RIGHT TO DISCONNECTION ON ALERT: INCREASE IN LAWSUITS CLAIMING THE RIGHT TO DISCONNECTION FOR HIGH-RANKING EMPLOYEES.
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12788327
Vitória Camia Cabral1,
Professor/Orientador: Paloma Neves do Nascimento2
RESUMO
O Direito à desconexão é compreendido como a garantia do empregado se distanciar da empresa, não apenas da sede, mas também de notificações ou solicitações pelos meios temáticos. Essencialmente, o direito à desconexão concede ao trabalhador a prerrogativa de não trabalhar, abrangendo momentos de lazer, intimidade familiar e privacidade. O desafio contemporâneo reside na persistência da conexão com o trabalho fora do expediente, graças às tecnologias presentes em dispositivos pessoais, infringindo o direito de não estar constantemente disponível.
Esse cenário motiva debates no judiciário e nas universidades, destacando a necessidade de regulamentações para preservar o equilíbrio entre vida profissional e pessoal. A ausência de previsão legal gera discussões e um aumento demasiado de ações judiciais, o que acaba por ensejar a adaptação jurisprudêncial brasileira para incorporar esse direito.
O direito à desconexão emerge como um elemento crucial para preservar a qualidade de vida dos trabalhadores diante da interação cada vez maior entre tecnologia e trabalho, o que tem permeado ativamente o judiciário. No atual panorama, as relações laborais, estão diretamente ligadas com o uso de equipamentos tecnológicos, sejam pessoais, ou fornecidos pela empresa, fazendo emergir uma necessidade vital, salvaguardar os direitos dos trabalhadores, incluindo os altos empregados, aqueles que não se submetem ao controlhe de horas. Mesmo sem previsão legal específica no Brasil, esse princípio, doutrinário ou jurisprudencial, permeia os tribunais de forma exponencial, refletindo a integração crescente da tecnologia nas relações laborais.
Palavras-chave: Direito do trabalho, direito a desconexão; jurisprudência; ausência de previsão legal.
1 INTRODUÇÃO
A discussão sobre o “Direito à Desconexão” no Brasil ganha destaque não apenas nos debates acadêmicos, mas também nos tribunais, evidenciando-se pelo aumento expressivo de ações judiciais relacionadas a essa temática.
Ao tratar de direito à desconexão, engloba-se o direito ao lazer e o direito ao não trabalho. O direito ao lazer encontra-se positivado na Constituição da República (art. 6º, caput), tratando-se, portanto, de um direito fundamental que deve ser assegurado ao trabalhador. (MARTINS; AMARAL, 2019)
Já o direito de não trabalhar, conforme esclarece Jorge Luiz Souto Maior, não deve ser visto no sentido de não trabalhar completamente e sim no sentido de trabalhar menos, até o nível necessário à preservação da vida privada e da saúde, considerando-se essencial esta preocupação (de se desligar, concretamente, do trabalho). Nesse mesmo sentido, perquiri o doutrinador que, em uma realidade tomada pela tecnologia, o direito à desconexão deve ser preservado.
Diante dessa perspectiva, o número significativo de processos judiciais relacionados ao direito à desconexão reflete a crescente demanda por uma regulamentação que proteja os trabalhadores da constante conexão com o trabalho fora do expediente. Tal crescimento desenvolve-se de forma exponencial, conforme cresce o acesso e a necessidade da tecnologia no trabalho.
Destaca-se a construção jurisprudencial no Brasil, que, embora não respaldada por um texto legal específico, tem reconhecido a existência do direito à desconexão. Esse reconhecimento por parte dos tribunais fortalece a posição dos trabalhadores que buscam proteção contra práticas que comprometem o equilíbrio entre vida profissional e pessoal.
Em recente e acertada decisão, o TRT 2, por meio do juiz substituto Igor Cardoso Garcia, reconheceu que, quando o funcionário é impedido de desligar seu celular durante os intervalos de descanso, e após sua jornada de trabalho, é evidente a violação do direito à desconexão. Portanto condenou a reclamada, em relação ao pagamento de horas extras, destaca-se:
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 5ª VARA DO TRABALHO DE CUBATÃO ATOrd 1000878-34.2023.5.02.0255 RECLAMANTE: R. S. C. RECLAMADO: U. S. M. G. S. U.
