REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ra10202601302045
Friederik Minervini Bassani
Orientador: Professor Éder Raul Gomes de Sousa
RESUMO
O objeto de estudo da presente monografia é o conceito de justiça e direito segundo Immanuel Kant, o que será realizado a partir de compreensão histórica sobre a formação do direito e o conceito de justiça, bem como do estudo de importantes teorias desenvolvidas pelo autor, o qual será entendido, no presente, como um jusnaturalista na fundamentação, porém, juspositivista na estrutura do ordenamento jurídico. Para a consecução dos objetivos propostos, adota-se a pesquisa bibliográfica, fundamentada em obras, artigos e estudos relevantes sobre o tema. A amostra documental será composta, ainda, por legislações relacionadas à temática, jurisprudências e doutrinas.
Palavras Chaves: Direito. Justiça. Jusnaturalismo. Juspositivismo. Kant.
ABSTRACT
The object of this monograph is the concept of justice and law according to Immanuel Kant, developed through a historical understanding of the formation of law and the concept of justice, as well as the analysis of relevant theories formulated by the author. Kant is understood, in this study, as a thinker who is jusnaturalist in the foundation of his theory, while adopting a juspositivist structure in the organization of the legal system. To achieve the proposed objectives, the research is based on a bibliographical review of works, articles, and studies relevant to the theme. The documentary corpus also includes legislation related to the subject, as well as jurisprudence and legal doctrine.
Keywords: Law. Justice. Jusnaturalism. Juspositivism. Kant.
O presente estudo tem por objetivo proporcionar uma compreensão mais abrangente acerca do direito e a justiça segundo o ilustre pensador Immanuel Kant.
Para atingir os objetivos aqui traçados, no primeiro capítulo parte-se de uma análise histórica da formação do direito e do conceito de justiça ao longo das diversas etapas da organização social. A seguir, estuda-se questões atinentes ao fundamento de validade do direito segundo correntes juspositivista e jusnaturalista, com proposito de situar o pensamento Kantiano entre essas tradições teóricas.
Por fim, procede-se á análise da teoria desenvolvida por Kant, especialmente na obra “metafísica dos costumes”, na qual são examinadas questões relativas a distinção entre direito e moral, ao conceito de liberdade e, por conseguinte, os conceitos de justiça e direito segundo o autor.
1. CRIAÇÃO DO DIREITO E JUSTIÇA: ANÁLISE HISTÓRICA
A compreensão do surgimento do direito e da justiça ao longo da história revela-se indispensável para o exame de institutos que estruturam a vida em sociedade. Trata-se de conceitos que não surgem de forma acabada, mas que se constroem progressivamente a partir das necessidades sociais, políticas e culturais de cada período histórico. O direito, desde suas manifestações mais primitivas, apresenta-se como instrumento de organização social, buscando regular condutas e possibilitar a convivência entre os indivíduos. Já a justiça, embora constantemente invocada, assume contornos variados conforme o contexto histórico em que se insere, sendo objeto de permanente debate filosófico e jurídico.
Dessa forma, antes de se analisar a concepção de justiça segundo Immanuel Kant, torna-se necessário percorrer, ainda que de forma sintética, o desenvolvimento histórico do direito e da ideia de justiça nas diferentes formas de organização social.
No período da pré-história, a organização social era incipiente e as relações humanas estavam fortemente condicionadas à sobrevivência. As condutas dos indivíduos eram orientadas, sobretudo, pela força e pela necessidade de preservação da vida, inexistindo um sistema normativo estruturado nos moldes contemporâneos.
Conforme destacam Pissarra e Fabbrini (2007.p.7), à medida que os indivíduos passaram a perceber suas diferenças pessoais, tornou-se inviável estabelecer normas de conduta fundadas exclusivamente nessas distinções. Surge, assim, a necessidade de um referencial superior às particularidades individuais, capaz de regular o uso da força e estabelecer limites mínimos de convivência. Nesse contexto embrionário, desponta a noção de justiça como mecanismo voltado não apenas à contenção da violência, mas também à busca de certo equilíbrio entre os membros do grupo.
1.2 Do Estado Antigo, Oriental ou Teocrático
O denominado Estado Antigo refere-se às primeiras formas de organização estatal identificadas nas civilizações orientais e mediterrâneas. Segundo Dallari (2011), nesse período não se verifica uma separação clara entre Estado, religião, família e organização econômica, formando-se uma estrutura unitária e profundamente marcada pela religiosidade.
Segundo Dallari (2011) a justiça vigente nesses Estados estava intimamente associada à vontade divina. O justo e o injusto eram definidos a partir de preceitos religiosos ou das decisões do governante, considerado representante ou, em alguns casos, a própria personificação da divindade. Em determinadas sociedades, o poder do governante encontrava limites impostos por uma classe sacerdotal, responsável por interpretar a vontade divina e influenciar as decisões políticas e jurídicas. Em ambos os casos, a justiça não se apresentava como fruto de deliberação racional coletiva, mas como expressão de um poder transcendental.
Wolkmer (2006), ao tratar do direito na Grécia antiga, ressalta ser comum a divisão em vários períodos: o arcaico – do oitavo ao sexto século a.C., quando se iniciam as Guerras Pérsicas; o clássico – quinto e quarto séculos a.C.; o helenístico – desde Alexandre Magno até a conquista romana do Mediterrâneo oriental; o romano – fixado a partir da derrota de Antônio e Cleópatra por Augusto. Segundo o autor, no entanto, o período de maior importância para o estudo do direito e da justiça na região é o período no qual se inicia o aparecimento da polis, em meados do século VIII a.C.
A cidade mais estudada é Atenas cuja democracia melhor se desenvolveu dentro das polis, ocorre, contudo, que, mesmo em Atenas, autores apontam para a existência de falhas tendo em vista que, embora de fato houvesse uma concepção de democracia no período, pequenos grupos da elite detinham maior poder.
Sobre o tema, Dias (2004, p. 50):
Politicamente a polis era observada como possuidora do caráter democrático, entretanto, havia uma classe política que encerrava imensa participação política nestas sociedades, sendo bastante restrita a autonomia de vontades nas relações privadas. Ainda assim, mesmo possuindo o jargão de democrática havia nítido o controle político por pequenos grupos elitários, de modo que tal democracia era voltada apenas a uma restrita parcela da população, pois, caso contrário, não se haveria de perpetuar o poder destes grupos nas polis. É clarividente que a Justiça praticada na polis era a Justiça ditada pelo grupo elitário restrito que detinha os poderes políticos, segundo um regime de aparente democracia que possuíam, fato do qual fazemos prova com o próprio supedâneo histórico já mencionado, vez que a injustiça social já se iniciava pela restrição das votantes ao sistema “democrático”, de modo que a Justiça efetivamente era praticada, mas não a da polis, e sim a dos interesses dos grupos de elite que a compunham e a ordenavam socialmente e politicamente. Fato do qual se faz prova demonstrando-se a transcrição de Aristóteles contra os grupos elitários que predominavam a Justiça na constituição de Atenas: “Claro está então que as constituições que objetivam o bem comum estão certas, de acordo com a justiça absoluta, enquanto as que objetivam somente o bem dos governantes estão erradas. São desvios, divergências do padrão correto. São como o governo do senhor sobre o escravo, quando o interesse do senhor é supremo.”
