DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO

Ciências da Saúde, Ciências Jurídicas, Ciências Sociais, Volume 26 - Edição 116/NOV 2022 / 10/11/2022

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7308336

Vitória Cristina Neri Bezerra1
Prof. Dr. Franklin Vieira dos Santos2

Resumo:

O presente estudo versa a respeito da descriminalização do aborto, considerando as implicações socioeconômicas as quais as gestantes que se submetem a este procedimento estão inseridas. Isto porque, conforme nosso entendimento baseados nos estudos mencionados, a criminalização apenas afasta as gestantes do Direito à Saúde, que é previsto constitucionalmente, e empurra as mesmas para um cenário de insalubridade e até mesmo pode resultar em morte, considerando que os locais onde estão localizadas as clínicas que realizam o procedimento abortivo são em ambientes insalubres e os instrumentos utilizados nem sempre recebem a esterilização adequada, o que causa uma série de complicações no pós-operatório, como a morte da gestante. Assim, o presente estudo foi dividido em capítulos. No primeiro foi realizada uma introdução ao tema, demonstrando aspectos conceituais da temática, indicando os meios que se realizou a pesquisa. No segundo foi demonstrada a questão do abortamento de acordo com a legislação brasileira, traçando um paralelo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No Terceiro, foram demonstradas as diversas experiências internacionais, indicando os países em que o procedimento é realizado, bem como outros em que o procedimento possui algum tipo de restrição. No quarto capítulo foram indicadas as alternativas para a criminalização do aborto. No quinto capítulo foram apontadas as considerações finais, a qual demonstrou que a criminalização é prejudicial tanto para o Estado e principalmente para a gestante. Por último foram indicadas as fontes do presente estudo. Para a realização deste trabalho, foi utilizada uma pesquisa básica, estratégica, descritiva e exploratória, com abordagem qualitativa e método hipotético-dedutivo. Utilizou-se o procedimento de pesquisa bibliográfica e documental.

Palavras-chave: Aborto; Criminalização; Direito; Saúde; Legislação.

DECRIMINALIZATION OF ABORTION

Abstract: The present study is about the decriminalization of abortion, considering the socioeconomic implications which the pregnant women who submit to this procedure are inserted. This is because, according to our understanding based on the mentioned studies, criminalization only keeps pregnant women away from the Right to Health, which is constitutionally provided, and pushes them into a scenario of unhealthy and can even result in death, considering that the places where the clinics that perform the abortion procedure are located are in unhealthy environments and the instruments used do not always receive proper sterilization, which causes a series of complications in the postoperative period, such as the death of the pregnant woman. Thus, the present study was divided into chapters. The first was an introduction to the theme, demonstrating conceptual aspects of the theme, indicating the means by which the research was carried out. In the second, the abortion issue was demonstrated according to the Brazilian legislation, drawing a parallel with the jurisprudence of the Federal Supreme Court. In the third, the several international experiences were demonstrated, indicating the countries where the procedure is performed, as well as others where the procedure has some kind of restriction. In the fourth

chapter the alternatives for the criminalization of abortion were indicated. In the fifth chapter the final considerations were pointed out, which demonstrated that criminalization is harmful both for the State and especially for the pregnant woman. Finally, the sources of this study were indicated. To carry out this work, a basic, strategic, descriptive and exploratory research was used, with a qualitative approach and a hypothetical-deductive method. The bibliographic and documental research procedure was used.

Keywords: Abortion; Criminalization; Law; Health; Legislation.

Introdução:

            A gestação é um tema que confere respeito a todos em todas as partes do mundo. Para muitos é uma fase da vida em que é vista de forma romântica e bonita, considerando as implicações culturais, notadamente religiosas, que vislumbram a concepção de uma nova vida como um rito de passagem para um momento mais sublime da vida.

No entanto, é necessário observar que nem sempre esta percepção corrente é adequadamente encaixada na vida de todas as pessoas. Isto porque existem uma série de fatores complicadores que podem tornar esta fase da vida um pouco mais complicada do que o necessário, considerando questões econômicas, culturais, e religiosas.

Assim, diante deste cenário de dificuldade que eventualmente a gestante possa estar passando, verifica-se que o aborto é uma opção, ainda que ilegal, na vida de muitas destas mulheres, haja vista que se trata de uma solução relativamente rápida, embora seja perigosa e até mortal em muitos casos, considerando que o procedimento é realizado em ambiente de funcionamento clandestino, muitas vezes sem o instrumental adequado para a realização.

Nesta senda, o aborto é conceituado a partir do critério adotado. O conceito tradicional e etimológico, a palavra aborto advém do latim ab ortus que significa a privação ou interrupção do nascimento, com a consequente morte do feto. A conceituação médica acerca do mesmo é a interrupção da gravidez até a 22ª semana, ou quando o feto tem o peso de até 500 gramas, ou o tamanho de 16,5 cm, conforme, lição de Lorena Ribeiro de Morais (DE MORAES, 2008).