(…)
l) Adicional de sobreaviso.
O reclamante aduz em petição inicial que, durante o período em que trabalhou como Técnico de Segurança, deveria ficar de sobreaviso, aguardando chamados da reclamada, durante os finais de semana e feriados prolongados, o que é negado pela reclamada.
(…)
Ora, se o trabalhador não podia desligar o celular utilizado para o trabalho, necessitando estar disponível para atender chamadas e resolver problemas fora de sua jornada, ou seja, em horários de descanso, é nítido que não havia plena desconexão do trabalho. E esta ocorria por interesse empresarial, pura e simplesmente.Pois bem, se não havia desconexão do trabalho por parte do reclamante, e isso ocorria por interesse empresarial, deve a ré responder pelo pagamento das horas nas quais o obreiro não estava em suas dependências, mas tinha que portar o aparelho celular.
É sabido que se constitui um direito fundamental desconectar-se do trabalho, tanto que o art. 7º da Constituição Federal prevê o pagamento de adicional para a sobrejornada e férias anuais remuneradas, tudo a propiciar um pleno descanso por parte do trabalhador.
(…)
Destarte, julgo procedente o pedido de 400 (quatrocentos) horas semanais de sobreaviso, equivalentes a 1/3 do valor da hora de trabalho, observado o divisor 220, e, em razão da habitualidade, reflexos em repousos semanais remunerados e, com estes, em férias + 1/3, 13º salários, recolhimentos ao FGTS + 40%, nos termos do art. 244, § 2º, da CLT.
CUBATAO/SP, 09 de junho de 2024.
Nesse sentido, é de bom alvitre mencionar o conjunto de orientações emitidas na Revista Consultor Jurídico, pelo Ministério Público do Trabalho, aos empregadores no trato com os trabalhadores durante a pandemia e entre essas é interessante destacar a referente ao direito à desconexão: “Devem ser adotados modelos de ‘etiqueta digital’ para orientar a equipe quanto à especificação de horários para atendimento virtual da demanda, assegurando os repousos legais e o direito à desconexão, bem como medidas que evitem a intimidação sistemática (bullying) no ambiente de trabalho”.
Portando, para se chegar ao ápice da democracia, é indispensável a atuação do Poder Judiciário, a fim de consubstanciar um amplo exercício dos direitos fundamentais, ressaltando os interesses transindividuais, concedendo o direito à desconexão ao trabalhador, prevendo amparo aos empregados para que não respondam a mensagens eletrônicas, e-mail ou telefonemas de seus superiores depois do horário de expediente.
2 REFLEXO DO DIREITO A DESCONEXÃO, NOS ALTOS EMPREGADOS.
Atualmente, os trabalhadores enfrentam o desafio de permanecerem conectados à sua relação laboral mesmo fora do expediente, devido às tecnologias presentes em seus dispositivos. Notificações e e-mails constantes comprometem a fronteira entre o tempo de trabalho e o tempo pessoal, violando diretamente o direito do trabalhador de não estar disponível para atividades laborais ininterruptamente, embora já não estejam mais na sede da empresa.
Esse cenário tem levado a debates tanto no judiciário quanto nas universidades, destacando a importância de regulamentações e discussões sobre a preservação do direito à desconexão, contudo, tais discursões ainda distanciam-se do alto empregado.
Inicialmente previsto no artigo 62, ii da CLT, aquele que exerce cargo de confiança, é excluído para o controlhe de jornada, acompanhado de requisitos específicos. Para a caracterização deste grupo de excluídos, deve-se preencher os seguintes pontos: (i) O empregado deve ser gerente ou equivalente com amplos poderes de mando e gestão, (ii) gratificação de função ou em sua falta abono salarial de no mínimo 40% e (iii) ausência de qualquer controle de jornada.
Desta forma, posto que o empregado em cargo de confiança, não passui controlhe de sua jornada de trabalho, dada suas demandas, autonomias, e caracterísicas da gerencia. Nestes casos, mesmo o empregado tendo poderes de mando e gestão, e possuído gratificação de 40% (quarenta porcento), ele não está excluído do controle de jornada, e deve receber por eventual hora extra prestada.