Assim, embora tenhamos um ideal democrático na Grécia antiga cujos princípios são até os dias atuais observados, a Justiça do período era, de forma majoritária, determinada por grupos da elite, os quais ditavam normas capazes de os favorecer. Frisa-se, no entanto, que ainda que houvesse desigualdade dentro da democracia grega, a justiça era, de acordo com a maior parte dos filósofos da época, aquilo que trazia um bem maior à polis.
A civilização romana se consolidou a partir da conquista de territórios, havendo, portanto, ideal ímpar de justiça na medida em que agrupou em si, por meio da conquista mediante força, diversas culturas. Apesar disso, estudiosos sobre o tema costumam definir algumas bases de especial relevância do direito e no ideal de justiça romano.
Nesse sentido, Dias (2004) leciona que uma característica essencial do Estado Romano era a base familiar, o próprio Estado primitivo haveria surgido de uma organização familiar, mas, apesar disso, tal qual ocorria no Estado Grego, a efetiva participação era restrita à parcela da população. O autor ainda ressalta que o ordenamento jurídico romano deu fundamento a uma série de institutos jurídicos utilizados até os dias atuais.
Nesse sentido, Wolkmer (2006, p. 99):
O direito romano continua vivo em várias instituições liberais individualistas contemporâneas, principalmente naquelas instituições jurídicas concernentes ao direito de propriedade no seu prisma civilista e ao direito das obrigações, norteando o caráter privatístico do nosso Código Civil, priorizador da defesa da propriedade como direito real, erga omnes, absoluto, portanto, como um direito ilimitado, calcado no privilégio de usar Uus utendi), gozar Uus fruendi) e abusar da coisa Uus abutendi), justificando inclusive o desforço in continenti (art. 502 do Código Civil brasileiro), ou seja, a legítima defesa da posse. Desta fonna, a reapropriação formal dos conceitos jurídicos romanos adaptou-se historicamente à organização do cálculo racional, à previsibilidade das expectativas exigi das pelo mercado e à certeza jurídica, como fatores obliteradores em muitas circunstâncias de uma idéia mais ampla de justiça social, nas sociedades capitalistas modernas e no colonialismo e neocolonialismo típicos das economias pré-capitalistas coloniais e dos países constituintes da periferia do sistema capitalista atual.
No que tange à justiça na sociedade romana, Dias (2004, p. 44): “o caráter romano de justiça era a decisão adotada em Roma e nos territórios conquistados que trouxesse a aprovação coletiva do povo romano, e, por conseqüência, a satisfação geral daquela sociedade”.
O Estado Medieval, para Dallari (2011), constitui o período mais instável e heterogêneo, o que torna dificultosa a busca por características desse Estado, embora seja possível o estabelecimento de princípios informativos que integrando novos fatores, quebraram a rígida e bem definida organização romana, revelando novas possibilidades e novas aspirações, o que tem como consequência o posterior surgimento do Estado moderno. Ainda segundo o autor as principais características do Estado medieval são o cristianismo, as invasões dos bárbaros e o feudalismo.
Quanto ao cristianismo, é importante mencionar que, segundo Dallari (2011) a Igreja Católica, ainda, buscava consolidar seu Poder, assim, embora estimulasse a afirmação da monarquia como unidade política, buscava se manter no Poder, razão pela qual o período é marcado por uma constante luta entre o Papa e o monarca, que, muitas vezes, recusava se submeter a autoridade da Igreja.
O feudalismo e as invasões bárbaras também se mostram relevantes para o conceito de justiça do período na medida em que, como menciona Dallari (2011), em consequências das invasões e guerras internas, o desenvolvimento do comércio era difícil, razão pela qual valorizava-se, nos feudos, a posse de terras de onde toda a sociedade retirava seu sustento.
Insta consignar, ainda, que, de acordo com Wolkmer (2006), o período medieval deixou dois grandes institutos como legado para o direito ocidental, quais sejam, o inquérito e a dogmática. Quanto à dogmática, tem-se que o direito canônico foi gerado apresentando-se institucionalmente como “lugar que sabe”, ou seja, como oráculo do poder, para se perceber, no final, de que maneira pôde a dogmática ser usada indiscriminadamente como instrumento de disciplina, alienação e sujeição teórica e social, forjando a própria estrutura do direito moderno através da violência simbólica; o inquérito, por outro lado, é meio inquisitório de se chegar à “justiça” com imposição da verdade pelos detentores de poder como um saber inquestionável.
Para Dias (2004) o papel da Igreja nesse período não o de substituir o Estado e participar na formação da justiça, mas sim delimitar padrões que seriam motivadores da sua infusão no Império que acreditava se ver prestes a ser construído, somente neste sentido pregava a Igreja em tal época histórica. Ainda segundo o autor não havia, na prática da Justiça do período, qualquer tipo de igualdade social.
De acordo com Wolkmer (2006), as deficiências da sociedade medieval determinavam características essenciais para a formação do Estado Moderno, no qual a aspiração à antiga unidade do Estado romano cresce e se intensifica. Nesse período, o sistema feudal ampliou o número de proprietários e os senhores feudais, já não toleravam as exigências de monarcas aventureiros e de circunstância, que impunham uma tributação indiscriminada e mantinham um estado de guerra constante, que só causavam prejuízo à vida econômica e social
Em que pese se verifique, nesse período, avanços relevantes especialmente em decorrência dessa busca pela unidade, Dias (2004) leciona que a Justiça continua adstrita à elite, não possuindo documentos que comprovem grandes criações políticas ou jurídicas, há, no entanto, destaca-se o caráter social da justiça no Estado moderno, vez que ainda buscava-se o benefício da menor tributação pelos senhores feudais, enquanto outros que nada tinham lutavam pela própria subsistência aos mandos dos proprietários que detinham terra e poder neste período.
1.7 Estado Contemporâneo e Neoconstitucionalismo
O fim da idade moderna é marcado predominantemente pela ênfase a necessidade de retomada de temas essenciais e modificação de certos paradigmas.
No presente estudo, analisar-se-á o neoconstitucionalismo, partindo-se do pressuposto de ser ele a marca central da concepção de justiça atual.
O Constitucionalismo contemporâneo, portanto, como sucessor do constitucionalismo social da idade moderna, emerge após a Segunda Guerra Mundial, ocasião em que nota-se que, o positivismo jurídico e as concepções política e jurídica de Constituição foram insuficientes para prover o bem-estar social. Segundo Nunes Júnior (2019, p. 85): “Esse novo movimento não tem o escopo de contestar as conquistas do Constitucionalismo Moderno (a limitação do poder do Estado), mas visa aperfeiçoar novas práticas, estabelecer novos paradigmas”.
