo a separação entre a lei e a moral41. Kelsen seria então um exclusivista, embora sua teoria seja um caso especial, pois ele próprio admite que a “norma fundamental” (Grundnorm) não é uma norma do direito positivo42.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A esta altura, para concluir este estudo, é possível sintetizar as caraterísticas ou ideias fundamentais do positivismo jurídico, que estão presentes com maior ou menor vigor entre os autores de filosofia do direito que o adotam:

1. Refutação da existência de uma ordem jurídica fora do mundo empírico, válida por si mesma, que possa ser identificada com as leis da natureza ou com as leis de Deus. O direito positivo é o único perceptível, observável e verificável pelo conhecimento sensível e sua validade decorre do fato de ter sido posto pelas autoridades constituídas, que os homens democraticamente escolheram para desempenhar essa função, não havendo, para além disso, qualquer direito natural ou divino que possa ser apreendido pela razão e ao qual o direito positivo deva se conformar.

2. Adoção do método científico ou avalorativo na abordagem do direito, que é visto como um fato e não como um valor, devendo o jurista, assim como o cientista, abster-se totalmente de formular juízos de valor43. A postura aqui é eminentemente neutra e descritiva do fenômeno jurídico, que parte do direito positivo. O propósito então é abster-se de realizar juízos de valor (neutralidade) e apresentar o direito como ele é (atitude descritiva) e não como ele deveria ser (atitude prescritiva).  

3. A fonte primordial do direito é a legislação, ideia que se confunde com o Estado moderno, que avocou para si o monopólio da produção das normas jurídicas. O positivismo jurídico exclui o direito natural e reduz todo o direito ao direito positivo44. Em decorrência disso, emprega uma interpretação mecanicista das normas jurídicas postas, vedando interpretações criativas que não se coadunam com a voluntas legis.

2REALE, Miguel. Direito natural/direito positivo. São Paulo: Saraiva, 1984.

3Para Miguel Reale, o direito positivo é aquele que: “em algum momento histórico, entrou em vigor, teve ou continua tendo eficácia” (REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 17). 

4FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 79.

5ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses, 2011, p. 03.

6“A Ciência do Direito é sempre ciência de um Direito positivo, isto é, positivado no espaço e no tempo, como experiência efetiva, passada ou atual. Assim é que o Direito dos gregos antigos pode ser objeto de ciência, tanto como o da Grécia de nossos dias. Não há, em suma, Ciência do Direito em abstrato, isto é, sem referência direta a um campo de experiência social. Isto não significa, todavia, que ao estudarmos as leis vigentes e eficazes no Brasil ou na Itália, não devamos estar fundados em princípios gerais comuns, produto de uma experiência histórica que tem as mesmas raízes, as do Direito Romano” (REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 17).

7“Pode-se, resumidamente, dizer que a dogmática jurídica possui uma função descritiva, interpretativa e sistematizadora do direito positivo e da práxis jurídica e, finalmente, uma função crítica, verificadora do processo legislativo e da interpretação quanto a erros metodológicos ou materiais e direcionada ao aperfeiçoamento do Direito (Dreier, 1971, p. 58)” (KIRSTE, Stephan. Introdução à filosofia do direito. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 53).

8“Conhecer, no nosso campo, é conhecer o Direito Positivo. É a dimensão técnica sobre a qual já se falou nesse evento. Pensar é parar para pensar o Direito Positivo. Eu creio que a tarefa da Filosofia do Direito é parar para pensar o que é o Direito Positivo. Por que se pára para pensar e quem pára para pensar? Quem pára para pensar são os juristas com interesses filosóficos em função dos problemas colocados pelo Direito Positivo – problemas que não encontram solução e encaminhamento no âmbito estrito do Direito Positivo” (LAFER, Celso. et al. O que é a filosofia do direito? Barueri, SP: Manole, 2004, p. 54). O excerto faz parte das reflexões que formaram a obra citada, colhidas durante reunião de diversos pensadores do Direito ocorrida em 11.11.2003, no auditório XI de Agosto da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

9“Segundo o positivismo comtiano, depois da fase religiosa e da metafísica, o conhecimento culmina na fase positiva, que introduz nas ciências sociais uma precisão análoga à matemática e das ciências naturais. A ciência exata da sociedade é a sociologia, na qual é dissolvido também o direito” (LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito: o Século XX. Trad. Luca Lamberti; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 29).

10NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto; revisão da tradução Denise Mattos Marino. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 43.

11“Segundo essa tese, as proposições sobre as quais o direito dispõe não implicam juízos de valor, sendo verificáveis em relação a certos fatos observáveis empiricamente” (NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto; revisão da tradução Denise Mattos Marino. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 43).

12BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 225.