Nas palavras do Ministro Maurício Godinho Delgado:
“Evidenciado que o gerente, não obstante detentor de poderes de gestão e favorecido pelo acréscimo salarial equivalente ou maior do que 40% do salário efetivo, submete-se a estrito controle diário de horário e jornada, enquadra-se tal empregado nas fronteiras da duração padrão de trabalho de sua categoria profissional, sendo credor de horas extras efetivamente prestadas por além dessa duração padrão.”
Nessa mesma senta, já sedimentado pela doutrina, o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região (TRT 13) evidenciou o aumento de ações judiciais no ano de 2020 relacionadas ao direito à desconexão dos trabalhadores. Este direito foi referenciado pelo TRT 13, abrangendo tanto os trabalhadores que ocupam cargos de confiança quanto aqueles que não possuem essa característica:
EMPREGADO SUJEITO AO REGIME DO ART. 62, II, DA CLT. DIREITO À DESCONEXÃO. DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS POR MEIO DA UTILIZAÇÃO DE MEIOS TECNOLÓGICOS (APLICATIVOS). PAGAMENTO DEVIDO.
O emprego de meios tecnológicos que impliquem elastecimento da jornada de trabalho, com comprometimento dos dias de repouso e feriados, atinge direito do trabalhador à desconexão e ao afastamento completo do ambiente laboral, cabendo ao empregador acautelar-se quanto ao seu uso desmedido e que imponha ao trabalhador a obrigação de manter-se incessantemente conectado. Esse direito alcança também os empregados sujeitos à regra do art. 62, II, da CLT, sendo-lhes devido o pagamento por trabalho realizado nesses termos. Recurso Ordinário do reclamado não provido. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME DO ART. 62, II, DA CLT. PAGAMENTO EM PADRÃO SUPERIOR AOS TRABALHADORES SUBORDINADOS E CONDIZENTE COM AS RESPONSABILIDADES DISTINGUIDAS. SUFICIÊNCIA. O aspecto remuneratório encerrado na regra do parágrafo único do art. 62 da CLT não abrange obrigatoriedade do pagamento de rubrica específica sob o título de “gratificação de função”, assegurando tão-somente que a assunção de responsabilidades distinguidas e ampliadas implique remuneração significativamente superior aos demais empregados da empresa, que desempenhem funções desprovidas de poderes de mando e gestão. Recurso Ordinário da reclamante provido parcialmente.TRT 13ª Região – 1ª Turma – Recurso Ordinário Trabalhista nº 0000782- 06.2020.5.13.0006, Redator(a): Paulo Maia Filho, Julgamento: 22/02/2022, Publicação: DJe 07/03/2022.
Cumpre acrescentar que o julgador foi categórico ao dizer que os meios tecnológicos que impliquem a continuidade da jornada de trabalho em dias de repouso ou feriado, ou seja, fora do horário de labor, também compreendessem disposição ao empregador, deste modo concedendo-lhe lhes direitos trabalhistas.
Embora a existência de tais julgados, o TST, tomando uma posição “antijurídica” distante da vanguarda, tem negado o pagamento a indenização por danos existenciais, nos casos em que o trabalho passa a priorizar o trabalho, de modo que lhe frustra as demais áreas da vida, pelo simples fato de pertencer ao grupo do art. 62l, II, da CLT. Por mais que os julgados mais recentes indefiram o direito à indenização, quando o empregado é submetido a jornada de trabalho excessivas, apenas pelo fato de ser alto empregado, os doutrinadores mais conservadores, militam afirmando a inconstitucionalidade do atual artigo 62 da CLT com base em diversas violações ao texto constitucional.