O fator histórico do neoconstitucionalismo portanto foi a Segunda Guerra Mundial a qual, após, filosoficamente, buscou-se superar o positivismo jurídico em decorrência das muitas das atrocidades cometidas com fundamento na Lei. Teoricamente ganha força a concepção normativa de Constituição, cunhada por Kunrad Hesse, pois, entende-se que, agora, a constituição deve ter força jurídica, não apenas política, deve ter imperatividade capaz de conformar o Poder Legislativo, Judiciário e Executivo.
Sobre os fatores que deram origem ao movimento neoconstitucionalista, Nunes Júnior (2019, p. 86/88):
Após a Segunda Guerra Mundial, chegou-se à conclusão do quão perigoso e nocivo foi o positivismo “legicentrista”. Os tiranos perceberam que a melhor maneira de executar a barbárie era inseri-la na legislação. Como disse José Carlos Francisco, “dentre os fatos que motivaram o surgimento do neoconstitucionalismo está, primeiramente, a preservação de direitos humanos e humanitários e proteção contra arbitrariedade das leis […] Como vimos anteriormente, o marco filosófico do neoconstitucionalismo é o declínio do positivismo jurídico, dando ensejo ao chamado pós-positivismo. O positivismo foi a maneira perfeita encontrada pela burguesia para garantir suas pretensões, assim que assumiu o poder depois das revoluções burguesas. Antes disso, a burguesia baseava-se no jusnaturalismo para atacar as monarquias absolutistas e as injustiças praticadas pelo monarca. Não obstante, ao assumir o poder, não era mais necessário defender direitos não positivados. Bastava colocar seus valores na legislação. […] O principal marco teórico do neoconstitucionalismo é o reconhecimento da “força normativa da Constituição”. Essa foi uma importantíssima mudança de paradigma. A Constituição deixou de ser um documento essencialmente político, com normas apenas programáticas, e passou a ter força normativa, caráter vinculativo e obrigatório.
Como consequência direta da força normativa da constituição, tem-se uma nova visão em relação aos princípios que, deixou de ter caráter puramente interpretativo, e passou a exercer força normativa pautando todo o ordenamento jurídico. Ronald Dworking apud Nunes Júnior (2019, p. 90), conceitua o princípio como um “padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.
Nunes Júnior (2019) leciona que a força normativa dos princípios é tamanha que podem se sobrepor às regras, havendo exemplos disso em decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132), uma segunda consequência do neoconstitucionalismo é a expansão da jurisdição constitucional de modo que o Poder Legislativo, antes supremo, perde força, sendo substituído pela supremacia da Constituição.
A justiça, assim, passa a ser realizada pelo Poder Judiciário como protagonista, já que, esse órgão controla, de forma mais efetiva, os atos legislativos, além de realizar o controle de políticas públicas. Como consequência desta expansão, o Poder Judiciário assume o protagonismo, exercendo maior controle sobre os demais poderes, controlando políticas públicas e buscando dar efetividade às normas constitucionais.
Nesse sentido, Nunes Júnior (2019, p. 93):
Por fim, outra consequência marcante (e polêmica) do neoconstitucionalismo é um maior protagonismo do Poder Judiciário, exigindo a implantação de políticas públicas e o cumprimento das normas constitucionais. A consequência é realmente lógica: se a Constituição é a norma mais importante do ordenamento jurídico e vincula todos os Poderes do Estado, sendo o Judiciário o guardião da Constituição, é natural que exija o cumprimento das normas constitucionais, até mesmo as definidoras de direitos sociais (que exigem do Estado uma prestação). A esse maior protagonismo do Poder Judiciário vem sendo dado o nome de “ativismo judicial”
O fenômeno do neoconstitucionalismo, portanto, prioriza a atuação do Poder Judiciário com a finalidade de garantir a aplicação máxima das normas Constitucionais. Essa ideologia foi impulsiona pela Segunda Guerra Mundial e tem como fundamento precípuo consagrar a dignidade humana em todas as suas esferas, assim, passa-se de um “Estado de Direito” para um “Estado Democrático de Direitos”.
2. FUNDAMENTO DE VALIDADE DO DIREITO
Uma vez compreendidos os ideais de justiça e sua evolução dentro da sociedade ocidental, revela-se essencial a análise acerca dos fundamentos de validade do direito. Ao longo da história duas foram as principais correntes sobre as quais se debruçaram grandes estudiosos a fim de explicar o fundamento de validade do direito, quais sejam: jusnaturalismo e juspositivismo.
Para se compreender cada uma dessas correntes importa tecer considerações acerca da diferença entre direito natural e direito positivo. O direito natural deve ser compreendido com o direito não descrito em normas, não se trata de uma criação do homem, mas sim de um direito pré-existente e inerente à própria condição humana. O direito positivo, por outro lado, é o direito criado pelo homem a fim de disciplinar a convivência em sociedade.
Assim, a primeira convergência que se pode citar com relação ao jusnaturalismo e ao positivismo jurídico, seguindo os ensinamentos de Marcelo Campos Galuppo (2013), é que ambas são teorias que buscam dar fundamento ao direito positivo, ou seja, buscam esclarecer por qual motivo e de qual forma as normas positivadas devem ser aplicadas em sociedade.
Ao se analisar a história por trás do surgimento das supracitadas teorias verifica-se que, em um primeiro momento, o direito natural e, por consequência, a corrente jusnaturalista, predominava na sociedade, foi com o período pós revolução industrial que o direito positivo, e a corrente a favor do positivismo jurídico, passou a ganhar espaço.
Os principais autores defensores da teoria jusnaturalista, segundo Galuppo (2013) são Hugo Grócio, Tomás Hobbes, Samuel Putendorf e Cristian Thomasius; por outro lado, o positivismo jurídico tem como defensores Hans Kelsen, Noberto Bobbio e Joseph Raz.
Em que pese a existência de convergências entre as teorias, vez que ambas buscam dar fundamento ao Direito, o objeto central da apreciação do direito por cada uma delas se diferencia, de modo que as teorias se mostram antagônicas.
O jusnaturalismo compreende que o direito positivo se fundamenta no direito natural, de modo que o direito deve se basear na moral que seria natural ao ser humano. Norberto Bobbio (2016), em crítica ao jusnaturalismo, ressalta que muitos autores compreendem que o direito natural sequer seria um direito, vez que ausente efetividade. Segundo o autor, o direito natural é tão condescendente que a própria palavra natureza não encontra significado comum entre os filósofos e o próprio direito natural faz com que seus estudiosos tenham interpretações divergentes quanto ao que seria, de fato, “natural”.
Desta feita, os problemas que acompanham o jusnaturalismo pairam principalmente sobre a dificuldade de se explicar o direito positivo, como direito fundamentado no direito natural. Ora, sequer mostra-se possível delimitar o que vem a ser natural de forma universal, de modo que, diante de um conflito de normas, utilizar-se o “direito natural” baseado na moral a fim de justificar o direito positivo tem grande potencial de gerar atitudes tirânicas por parte do aplicador da Lei.