13NINO, Carlos Santiago. Introdução à análise do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto; revisão da tradução Denise Mattos Marino. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 38.

14“[…] A expressão ‘positivismo jurídico’ deriva da locução direito positivo contraposta àquela de direito natural” (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 15).

15“[…] Um dos primeiros registros na direção desta que pode ser dita uma das características da modernidade é relatado por Sófocles em sua célebre tragédia Antígona, não sem razão uma das mais comentas obras da literatura universal nas faculdades de direito. Para Antígona já está perfeitamente clara a ideia de que o direito que o tirano quer e o direito que ela quer não inteiramente diferentes: o dele é auto-referencial, baseia-se em sua vontade de chefe; o que ela quer tem por base uma força maior que qualquer vontade, vem dos próprios deuses” (ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 125-126).

16SÓFOCLES, 496-406 a.C. Antígona. Tradução J. B. de Mello e Souza, 2005, p. 06. Ebook. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/antigone.pdf Acesso em: 09 set. 2024.

17SÓFOCLES, 496-406 a.C. Antígona. Tradução J. B. de Mello e Souza, 2005, p. 09. Ebook. Disponível em: http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/antigone.pdf Acesso em: 09 set. 2024.

18“But that remarkable achievement would probably not have been possible had not notion of natural law undergone a thorough transformation. The lawyers of the Church – the Canonists – stand out among medieval lawyers for the freedom and daring with which they recast that whole problem of law and morals. They gave natural law an unprecedented coherence, clearness and force. Canon law has been said, and correctly, to constitute the principal vehicle, in the Middle Age, of the doctrine of the law of nature” (D’ENTREVÈS, Alessandro Passerin. Natural law: an introduction to legal philosophy. Hutchinson’s University Library, London, 1970, p. 38).

19AGOSTINHO, Santo. Bispo de Hipona, 354-430. Confissões. Trad. J. Oliveira Santos, A. Ambrósio de Pina. 1. ed. São Paulo: Folha de S. Paulo, 2010, p. 34).

20BODENHEIMER, Edgar. Ciência do direito: filosofia e metodologia jurídicas. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 38; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 10.

21SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 174.

22ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 124.

23BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 23.

24ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 132.

25DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 77-78. Mais adiante, ao apresentar o seu conceito de Estado, Dallari chega a identificá-lo com a própria ordem jurídica, dando mostras de sua atitude juspositivista: “Em face de todas as razões até aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a conveniência de acentuar o componente jurídico do Estado, sem perder de vista a presença necessária dos fatores não jurídicos, parece-nos que se poderá conceituar o Estado como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos. A noção de poder está implícita na de soberania, que, no entanto, é referida como característica da própria ordem jurídica. A politicidade do Estado é afirmada na referência expressa ao bem comum, com a vinculação deste a um certo povo, e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ação jurídica e política do Estado, está presente na menção a determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 122).

26BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 27.

27“As leis da natureza são imutáveis e eternas, pois a injustiça, a ingratidão, a arrogância, o orgulho, a iniquidade, a acepção de pessoas etc. jamais podem ser tornados legítimos. Pois nunca poderá ocorrer que a guerra preserve a vida e a paz a destrua” (HOBBES, Thomas, 1588-1679. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva, Cláudia Berliner. 3. ed. brasileira supervisionada por Eunice Ostrensky. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 136).

28“A estes ditames da razão os homens costumam dar o nome de leis, mas impropriamente. Pois eles são apenas conclusões ou teoremas relativos ao que contribui para a conservação e defesa de cada um, enquanto a lei, em sentido próprio, é a palavra daquele que tem direito de mando sobre outros. No entanto, se considerarmos os mesmos teoremas como transmitidos pela palavra de Deus, que tem direito de mando sobre todas as coisas, nesse caso serão propriamente chamados de leis” (HOBBES, Thomas, 1588-1679. Leviatã. Trad. João Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva, Cláudia Berliner. 3. ed. brasileira supervisionada por Eunice Ostrensky. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 137).

29O autor é conhecido por ter iniciado a chamada “jurisprudência dos conceitos”, que privilegia um sistema conceitual de conhecimento, chegando a falar de uma “genealogia dos conceitos”.

30“Resumindo: desde o começo é característica de SAVIGNY a exigência de uma combinação dos métodos ‘histórico’ e ‘sistemático’, referindo-se à formação de cada lei dentro de uma certa situação histórica e propondo-se este compreender a totalidade das normas e dos institutos jurídicos subjacentes como um todo englobante. […] Pois o que veio a influir mais tarde foi, além da perspectiva histórica, a ideia de sistema ‘científico’ construído a partir dos conceitos jurídicos – ideia que serviu de ponto de arranque para a ‘Jurisprudência dos conceitos’, em que não deve incluir-se, ou então apenas com reservas, o nome do próprio SAVIGNY” (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. José Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 18-19).

31GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.

32LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito: o Século XX. Trad. Luca Lamberti; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 33 e 37-38.

33LOSANO, Mário G. Sistema e estrutura no direito: o Século XX. Trad. Luca Lamberti; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 46-47 e 95-96.

34“A pretensão de distinguir Direito e Moral, Direito e Justiça, sob o pressuposto de uma teoria relativa dos valores, apenas significa que, quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem jurídica e um dos vários sistemas de Moral, e não a relação entre àquela e ‘a’ Moral. Desta forma, é enunciado um juízo de valor relativo e não um juízo de valor absoluto. Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 75-76).

35KELSEN, Hans, 1881-1973. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 09-10.

36“[…] Abstrair da validade de toda e qualquer norma de justiça, tanto da validade daquela que está em contradição com uma norma jurídica positiva como daquela que está em harmonia com uma norma jurídica positiva, ou seja, admitir que a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça – o que significa que as duas normas não são consideradas simultaneamente válidas – é justamente o princípio do positivismo jurídico” (KELSEN, Hans, 1881-1973. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 11).

37Ao comentar Platão, para quem o justo e apenas o justo é feliz, e aspiração dos homens à justiça e à felicidade, Kelsen afirma o seguinte: “Nenhuma justiça simplesmente relativa, apreensível pela razão humana, pode atingir este fim. Uma tal justiça relativa apenas conduz a uma satisfação muito parcial. A justiça pela qual o mundo clama, ‘a’ justiça por excelência é, pois, a justiça absoluta. Esta é um ideal irracional. Com efeito, ela só pode emanar de uma autoridade transcendente, só pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justiça e, juntamente com ela, também a realização da justiça têm de ser relegadas do Aquém para o Além – temos de nos contentar na terra com uma justiça simplesmente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem jurídica positiva e na situação de paz e segurança por esta mais ou menos assegurada. Em vez da felicidade terrena, por amor da qual a justiça é tão apaixonadamente exigida, mas que qualquer justiça terrena relativa não pode garantir, surge a bem-aventurança supraterrena que promete a justiça absoluta de Deus àqueles que Nele creem e que, consequentemente, acreditam nela. Tal é o engodo desta eterna ilusão” (KELSEN, Hans, 1881-1973. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 65-66).

38HART, H. L. A., 1907-1992. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara; revisão da tradução Marcelo Brandão Cipolla; revisão técnica Luiz Vergílio Dalla-Rosa. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 239.

39“Aqui, consideraremos que a expressão ‘Positivismo Jurídico’ designa a afirmação simples de que não necessariamente é verdade que as leis reproduzam certas exigências da moral ou as satisfaçam, embora de fato o tenham feito com certa frequência” (HART, H. L. A., 1907-1992. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara; revisão da tradução Marcelo Brandão Cipolla; revisão técnica Luiz Vergílio Dalla-Rosa. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 240).

40“The minimal content of the separation thesis consists in the claim that determining what the law is does not necessarily, or conceptually, depend on moral or other evaluative considerations about what the law ought to be in the relevant circunstamces” (MARMOR, Andrei. Legal positivism: still descriptive and morally neutral. Los Angeles: University of Southern California Law School, 2005, p. 5.

41MARMOR, Andrei. Legal positivism: still descriptive and morally neutral. Los Angeles: University of Southern California Law School, 2005, p. 05.

42“É verdade que a norma fundamental não é uma norma do direito positivo, isto é, de uma ordem coativa globalmente eficaz posta através da legislação ou do costume. Este é, porém, o único ponto em que existe uma certa semelhança entre a teoria da norma fundamental e a do jusnaturalismo. Em todos os outros pontos as duas teorias estão em diametral oposição uma à outra” (KELSEN, Hans, 1881-1973. O problema da justiça. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 115).

43“O direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor” (BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 131).

44BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 27.

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1Doutorando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela USP (2020-). Doutorando em Direito pela Universidade de Salamanca (Espanha) (2019-). Mestre em Direito pela Escola Paulista de Direito (2014-2016). Pós-graduado em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC/MG) (2009-2011). Graduado em Direito pela Fundação de Ensino Octávio Bastos (1999-2004). B. Principais áreas de pesquisa interdisciplinar: Filosofia do Direito, Teoria do Direito, Interpretação Jurídica, Lógica Abdutiva, Pragmatismo, Análise Econômica do Direito, Eutanásia. C. Atuação profissional: Advogado. Presidente do Conselho Curador da Fundação para o Desenvolvimento das Artes e da Comunicação (Fundac). Experiência nas áreas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Terceiro Setor, Direito Civil, Direito Processual Civil e Métodos Alternativos de Solução de Conflitos.