Dentre os diversos Doutrinadores, podemos acrescentar o Álvaro dos Santos Maciel que afirma que o artigo 62 da CLT ofende o direito ao lazer do trabalhador e viola o princípio da dignidade da pessoa humana e resume seu trabalho da seguinte forma:
Os Direitos Sociais […] detêm o escopo de permitir aos indivíduos a possibilidade de inserção plena na vida em sociedade e gozar de modo efetivo da dignidade humana ao ter a possibilidade de dedicarem-se a si mesmos. O Direito do Trabalho deve posicionar-se de modo que respeite os primados insculpidos pela Constituição Federal Brasileira quando estes forem mais favoráveis ao trabalhador. Neste diapasão, revela-se que a dignidade da pessoa humana que norteia os princípios constitucionais deve ser respeitada em plenitude. Logo, o artigo 62 previsto na CLT apresenta-se com clarividente violação aos ditames Magnos, na medida em que promove ações que tolhem o trabalhador do gozo do direito ao lazer. (MACIEL, 2010)
Na mesma senda, Guilherme Cendron, defende pela inconstitucionalidade do art. 62, II, da CLT, pois resultará para o alto empregado, restrições no convívio social e familiar, destaca-se:
O artigo 62 da CLT, ainda em vigor, à medida que faz exclusão, é odioso, repugnante e maldoso, pois fere o espírito protetor dado ao trabalhador brasileiro, cujos direitos foram conquistados graças ao seu suor e sangue ao longo da história. É, pois, um dispositivo digno de ser exonerado do ordenamento jurídico brasileiro, cujas regras enobrecem o trabalhador, a verificar-se pela atual Constituição. (CENDRON, 2010).
Com a interpretação legal literal, entende-se é necessária a presença cumulativa de dois requisitos para que o empregado seja excluído do regime de duração do trabalho, considerando os termos do dispositivo celetário supra, quais sejam: poderes de gestão e recebimento de gratificação, no mínimo, superior a 40% do salário, mas tal previsão legal afronta diretamente a previsão constitucional, pois não é justificativa suficiente, pagar mais um empregado, faze-lo abdicar de seus direitos fundamentais. Na mesma esteira, Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), aprovou alguns enunciados durante 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizado em 23/11/2007, o seguinte enunciado de de autoria de Jorge Luiz Souto Maior:
17. LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho, consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7o da Constituição da República, confere, respectivamente, a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos ao repouso semanal remunerado e à limitação da jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o art. 62 da CLT. (ENUNCIADO nº 17, 2010, grifou-se).
Portanto, é possível observar que há um certo incômodo por parte dos doutrinadores, mais conservadores, em perquirir com o entendimento da efetiva constitucionalidade do art. 62, II da CLT, porém, ao mesmo tempo, pouco conseguem fundamentar seus posicionamentos na validade do referido dispositivo celetista, em contrapartida, os doutrinadores mais novos debatem abertamente o tema posicionando-se, na maioria das vezes, a favor da invalidade deste dispositivo infraconstitucional, pelo descompasso deste em relação aos novos preceitos protetores das relações de trabalho trazidos pela Carta Cidadã.( SERAFINI, L.)
Diante das jurisprudências apresentadas, referindo-se aos empregados, sem função de confiança, o direito é reconhecido acerca do dano existencial decorrente de jornadas exaustivas. O TST sustenta que a submissão do trabalhador a uma jornada excessiva configura abuso do poder diretivo do empregador, restringindo o direito ao descanso e ao lazer, além de gerar consequências negativas à saúde do trabalhador. Dessa forma, a análise jurisprudencial aborda a realidade de muitos trabalhadores que não vêm gozando de seu direito à desconexão, mas também o bem-estar emocional, social e a qualidade de vida, o que evidencia a necessidade dos empregados para a preservação da dignidade no ambiente de trabalho. As decisões reforçam a importância do reconhecimento do dano in re ipsa, como uma medida eficaz na reparação de casos de jornadas excessivas que afetam diretamente a vida pessoal e social do trabalhador.
Contudo, é inegável questionar-se, o porquê, tal previsão protecionista, não se aplicaria ao empregado submetido ao art. 62, II da CLT, Já que seja ele, gerente, ou seja, ele diretor de um departamento, não pode extrapolar os limites de labor diário, sem direito ao descanso, permanecendo a postos pelo celular, sempre que seu empregador requerer, ou para exercer o poder de mando, pelo fato de perceber uma quantia um pouco acima dos demais.
Deste modo,
É importante mencionar que o direito ao lazer, previsto no art. 6º, CF, goza do status de direito fundamental social […]. De tal arte, a efetivação do direito fundamental ao lazer do trabalhador deságua no próprio respeito à dignidade humana, valor supremo no ordenamento pátrio vigente. […] Percebe-se assim uma contrariedade, pois o trabalho não pode dignificar o homem e a ferir a sua dignidade ao mesmo tempo. O direito ao lazer deve, pois, ser respeitado, haja vista o fato de que tem eficácia horizontal imediata nas relações de trabalho, como forma de se garantir a própria dignidade humana. (CAVALCANTI, 2010).