Por outro lado, o positivismo jurídico fundamenta a supremacia do direito positivo sobre todas as demais manifestações do direito, de forma que se atribui ao povo, por meio de uma única autoridade central, o domínio sobre todo o direito. O ponto principal do positivismo jurídico e, concomitantemente, maior problema que o acompanha é a neutralidade.
Segundo esta teoria o direito deve ser escrito e interpretado de forma completamente neutra, sem possibilidade de valoração com base na moral humana, tendo em vista que se compreende moral como atributo individual de cada ser humano que compõe o corpo social, de modo que a moral de um indivíduo pode não convergir com a moral de outro, assim, o ponto mais decisivo do jus positivismo seria a separação clara entre a moral e o direito. Ocorre que a interpretação puramente neutra do direito, compreendendo-se pela aplicação literal e restrita da norma, sem valoração quanto ao seu conteúdo, também pode dar margem a tiranias, vez que tornar-se-ia possível a aplicação de normas completamente prejudiciais à sociedade. A teoria do positivismo jurídico evoluiu de modo que estudiosos como Gustav Radbruch (1965) entendem que o conflito entre a moral e o direito toca o problema do conflito entre a justiça e a certeza jurídica (condição para funcionalidade autoritativa do direito estatal), de modo que o conflito entre direito e justiça se resolveria em favor do direito. Contudo, quando o conflito entre justiça e direito puder causar desigualdades não haveria conflito entre direito e justiça propriamente dito, mas sim entre uma lei antijurídica (que viola a própria essência do direito que busca igualdade) e o direito, de modo que se tornaria impossível a aplicações de normas tirânicas e preconceituosas, como o “Apartheid” que, por si só, desrespeita a própria essência do direito.
2.1 A Justiça segundo a Concepção Jusnaturalista
Nos termos já estudados, o jusnaturalismo corresponde à corrente que defende que o fundamento de validade do direito é natural, ou seja, decorre da própria existência humana, de modo que o direito independeria da atividade humana de positivação. Para o presente estudo, no entanto, insta aprofundar a matéria a fim de compreender o que a corrente jusnaturalista entende como justiça.
Ao debater as dimensões políticas da justiça, Avritzer et al. (2013), expõe que a corrente jusnaturalista utiliza o direito natural para explicar a justiça, de modo que o direito, para ter legitimidade e poder de obrigar os membros da sociedade, deve se fundar na natureza. Segundo o autor, há, no entanto, questões sobre o que seria corretamente compreendido como “natural”, além disso, muitos autores, erroneamente, criticam o direito natural em razão de sua imutabilidade, ocorre, no entanto, que o direito natural é dinâmico na medida em que deve observar a equidade em cada situação concreta.
Avritzer et al. (2013) esclarece, ainda, que a natureza possui suas leis, mas não é estática e se caracteriza fundamentalmente pelo movimento, existe, para esta corrente, uma “Lei verdadeira”, a reta razão em harmonia com a natureza, difundida em todos os seres, apartando-nos da injustiça, contudo, na aplicação do ideal de justiça é necessário recorrer à equidade como virtude maior, isto é, qualidade do homem justo que não atribui nada a si mesmo, mas tem sempre o outro como referência.
Desse modo, segundo o autor, ao invés de se ater à generalidade da lei positiva, deve-se, em prol da justiça, procurar observar, nos casos particulares, as diferenças de natureza das coisas às quais se aplica a lei.
Para Vasconcelos e Miranda (2013), o direito natural parte de uma noção intuitiva de justiça, o que se denomina direito natural ou ideal é, na verdade, um direito real, posto que tem origem no homem, desse modo, o direito natural transcende o direito positivo na medida em que parte do senso partilhado pelos indivíduos, pertencentes a determinado grupo social, acerca do que é moral ou imoral, certo ou errado.
Nesse interim, verifica-se que o direito natural se fundamenta na existência de um direito partilhado por todos os seres que compõe a sociedade, a ideia de justiça para o jusnaturalismo, desse modo, corresponde àquilo que se encontra de acordo com a natureza humana. Assim, justa seria a Lei que observa a “Lei natural” que corresponde a um consenso moral dentro das sociedades, a qual, no entanto, não deve ser vista como absolutamente imutável na medida em que sua aplicação deve ser feita de forma equitativa, em respeito às peculiaridades de cada situação em concreto.
2.2 A Justiça segundo a Concepção Juspositivista
A concepção juspositivista, na contramão do que defendiam os autores jusnaturalistas, defende a ideia de que inexiste um direito natural obrigatoriamente imposto a todos, na medida em que o homem, ao decidir viver em sociedade, tem o poder de definir sua justiça e alterá-la de acordo com as evoluções sociais.
Um dos mais importantes defensores do juspositivismo é Hans Kelsen, autor, conhecido pela obra “teoria pura do direito”, que tem como objetivo desenvolver uma teoria na qual o direito é visto como ciência pura, que não se subordina às demais ciências de ordem moral e valorativa. A teoria de Kelsen, no entanto, não se confunde com uma “teoria do direito puro” na medida em que, enquanto está afirma que o direito é absolutamente livre de interferências dos outros ramos do conhecimento, a teoria de Kelsen tenta criar uma ciência propriamente jurídica, evitando sincretismo metodológico, delimitando o objeto da ciência jurídica e excluindo aquilo que rigorosamente não se possa chamar de direito, sem deixar de reconhecer sua existência.
Segundo Sgarbi (2019) a Teoria de Hans Kelsen tem como objetivo elevar o direito ao status de conhecimento científico, segundo o autor, “considerando as consequências de um ato, cabe ao jurista dizer as possibilidades jurídicas estatuídas na ordem jurídica em questão”. Assim, sob o ponto de vista do positivismo jurídico, verifica-se que o direito, como ciência, possui uma resposta para o caso concreto, seu fundamento de validade se encontra dentro do próprio ordenamento jurídico não sendo necessário de valer de nenhum fundamento de ordem moral ou valorativa, como no direito natural, para definição naquilo que se entende como justiça.
2.3 Situando o Pensamento de Immanuel Kant entre as Correntes
Immanuel Kant é um importante autor dentro do tema jusnaturalismo e juspositivismo, sendo essencial para atingir os objetivos do presente estudo, situar o autor entre as concepções acima explicadas que buscam fundamentar o direito e a justiça.
A priori, importa mencionar que Kant cria sua teoria sobre o direito especialmente fundado no que denominou de “imperativo categórico”. Senão vejamos.
Segundo o imperativo categórico da Lei moral, a justiça ou não de determinada ação humana pode ser avaliada de acordo com o “teste de universalização”, o qual consiste em avaliar se aquela ação poderia ser praticada universalmente por todos os indivíduos sem danos à sociedade. Se a resposta for positiva, a ação será tida como correta, por outro lado, se a resposta for negativa, a atitude e incorreta e injusta.