Portanto
O art. 7º, inciso XIII da Constituição Federal, determina que para todo e qualquer trabalhador brasileiro a jornada de trabalho será de oito horas, com exceção dos casos de redução e compensação. Com fulcro nos princípios da isonomia de jornada dos trabalhadores e da dignidade da pessoa humana que norteiam a 174 PERSPECTIVA, Erechim. v.35, n.130, p. 161-176, junho/2011 Lucas Serafini Lei Máxima, resta evidente que compete uma (re)análise do artigo 62 insculpido no texto Celetista, uma vez que está eivado de inconstitucionalidade na medida em que priva uma classe de trabalhador de gozar do direito ao lazer que está elevado como um direito fundamental da pessoa humana. (MACIEL, 2010).
Como se não bastasse o atrito do art. 62, inc. II da CLT com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o direito ao lazer (art. 6º da CRFB/88), ainda ocorre o choque direto daquele dispositivo celetista com o art. 7º, incs. XIII e XVI, que determinam os direitos mínimos a serem observados em relação a duração do trabalho e a remuneração da hora extra. (SERAFINI, L.)
Assim, conclui-se que assegurar o direito a desconexão, surge com o propósito de conter as ações de empregadores e colaboradores, assegurando o bem-estar, os direitos constitucionais e reforçando a salvaguarda dos trabalhadores frente à sua posição de vulnerabilidade diante do empregador, independentemente da função exercida. Portanto, podemos concluir que a previsão do art. 62, inc. II e parágrafo único da CLT, vai de encontro com o trazido no art. 7º, inc. XIII e XVI da CRFB/88, afrontando diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, independente de qual seja a função exercida pelo empregado.
A revisão de literatura consiste na identificação e análise do que já foi publicado sobre o tema e o problema da pesquisa e deve refletir o nível de envolvimento do autor com o tema. Procure incluir textos atualizados sobre o tema (estado da arte).
Não se trata de apenas revisar o que já foi publicado sobre o tema, mas demonstrar que o problema encontra sustentação na literatura e que a sua compreensão ainda requer estudos mais aprofundados ou metodologias alternativas para ser compreendido.
3 DO COMPORTAMENTO JURISPRUDENCIAL PARA OS CARGOS EM COMISSÃO:
Anteriormente, observou-se que o direito à desconexão para o alto empregado, comporta-se de forma contraditória, entre os doutrinadores. Contudo, a referida categoria de profissionais legalmente desprovida do privilégio de desfrutar de horas adicionais, prevista no artigo 62, inciso segundo, da CLT, parágrafo único deste dispositivo, não tem deixado de ajuizar as ações pleiteando seu direito. Embora haja uma notória inconstitucionalidade do referido artigo, a jurisprudência orienta que não assiste o direito a horas extraordinárias. Apesar disso, algumas instâncias do TST reconheceram a transgressão do mencionado artigo, impondo a compensação financeira por horas extraordinárias. Importa salientar que infelizmente, essas decisões são pontuais e não refletem amplamente o entendimento prevalente no âmbito do judiciário trabalhista brasileiro.
“AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO REGISTRO DA APÓLICE. EXISTÊNCIA DO NÚMERO DO REGISTRO NO FRONTISPÍCIO. SUFICIÊNCIA.
(…)
ABATIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA COM OS VALORES DEFERIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. 1. Diferentemente do que fundamenta o recorrente, o Tribunal Regional reconheceu a validade e a aplicabilidade da norma coletiva que determinou a compensação/dedução dos valores pagos a título de horas extras com aqueles recebidos a título de gratificação de função, 2. Concluiu o Tribunal Regional, no entanto, que deve ser observada “a limitação temporal da norma coletiva”, de modo que a compensação não pode ser aplicada em relação a fatos ocorridos antes da sua vigência. 3. Nos termos em que proferida, a decisão regional não ofende os arts. 7º, XXVI, e 8º, da Constituição Federal e 611-B da CLT nem contraria a Súmula n. 102 do TST.
(…)
Agravo a que se nega provimento” (Ag-AIRR-1000392-83.2021.5.02.0040, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 07/06/2024).