Nesse sentido, tem-se que, para Kant, não se pode haver exceções, a justiça está na universalização, de modo que é necessário que a norma seja aplicável a todos os indivíduos sem prejuízos à sociedade para que possa ser considerada justa.
Diante desse pensamento, costuma-se situar Kant dentro da concepção naturalista na medida em que o imperativo categórico poderia funcionar como verdadeiro “direito natural imutável” a ser necessariamente observado para consecução da justiça. Ocorre, no entanto, que há forte corrente, a qual será adotada no presente estudo, que entende estar a teoria de Kant entre as correntes jusnaturalista e juspositivista, nesse sentido, segundo Coutinho; Alvin e Rocha (2016, p. 329) “o direito em Kant é jusnaturalista na fundamentação, mas juspositivista na estrutura”.
Nos estudos de Alvin e Rocha (2016) é possível compreender que os níveis de fundamentação transcendental do direito em Kant dão ênfase a diferentes aspectos do direito, situando-se, ao mesmo tempo, no juspositivismo e no jusnaturalismo. Isso porque Kant pauta sua teoria na possibilidade de universalização da máxima do direito, de modo que se deve obedecer a ordem jurídica posta tendo em vista principalmente o fundamento formal de validade do direito, ideia que se subsome à teoria juspositivista, todavia, a fundamentação do direito pautada no imperativo categórico como critério legitimador da materialidade do direito, por sua vez, leva em conta principalmente o aspecto material, o conteúdo do direito e não a sua forma.
Destarte, a justiça em Kant deve ser universal, aplicável a todos, tendo em vista que uma lei não observada perde sua validade, de modo que sua teoria pode, sob esta perspectiva, ser compreendida com juspositivista.
Por outro lado, o mesmo autor, sob o ponto de vista material, utiliza ainda um segundo imperativo categórico o qual corresponde à dignidade humana. Segundo teoria kantiana, a dignidade humana, que se perfaz em direitos como a vida, não está à livre disposição do indivíduo, isso porque as pessoas são fins em si mesmas, não podem ser vistas como instrumentos para se atingir fins e devem ter sua dignidade resguardadas inclusive contra seus próprios atos, de modo que a justiça somente estará presente em uma norma se ela observar a justeza desse imperativo categórico, fundamentação esta que vai ao encontro da concepção jusnaturalista de justiça.
3. JUSTIÇA E DIREITO EM IMMANUEL KANT
O presente estudo tem por objetivo analisar direito, justiça e ética sob o ponto de vista da filosofia de Immanuel Kant, compreendendo-se o fundamento de validade e a função do direito segundo o autor. Até o presente momento foram analisadas questões importantes acerca da formação do direito, perpassando pelo conceito de justiça nas mais diversas sociedades, além de se analisar o fundamento de validade do direito segundo a filosofia de Kant.
Assim, a fim de concluir o presente estudo, importa, desde já, compreender a justiça e o direito segundo as teorias do autor em análise.
3.1 Ética, Moral e Liberdade em Immanuel Kant
Immanuel Kant, por meio de sua teoria, busca legitimar uma nova ordem social com base na lei moral que, em sua concepção, deve ser racional e universal, para o autor seria irrelevante o contexto, a região, a religião, a raça ou classe social do indivíduo para definição daquilo que seria ou não moral, visto que esta é universal e faz parte da própria condição humana. Nesse sentido, os códigos de conduta ética previstos nas sociedades e, por consequência, o direito positivo, deveriam ser iguais para todos, sempre observando a máxima da moral universal.
A teoria kantiana se fundamenta na razão para explicar a moral, tendo em vista que a utilização de qualquer característica sentimental comprometeria a universalidade.
Nesse sentido, Esteves (2009, p. 76):
Kant, por sua vez, rejeitou enfaticamente a moral sense theory. Pois, uma vez que sentimentos não passam de expressões contingentes das condições particulares de um sujeito, um juízo neles baseado não pode corresponder àquela pretensão de validade necessária e universal que ligamos com nossos juízos morais cotidianos. Eis por que Kant propôs-se buscar em outra parte, a saber, na razão prática, o que ele chamou de principium diiudicationis, a instância de avaliação da correção moral das ações. Ora, a resposta kantiana a essa primeira questão trouxe consequências para a segunda questão. Pois Kant deu-se conta de que certas ações podem até estar em conformidade externa com nossos critérios de correção moral, embora tenham sido feitas por motivos indiferentes ou mesmo contrários à moralidade, o que lhes retira completamente qualquer pretensão de valor moral autêntico. Desse modo, para possuir autêntico valor moral, não é suficiente que a ação esteja conforme ao que prescreve o critério de avaliação. Em última análise, é preciso que o próprio motivo da ação esteja também conforme às exigências postas pelo critério de avaliação. Ora, o critério de avaliação moral exige de uma ação que ela possa figurar na legislação moral, ou seja, que tenha validade necessária e universal, e, por conseguinte, o mesmo vale para o próprio motivo da ação, caso ela deva possuir autêntico valor moral. Eis por que Kant veio a sustentar a tese forte segundo a qual ações com autêntico valor moral são aquelas passíveis de fundamentação última, ou seja, são aquelas cujos motivos ou princípios possuem a validade universal e necessária da própria lei moral. 1 Assim sendo, Kant teve de excluir de sua teoria da motivação moral qualquer elemento de ordem subjetiva, como um sentimento moral, por exemplo, já que, em última análise, isso comprometeria a validade necessária e universal da ação. Argumentando, porém, com base em premissas diametralmente opostas às da moral sense theory, Kant foi levado a uma conclusão formalmente semelhante, a saber, à conclusão de que a lei moral tem de servir, simultaneamente, como critério e como motivo de ações morais autênticas, ou, em termos kantianos, de que o principium dedicationis tem de servir, simultaneamente, como o principium executionis de tais ações.
A teoria da moral e do direito no autor também se fundamenta na liberdade na medida em que, segundo Kant, a natureza é governada por Leis, contudo, a ação humana não pode ser orientada por Leis estáticas, pois o homem é livre, tendo, portanto, suas ações orientadas por imperativos, os quais o homem pode ou não seguir.
Assim, o ser humano é livre para escolher os imperativos que vão pautar suas ações, mas esses imperativos podem ser hipotéticos ou categóricos, serão hipotéticos quando de acordo com desejos irracionais e categóricos quando racionais, quando a ação for um fim em si mesma, quando o agir obedece ao “puro dever”. Essa ação que corresponde a um fim em si mesma é, segundo Kant, a “boa vontade”.
Sobre a “boa vontade” kantiana, Silveira (2012, p. 103):
Kant define a boa vontade como a única coisa que é boa sem limitação. Com isso, ele quer dizer que a bondade da boa vontade não está restrita a nenhuma condição. A boa vontade apresenta-se, assim, como incondicionalmente boa. Kant afirma, ainda, que “a boa vontade não é boa por aquilo que promove ou realiza, pela aptidão para alcançar qualquer finalidade proposta, mas tão somente pelo querer, isto é, em si mesma” (FMC, BA 3). Ou seja, a bondade da boa vontade não se deve à sua adequação para efetivar um determinado fim, mas independentemente daquilo que possa realizar tem pleno valor em si mesma. Podese dizer que a incondicionalidade de uma vontade boa é algo intrínseco a ela mesma. (…) om isso, Kant deixa claro que somente uma boa vontade, enquanto boa em si mesma, pode ser considerada o sumo bem e a condição da bondade dos outros bens.
Enquanto a boa vontade é um bem incondicional e absoluto, os outros bens apresentam-se sempre como condicionados e relativos. Apenas uma boa vontade é boa em qualquer contexto que possa ser encontrada. Já as coisas que são boas condicionadamente sem o auxílio de uma boa vontade podem tornar-se extremamente más. Entretanto, uma boa vontade não é boa num contexto e má num outro, pois sua bondade não está relacionada a uma dada condição, fim ou desejo. A bondade de uma boa vontade precisa ser inferida da diferença entre esta e uma vontade empiricamente condicionada. A boa vontade, considerada em si mesma, caracteriza-se como vontade pura. Este tipo de vontade apresenta-se como um produto da razão. Pois, se a razão8 foi dada aos seres racionais finitos “como faculdade prática que deve exercer influência sobre a vontade, então o seu verdadeiro destino deverá ser produzir uma vontade, não só boa quiçá como meio para outra intenção, mas uma vontade boa em si mesma” (FMC, BA 7). Enquanto a razão, como razão prática pura, tem a tarefa de produzir uma boa vontade, esta tem o propósito de “não [ser] na verdade o único bem, nem o bem total, mas […] o [sumo bem] 9 e a condição de tudo o mais, mesmo de toda aspiração da felicidade10” (Ibidem). Nota-se, assim, que a noção de boa vontade está vinculada à razão, caracterizada como vontade pura capaz de interessar-se pelos princípios da razão prática pura. Consoante a isso, identifica-se a possibilidade da razão prática pura poder efetivamente determinar a vontade de seres racionais finitos independentemente das inclinações e desejos naturais e direcioná-la a seu objeto a priori, o sumo bem.
Em razão do reconhecimento, por Kant, da existência de uma liberdade ao homem, o qual pode escolher o imperativo categórico a ser seguido, compreende-se que há, no autor, vertente liberalista. Apesar do liberalismo em Kant, é preciso reafirma que, para o autor, a dignidade da pessoa humana é máxima que não pode ser dispensada pelo próprio indivíduo.
Quanto a teoria do Direito, o autor é designado como contratualista, na medida em que defende a necessidade de o homem deixar o estado de natureza, no qual as ações são definidas de acordo com caprichos, para que se firme um contrato social no qual o direito garantirá a liberdade de cada um e respeitará a “boa vontade”.
Nesse sentido, Cristóvam (2011, p. 1):
O primeiro princípio que deve ser decretado, a fim de manter as noções de Direito, é o seguinte: “É preciso sair do estado natural, no qual cada um age em função de seus próprios caprichos, e convencionar com todos os demais (cujo comércio é inevitável) em submeter-se a uma limitação exterior, publicamente acordada, e por conseguinte entrar num estado em que tudo o que deve ser reconhecido como seu, de cada qual, é determinado pela lei e atribuído a cada um por um poder suficiente, que não é o do indivíduo e sim um poder exterior”. No estado civil há uma relação mútua dos particulares submetidos ao estado jurídico. O contrato social é ato originário, constitutivo da sociedade. O contrato é fruto da razão prática e o sujeito que a ele adere não renuncia à liberdade, pelo contrário, tem na obediência à lei consubstanciada no pacto a expressão máxima da sua liberdade, uma vez que somente obedece à lei que ele mesmo se dá.
Assim, o direito em Kant observa o liberalismo e respeita a vontade individual, mas entende que essa vontade pode ser, sob certa perspectiva, limitada pelo Estado, evitando-se o agir egóico do Estado natural.
3.3 Direito, Moral e Justiça segundo Immanuel Kant
Kant trata do tema direito, moral e justiça no livro “metafísica dos costumes”, escrito em 1797, na qual o autor se preocupa em demonstrar a existência de Leis éticas e Leis jurídicas. Até mesmo em razão do período no qual viveu, época do iluminismo, o autor defende a existência de “direitos naturais”, sendo este um dos motivos pelos quais ficou conhecido como jusnaturalista, contudo, a fonte desses direitos deixa de ter relações com o divino e passam a provir da razão.
O direito, para o autor, é fundado nas “Leis jurídicas” cujo surgimento se dá a partir da formação do contrato social, momento no qual o homem percebe que, para viver em sociedade, é necessário haver certa restrição da liberdade apenas no sentido de condicionar seu exercício a não ingerência indevida na liberdade alheia. As “Leis éticas”, por outro lado, derivam da moral e, sendo leis por dever, são internas aos seres humanos.
Acontece que o Direito, segundo Kant, também deve ter seu fundamento na Moral, desse modo, as leis morais, internas aos sujeitos, formariam o topo do contrato social, delas derivando as leis jurídicas (externas) e as leis éticas (internas).
A fim de melhor esclarecer esses conceitos, primordial destacar passagem da obra “Metafísica dos Costumes”, Kant (2013, p. 22):
Essas leis da liberdade, à diferença das leis da natureza, chamam-se morais. Na medida em que se refiram apenas às ações meramente exteriores e à conformidade destas à lei, elas se chamam jurídicas; mas, na medida em que exijam também que elas próprias devam ser os fundamentos de determinação das ações, então são éticas. Diz-se, portanto: a concordância com as primeiras é a legalidade, com as segundas a moralidade da ação. A liberdade a que se referem as primeiras leis só pode ser a liberdade no uso externo do arbítrio, enquanto aquela a que se referem as últimas pode ser a liberdade em seu uso tanto externo como interno, contanto que ela seja determinada pela lei da razão. Diz-se então na filosofia teórica: no espaço estão somente os objetos do sentido externo, mas no tempo estão todos – tanto os objetos do sentido externo como os do interno –, porque as representações de ambos são sempre representações e, nessa medida, pertencem em sua totalidade ao sentido interno. Do mesmo modo, se a liberdade for considerada em relação ao uso externo ou interno do arbítrio, então suas leis, como leis puras práticas da razão para o livre-arbítrio, têm de ser simultaneamente fundamentos internos de determinação.
Nesse ínterim, para Kant, o ordenamento jurídico deve ser elaborado por meio de leis que possam ser aplicadas a todos universalmente e que, acima de tudo, decorram das “leis morais”. As leis, são, portanto, justas quando elaboradas de tal forma que observem a moralidade, respeitem a liberdade e possam ser universalizadas, sendo, ainda, imprescindível que o criador da legislação se submeta às normas por ele mesmo criadas.