No mesmo sentido:
“AGRAVO BANCÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ALEGAÇÃO: VIOLAÇÃO DO ARTIGO 224, § 2º, DA CLT; DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional, com base na análise do conjunto probatório, deixou expresso que a reclamante na condição de “Analista Júnior 8 horas”, recebia gratificação de função superior a um terço do salário do cargo efetivo, caracterizando cargo de confiança, atraindo a incidência da exceção prevista no § 2º do artigo 224 da CLT, sendo devidas as horas extraordinárias excedentes à 8ª diária. A jurisprudência desta Corte Superior, quanto ao tema, firmou jurisprudência no sentido de que a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista. Nesse contexto, a pretensão de reforma da decisão encontra óbice nas Súmulas nºs 102, I, e 126. Agravo a que se nega provimento” (Ag-AIRR-481-56.2011.5.01.0023, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 02/03/2018).
Quanto a inconstitucionalidade:
“RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. GERENTE. O TRT considerou o art. 62, II, da CLT inconstitucional. Não julgou a matéria à luz das funções exercidas pelo reclamante, o que torna inviável o seu enquadramento no art. 62, II, da CLT, por incidência da Súmula 297, I, do TST. Ademais, esta instância não poderia decidir sobre o exercício de cargo de gerência, nos termos da Súmula 126 do TST. Arestos inespecíficos. Recurso de revista não conhecido” (RR-52300-64.2008.5.17.0161, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 24/02/2012).
É possível inferir, mediante a jurisprudência apresentada, que embora muito rara, que o profissional que ocupa cargo de confiança reconhece o direito de desfrutar de horas extras. Mesmo possuindo essa prerrogativa e a capacidade de direção, ao ultrapassar as 8 horas diárias ou 44 horas semanais, o indivíduo mantém o direito de usufruir de horas extraordinárias. Este direito, inerente e fundamental ao trabalhador, é respaldado pelo entendimento jurídico. Entretanto, cabe ressaltar que tal decisão não foi validada pela instância superior trabalhista, sendo contestada por julgados isolados.
Em uma outra perspectiva, a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no ano de 2020, deliberou parcialmente sobre o recurso ordinário apresentado. Segundo o julgamento do processo (TRT-1 – RO: 01016598620175010007 RJ, Relator: MARCOS PINTO DA CRUZ, Data de Julgamento: 22/07/2020, Quarta Turma, Data de Publicação: 24/07/2020), foi analisada a questão relacionada ao recurso do reclamante acerca do artigo 62, II da CLT, especialmente sobre a constitucionalidade desse dispositivo.
A decisão destaca a inexistência de inconstitucionalidade no artigo 62, II da CLT, fundamentando que esse artigo se destina a uma situação específica dos empregados investidos em cargos de gestão. A conclusão é embasada na interpretação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, que aborda a jornada normal de trabalho como regra geral.
Ainda, a decisão evidencia que o reclamante, ocupante do cargo de gerente, não faz jus a horas extras, pois a empresa conseguiu comprovar, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II do CPC, a natureza do cargo e a isenção do pagamento de horas extraordinárias, decisão que afasta a garantia ao direito a desconexão.
Dessa forma, a jurisprudência apresentada, bem como a jurisprudência em maioria, respalda a constitucionalidade do artigo 62, II da CLT para casos específicos, ressaltando as nuances que o contexto de cargo de gestão impõe. Tal entendimento causa uma discordância ao conceito assecuratório, e doutrinário, em outras palavras, desconsiderando que os avanços tecnológicos têm impacto significativo na dinâmica laboral, permitindo que as atividades profissionais sejam realizadas de maneiras e locais diversos.
Esse cenário deve ser assegurado pelo legislador e julgador, posto que resulta em uma flexibilização da jornada de trabalho, extrapolando os limites tradicionais estabelecidos nos contratos. Além disso, a evolução tecnológica contribui para aprimorar as ferramentas de trabalho e, ao mesmo tempo, desconstituir, já que o empregado fica conectado 24 horas, submetendo o colaborador a condições assemelhadas à escravidão.