Nesse sentido, Kant (2013, p. 168, 194):
O conceito de dever encontra-se em relação imediata com uma lei (embora eu abstraia de todo fim enquanto matéria da mesma), como já mostra o princípio formal do dever no imperativo categórico: “aja de tal modo que a máxima de sua ação possa tornar-se uma lei universal”; só que na ética esta lei é pensada como a lei de sua própria vontade, e não da vontade em geral, que também poderia ser a vontade de outros; neste caso seria assim fornecido um dever jurídico, que não pertence ao campo da ética. As máximas são aqui consideradas como princípios subjetivos que meramente se qualificam para uma legislação universal; o que é apenas um princípio negativo (não contradizer uma lei em geral). Mas como pode então haver ainda uma lei para as máximas das ações? O conceito de um fim que é ao mesmo tempo dever, que pertence propriamente à ética, é o único que funda uma lei para as máximas das ações, subordinando-se o fim subjetivo (que cada um tem) ao objetivo (que cada um deve propor-se). O imperativo: “você deve propor-se como fim isto ou aquilo (por exemplo, a felicidade dos outros)”, diz respeito à matéria do arbítrio (um objeto). Ora, visto que nenhuma ação livre é possível sem que por meio disso o agente, ao mesmo tempo, intente um fim (enquanto matéria do arbítrio), então, quando há um fim que é ao mesmo tempo dever, a máxima das ações, enquanto meio para fins, tem de conter apenas a condição da qualificação para uma possível legislação universal; em contrapartida, o fim que é ao mesmo tempo dever pode fazer com que se torne uma lei ter uma tal máxima, ao passo que, para a máxima mesma, já é suficiente a mera possibilidade de concordar com uma legislação universal. (…) Se admitíssemos que não existem tais deveres, então não existiria em geral nenhum dever, nem mesmo
deveres externos. Com efeito, eu posso me reconhecer como obrigado para com outro somente na medida em que, ao mesmo tempo, eu mesmo me obrigo, porque a lei em virtude da qual eu me considero como obrigado provém em todos os casos da minha própria razão prática, pela qual sou necessitado, sendo ao mesmo tempo aquele que necessita em relação a mim mesmo.
O autor nos remete, ainda, a existência de vícios que violam o dever de respeito entre os homens de modo que uma lei eventualmente elaborada com esses vícios seria injusta por natureza. Esses vícios principais são três, quais sejam, a soberba, a maledicência e o escarnio.
Sobre o conceito de cada um dos vícios, Kant (2013, p. 234/236):
A soberba (superbia e, como a palavra expressa, a inclinação para elevar sempre mais alto) é um tipo de ambição (ambitio) segundo a qual exigimos dos demais homens que se menosprezem em comparação conosco e, portanto, é um vício que se opõe ao respeito ao qual todo homem pode pretender legitimamente (…) A má língua (obtrectatio) ou maledicência – pela qual entendo não a calúnia (contumelia), uma falsa difamação que se pode levar aos tribunais, mas apenas a inclinação imediata, não dirigida a nenhum propósito particular, para levantar boatos prejudiciais ao respeito dos outros – é contrária ao devido respeito à humanidade em geral, pois cada escândalo dado enfraquece esse respeito sobre o qual assenta o impulso ao moralmente bom, suscitando tanta incredulidade quanto possível com relação a ele (…) A frívola mania de vituperar e a propensão a expor os outros ao ridículo, a mania de escarnecer, que consiste em fazer das faltas alheias o objeto imediato do próprio divertimento, é maldade e difere completamente da pilhéria, da familiaridade entre amigos que permite rir de coisas que aparentam ser faltas, mas, de fato, são apenas traços de índole às vezes também fora da regra da moda (o que não é então riso malicioso). Mas expor ao riso faltas reais, ou tachálas tal como se fossem mesmo reais, com o fim de privar a pessoa do respeito que merece, e a propensão para isso – a cáustica mania de escarnecer (spiritus causticus) – têm em si algo de alegria diabólica e, por isso, são propriamente violações tanto mais graves do dever de respeito para com outros homens.
O autor distingue, ainda, aquilo que denomina de “dever por dever” de “dever por inclinação”, sendo este o dever cumprido pelo homem por inclinação de algo ou alguém, trata-se da ação que busca retorno ou que é cumprida pela coerção, que pode advir da lei ou de outras fontes; aquela, por outro lado, corresponde ao cumprimento de um dever em razão do simples dever, sem que se busque resultado determinado, trata-se do dever cumprido para seguir a “boa vontade”.
O fim, portanto, é relevante no entendimento do autor, sendo um objeto do arbítrio que não pode ser coagido, explica-se, é possível, por meio das leis jurídicas, a coação para prática de determinada ação, todavia, impossível coagir uma pessoa a ter determinado fim em sua ação.
Nos dizeres de Kant (2013, p. 162):
Fim é um objeto do arbítrio (de um ser racional), por meio de cuja representação este é determinado a uma ação para produzir esse objeto. Posso, com efeito, ser coagido por outrem a ações que, como meio, são dirigidas a um fim, porém nunca ser coagido a ter um fim, mas antes somente posso propor-me algo como fim. Mas que eu também esteja obrigado a propor-me como fim algo que reside nos conceitos da razão prática, por conseguinte, a ter, além do fundamento formal de determinação do arbítrio (como o que o direito contém), ainda um fundamento material, um fim que pudesse ser contraposto ao fim proveniente de impulsos sensíveis, este seria o conceito de um fim que é em si mesmo dever; a doutrina do mesmo, no entanto, não pertenceria à doutrina do direito, mas antes à ética, como a única que traz consigo em seu conceito a autocoerção segundo leis (morais). Por essa razão, a ética também pode ser definida como o sistema dos fins da razão prática pura. Fim e dever distinguem as duas divisões da doutrina universal dos costumes. Que a ética contenha deveres a cuja observação não podemos ser coagidos (fisicamente) por outros, é meramente uma consequência do fato de ela ser uma doutrina dos fins, pois tal coerção (a ter fins) se contradiz a si própria. Que, entretanto, a ética seja uma doutrina da virtude (doctrina of iciorum virtutis), segue-se da definição acima da virtude, comparada com a obrigação, cuja particularidade foi igualmente indicada. Não há, decerto, nenhuma outra determinação do arbítrio que, por meio de seu conceito, seja apropriada a não poder ser coagida pelo arbítrio dos outros, mesmo fisicamente, a não ser a determinação do arbítrio a um fim. Com efeito, outrem pode me coagir a fazer algo que não é meu fim (mas antes apenas meio para o fim de outrem), mas não a que eu me proponha isso como fim, e, de fato, não posso ter nenhum fim sem que eu o proponha a mim. Isto é uma contradição em si mesma: um ato da liberdade que, contudo, ao mesmo tempo não é livre. Porém, pôr a si mesmo um fim que é ao mesmo tempo dever não é uma contradição, pois nesse caso eu mesmo me coajo, o que coexiste muito bem com a liberdade. Como, no entanto, um tal fim é possível? A questão agora é esta. Pois a possibilidade do conceito de uma coisa (que ele não se contradiga) não é ainda suficiente para se admitir a possibilidade da coisa mesma (a realidade objetiva do conceito).