O relato de Paulo Maia Filho ressalta a necessidade de questionar até que ponto as instituições tradicionais da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) conseguem eficientemente proteger a relação entre empregado e empregador diante dos novos fenômenos sociotecnológicos. Essa reflexão visa assegurar aos trabalhadores a efetiva realização de seus projetos de vida, o pleno exercício da liberdade, a preservação da saúde e, por consequência, a prevenção do denominado dano existencial (TRT-13 – ROT: 00007820620205130006, Data de Julgamento: 22/02/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: 07/03/2022)
No contexto contemporâneo, caracterizado pelo avanço dos meios digitais e a crescente produtividade, o direito à desconexão emerge como uma resposta às extensas jornadas de trabalho, que agora com a acessibilidade dos smartfones, perquiri até a residência do empregado.
Embora não esteja explicitamente previsto nas normas jurídicas, a necessidade de desconectar, preservando a saúde mental, é respaldada pelos princípios constitucionais. Entre esses direitos estão a segurança no trabalho, a limitação da jornada, férias, descanso semanal remunerado, lazer, intimidade e vida privada, nessa senda a doutrina:
É importante mencionar que o direito ao lazer, previsto no art. 6º, CF, goza do status de direito fundamental social […]. De tal arte, a efetivação do direito fundamental ao lazer do trabalhador deságua no próprio respeito à dignidade humana, valor supremo no ordenamento pátrio vigente. […] Percebe-se assim uma contrariedade, pois o trabalho não pode dignificar o homem e a ferir a sua dignidade ao mesmo tempo. O direito ao lazer deve, pois, ser respeitado, haja vista o fato de que tem eficácia horizontal imediata nas relações de trabalho, como forma de se garantir a própria dignidade humana. (CAVALCANTI, 2010).
Por outro lado, embora a atual doutrina pugna pela inconstitucionalidade, de outro modo, a jurisprudência, em maioria, respalda a constitucionalidade do artigo 62, II, da CLT em situações específicas, destacando as particularidades impostas pelo contexto de cargos de gestão. Esse entendimento gera discordância em relação ao conceito assecuratório, desconsiderando o impacto significativo de avanços tecnológicos na dinâmica laboral, permitindo atividades profissionais em diferentes locais.
Esse cenário requer garantias tanto do legislador quanto do julgador, visto que implica flexibilização da jornada de trabalho, ultrapassando os limites tradicionais estabelecidos nos contratos. Conceitua o Barbara Bedin (2018):
O direito à desconexão, portanto, é entendido como direito fundamental visto que, se não proporcionado, fere as garantias asseguradas exclusivamente ao trabalhador e demais direitos fundamentais e sociais contidos em diferentes diretrizes nacionais e internacionais. Nesse sentido, do direito à desconexão decorrem outros direitos do trabalhador como a dignidade da pessoa humana, o direito à intimidade e à privacidade e também o direito ao lazer, uma vez que estão intimamente ligados à desconexão do trabalhador (grifo nosso).
Em conclusão, a análise da matéria apresentada revela-se a necessidade eminente de asseverar um entendimento consistente quanto ao reconhecimento do dano existencial decorrente de jornadas exaustivas. O TST sustenta que a submissão do trabalhador a uma jornada excessiva configura abuso do poder diretivo do empregador, restringindo direitos fundamentais como o descanso, lazer e afetando negativamente a saúde do trabalhador.
O cerne dessas decisões é a aplicação do princípio do “dano in re ipsa,” indicando que o dano emerge automaticamente da própria natureza do fato lesivo, dispensando a necessidade de comprovação adicional. Ambos os casos enfatizam que, ao identificar uma jornada exaustiva, a reparação do dano existencial não depende da demonstração específica dos transtornos sofridos pelo empregado.
Essas jurisprudência refletem a realidade, afastando os trabalhadores, como a previsão do art. 62, II, da CLT. Embora muitos altos empregados, enfrentam jornadas excessivas, destacando a importância de assegurar não apenas o direito à desconexão, como visto na legislação francesa, mas também a preservação do bem-estar emocional, social e a qualidade de vida dos empregados. As decisões ressaltam a relevância do reconhecimento do dano in re ipsa como uma medida eficaz na reparação de casos de jornadas excessivas que impactam diretamente a vida pessoal e social do trabalhador, que notoriamente devem abranger o alto empregado.
Embora, os Tribunais trabalhistas continuem aplicando aos casos concretos a regra excludente de direitos dos cargos de confiança, aos poucos a doutrina vem percebendo a importância do assunto e gradativamente começa a se posicionar favorável a declaração de inconstitucionalidade do art. 62, inc. II, da CLT, por afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, não permitindo àqueles trabalhadores a fruição de seu tempo para o descanso e lazer. (SERAFINI, L.)