A convivência em sociedade, é, assim, regida pelo cumprimento de deveres os quais poderão ser jurídicos, ou seja, provenientes de forças externas que obrigam os outros e se auto obrigam, ou, ainda, “deveres de virtude”, advindos dos fins da “boa vontade”, os quais não podem ser regulamentados pelas leis, pois decorrem de atividade interna do ser humano.
Nesse ponto, mostra-se de especial relevo citar as palavras de Kant (2013, p.
43) sobre o tema:
Todos os deveres são ou deveres jurídicos (of icia iuris), isto é, aqueles para os quais é possível uma legislação externa, ou deveres de virtude (of icia virtutis, s. ethica), para os quais não é possível uma tal legislação. Os últimos, porém, não podem ser submetidos a nenhuma legislação externa porque se dirigem a um fim que é simultaneamente dever (ou que é um dever ter), mas nenhuma legislação externa pode conseguir que alguém se proponha um fim (porque isto é um ato interno do ânimo); ainda que possam ser ordenadas ações externas que levem a ele, sem que o sujeito as tome como um fim para si. Por que, entretanto, a doutrina dos costumes (moral) é usualmente intitulada doutrina dos deveres (principalmente por Cícero), e não também doutrina dos direitos, se uns se referem aos outros? – A razão é esta: só conhecemos nossa própria liberdade (da qual procedem todas as leis morais, portanto também todos os direitos, assim como os deveres) através do imperativo moral, que é uma proposição que ordena o dever e a partir da qual pode ser desenvolvida, depois, a faculdade de obrigar aos outros, isto é, o conceito do direito.
Insta reforçar que, para o autor, a liberdade é fundamental ao ser humano, contudo, sendo ele liberalista e não liberalista, reconhece a existência de pequenas limitações à liberdade, limitações estas que não entram em contradição em sua teoria na medida em que se restringem a vedar o exercício da própria liberdade em prejuízo da liberdade alheia.
Segundo Kant (2013, p. 36):
O conceito de direito, contanto que se refira a uma obrigação a ele correspondente (isto é, o conceito moral do mesmo), diz respeito, primeiramente, apenas à relação externa, e na verdade prática, de uma pessoa com outra na medida em as ações de uma, como facta, podem ter influência sobre as ações da outra (imediata ou mediatamente). Mas, em segundo lugar, ele não significa a relação do arbítrio com o desejo do outro (em consequência, também com a mera necessidade), como nas ações benevolentes ou cruéis, mas sim unicamente com o arbítrio do outro. Em terceiro lugar, não se leva de modo algum em consideração, nessa relação recíproca do arbítrio, também a matéria deste, ou seja, o fim que cada um tem em vista com o objeto que quer. Não se pergunta, por exemplo, se alguém que compra de mim uma mercadoria, para seu próprio negócio, quer ou não obter vantagem, mas pergunta-se apenas pela forma na relação entre os arbítrios de ambas as partes, na medida em que ela é considerada simplesmente como livre, e também se, com isso, a ação de um pode ser conciliada com a liberdade do outro segundo uma lei universal. O direito, portanto, é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio de outro segundo uma lei universal da liberdade.(grifo nosso).
Do exposto, verifica-se que moral e direito são intimamente relacionados na teoria de Kant, sendo que o Direito é composto por Leis que buscam resguardar a liberdade, garantindo que o exercício da liberdade de um dos membros da sociedade não atrapalhe o exercício do mesmo direito pelos demais membros. Além disso, a justeza da Lei será verificada quando sua elaboração decorrer das leis morais e quando aquele que elabora o ordenamento jurídico obriga a si próprio no cumprimento de seus deveres para com os demais.
O presente estudo foi desenvolvido visando compreender a relação entre direito, moral e justiça segundo o pensador iluminista Immanuel Kant, compreendendo-se, de forma aprofundada, o fundamento de validade e a função do direito segundo o autor.
Foi possível se vislumbrar, a partir da pesquisa realizada, que o conceito de justiça e, por conseguinte, o ordenamento jurídico do mundo ocidental sofreu grandes modificações no decorrer dos anos. A priori, durante a pré-história, o homem, não tendo grandes organizações sociais, seguia as leis da sobrevivência, com prevalência dos mais fortes sobre os mais fracos.
Com o decorrer dos anos, no entanto, sociedades foram se formando e a religião ganhou grande espaço, nesse período, o Estado, a religião, a família e a organização financeira formavam um conjunto sem diferenciação aparente.
No Estado Grego e, também, no Romano, verificou-se que existia uma preocupação aparente com a democracia, embora, ainda, fosse verificada a prevalência de determinadas classes sobre outras.
Partindo-se para o Estado Medieval, foi possível aferir que o cristianismo tinha muita influência, pois a Igreja Católica, embora estimulasse a afirmação das monarquias como unidade política, buscava se manter no Poder, razão pela qual o período é marcado por uma constante luta entre a figura do Papa e do monarca, que recusava se submeter, muitas vezes, a autoridade da Igreja.
A busca por unidade que se iniciou no Estado Medieval, consolidou-se no Estado Moderno, a Justiça, contudo, continua adstrita à classe burguesa, não possuindo documentos que comprovem grandes criações políticas ou jurídicas.
Por fim, ao se analisar o Estado Contemporâneo, foi primordial destacar as influências do neoconstitucionalismo que emergiu após a segunda Guerra Mundial, o qual reconhece a força normativa da constituição e a força coercitiva dos princípios e busca resguardar a dignidade humana.
O estudo ainda esclareceu conceitos relevantes sobre o fundamento de validade do direito, o qual tem como principais teorias o jusnaturalismo e o juspositivismo. Para defensores do juspositivismo o fundamento de validade do direito seriam as normas escritas, positivadas, já para os que defendem o jusnaturalismo, o fundamento de validade do direito independem de positivação, sendo inerente à própria condição humana.
Iniciando os estudos sobre Immanuel Kant, autor o qual se buscou analisar na presente pesquisa, verificou-se ser normal situar Kant dentro da concepção naturalista na medida em que o imperativo categórico poderia funcionar como verdadeiro “direito natural imutável”, contudo, o entendimento mais correto e abrangente seria no sentido de que o autor é jusnaturalista na fundamentação, mas juspositivista na estrutura.
Por fim, na análise dos conceitos de justiça e direito segundo Immanuel Kant, concluiu-se que, para o autor, especialmente de acordo com sua obra denominada
“metafísica dos costumes”, a justeza de uma Lei depende dos fins para os quais ela fora elaborada, os quais devem visar a “boa vontade”, devendo, ainda, ser passível de universalização. Importante, ainda, que o criador das leis jurídicas se submeta às leis por ele mesmo criadas, as quais devem permiti-lo agir de tal modo que sua conduta possa ser observada por todos da sociedade.
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