Quanto aos cargos em comissão, a análise da jurisprudência revela desproteção na concessão de horas extraordinárias para profissionais que ocupam tais cargos. O artigo 62, inciso II, da CLT, estabelece que gerentes e equiparados não estão abrangidos pelas normas de duração normal do trabalho, mas decisões isoladas do TST e instâncias inferiores indicam a possibilidade de compensação financeira por horas extraordinárias em alguns casos, fundamentada na carta magna.
Posto isso, é imperioso destacar que tais decisões não refletem unanimidade no entendimento do Doutrinário contemporâneo trabalhista brasileiro, indicando uma questão jurídica em aberto. Portanto, apesar das prerrogativas conferidas aos ocupantes de cargos de confiança, a possibilidade de concessão de horas extras ainda é debatida, demonstrando uma lacuna a ser preenchida no âmbito legal e jurisprudencial, de forma protecionista, assegurando o direito dos trabalhadores.
4 CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em síntese, essa análise destaca a persistente violação dos princípios constitucionais do trabalhador, especialmente evidenciada pelo artigo 62, II, da CLT, resultando na supressão de direitos fundamentais. O atual cenário nas relações de trabalho reflete uma crescente demanda e pressão, levando os trabalhadores a enfrentarem jornadas extensas, comprometendo seus direitos assegurados pela Constituição Federal de 1988.
É imperativo analisar minuciosamente a importância dos direitos constitucionais para todos os trabalhadores, independentemente da função exercida, abrangendo a dignidade da pessoa humana, igualdade, remuneração justa, limitação da jornada de trabalho, proteção ao trabalhador, segurança e saúde laboral, além do direito ao lazer. Para cargos de gestão, a influência dos meios digitais e alta produtividade limitam sua capacidade de autogerenciamento, resultando em escassas 8 horas de trabalho para cumprir metas estabelecidas pelos empregadores.
Os empregadores, detentores do “poder de direção”, devem respeitar os limites constitucionais para proteger os trabalhadores, frequentemente hipossuficientes diante de abusos, desrespeito e falta de fiscalização, temendo perder empregos ou interromper carreiras.
A constatação de resquícios de inconstitucionalidade do artigo 62, II da CLT, apontada por doutrinadores e fundamentos jurídicos, destaca a contradição com a Constituição Federal, que prevê a aplicabilidade de outros direitos para a melhoria da condição social, ao contrário do artigo em questão que retira direitos, permitindo de certa forma onerar, direitos fundamentais.
O excesso de jornada não apenas viola direitos constitucionais, mas também gera sintomas negativos como estresse, depressão e ansiedade, contribuindo para o isolamento social. A emergência do “dano existencial” na jurisprudência reflete a necessidade de frear os empregadores, assegurando o bem-estar e proteção dos trabalhadores, e despertar os legisladores para respaldar tal direito.
Apesar da jurisprudência aplicar o artigo 62, II da CLT como constitucional, persistem divergências entre doutrinadores e trabalhos acadêmicos, defendendo a inconstitucionalidade. Notavelmente, observa-se um aumento significativo de processos ajuizados por trabalhadores que buscam fazer valer seus direitos.
Diante desse contexto, destaca-se a importância do reconhecimento do direito à desconexão como uma medida crucial para garantir o equilíbrio entre qualidade de vida laboral e produtividade. A análise busca influenciar decisões futuras e incentivar o Poder Legislativo a excluir do ordenamento jurídico a regra do artigo 62, II da CLT, alinhando-se aos princípios constitucionais e evitando a extrapolação dos limites estabelecidos.
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1Discente do Curso Superior de Direito bacharelado do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF) Campus SGAS I Setor de Grandes Áreas Sul 903 Conj. D, lote 79 – Asa Sul, Brasília – DF, 70390-030 e-mail: contato.vitoriacabral@outlook.com
2Docente do Curso Superior de Direito bacharelado do Centro Universitário do Distrito Federal (UDF) Campus SGAS I Setor de Grandes Áreas Sul 903 Conj. D, lote 79 – Asa Sul, Brasília – DF, 70390-030 e-mail: paloma.nascimento@udf.edu.br