Ainda, sobrevém o conceito jurídico do termo, a qual nos filiamos ao entendimento de Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2014, p. 618), que define aborto como a cessação da gravidez cujo início se dá com a nidação, antes do termo normal, causa a morte do feto ou embrião.

Neste sentido, na legislação brasileira, o aborto é fato típico previsto nos arts. 124 a 128 do Código Penal. Notadamente existe uma classificação de aborto, tal seja: aborto natural, a qual é a interrupção da gravidez por causas orgânicas e espontâneas. Naturalmente, esta forma de aborto não pode ser vista como criminosa, haja vista de ausência do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa), conforme aponta Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, 2020) .

Outra forma de aborto é a acidental, a qual a cessação da gravidez por motivos alheios à vontade da gestante, considerando ter havido uma causa exógena interruptiva, como uma queda que provoca a morte do feto, conforme aponta Rogério Greco (GRECO, 2020).

Ainda, existe o aborto permitido ou legal. Para Cleber Masson (MASSON, 2022), esta forma de aborto é a interrupção da gravidez, com a consequente morte do feto, que é admitida pelo Estado brasileira, a qual pode ser realizada por recomendação médica, como forma de salvar a vida da gestante, ou nos casos em que a concepção adveio de um crime, como o estupro.

Rogério Sanches Cunha (CUNHA, 2022) traz, ainda, a figura do aborto eugênico, que é a possibilidade de interrupção da gravidez em decorrência de graves problemas genéticos. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela legalidade do aborto nos casos de feto anencéfalo, haja vista a ausência de tipicidade da conduta. Isto porque, para os Ministros votantes, em decorrência da ausência de possibilidade de vida extrauterina, não se trataria de aborto, logo, não há que se falar em fato típico, portanto, nem em crime. Necessário que este posicionamento não foi unânime, ainda que majoritário, mesmo entre os favoráveis à descriminalização.

 Por derradeiro, verifica-se a possibilidade de aborto por razões econômicas, conforme aponta Luiz Régis Prado (PRADO, 2022), a qual é conceituado no sentido de que em razão das condições sócio-econômicas a gestante, ou a família como um todo, não tem condição de cuidar do seu fruto. Também se enquadra na previsão do Código Penal, nos termos do Art. 124 (BRASIL, 1940).

Neste estudo, nos debruçaremos a respeito do aborto sócioeconômico. A realidade social brasileira é complexa e heterogênea. Verifica-se ainda um cenário de desigualdade social latente, onde muitas pessoas ficam alheias às dinâmicas de trabalho em razão da baixa escolaridade, falta de empregos e baixa industrialização no país.

A discussão carrega uma carga subjetiva inevitavelmente. Os valores morais, religiosos e culturais estão presentes no debate, uma vez que atinge valores pessoais de muitas pessoas, invariavelmente.  No entanto, para fins deste trabalho, nos limitaremos a tratar somente com os argumentos jurídicos e científicos.

O bem jurídico protegido pela norma penal proibitiva é a vida, razão pela qual o dispositivo que trata do assunto está inserido no capítulo dos crimes contra a vida. No entanto, empiricamente observando, a presença de norma penal não é impeditivo para o cometimento deste e de nenhum outro crime.

Todavia, observando que a prática é realizada em clandestina, acaba por empurrar para a marginalidade as pessoas de baixa condição financeira do nosso país, uma vez que os procedimentos acabam por ser realizados em locais com pouca ou nenhuma estrutura para a operação, o que acaba por comprometer a vida da gestante, que, invariavelmente, vem a óbito.

Nesta perspectiva, demonstra-se que o bem jurídico está duplamente prejudicado, uma vez que nem protege o feto, tampouco protege a mãe. Isto posto, é necessário que se analise a questão a partir de um prisma diferente: as condições socioeconômicas e culturais não favorecem o adequado planejamento familiar, de modo que empurra os vulneráveis socialmente para uma situação de total desamparo. As classes mais altas podem arcar com equipe técnica melhor estruturada de maneira que não são expostas aos riscos de morte, ao contrário das pessoas hipossuficientes.

Portanto, o recorte desta discussão, inevitavelmente perpassa por um critério de classe: as mulheres pobres são marginalizadas e expostas a um perigo de morte desnecessariamente, considerando que as mulheres ricas além de não incorrerem na possibilidade de serem perseguidas judicialmente, não sofrerão demasiadamente as sequelas que este tipo de procedimento pode promover, como infecções, complicações no pós-operatório e, não raro, morte.

Nesta toada, a discussão se mostra necessária. Não existem dados precisos de quantos abortos são realizados no Brasil, haja vista que, indubitavelmente, a maioria é realizada de maneira clandestina. Segundo dados Bruno Cardoso, Fernanda Vieira e Valéria Saraceni (CARDOSO et al., 2020), os dados oficiais não apontam a um número preciso, de modo que os registros de morte por aborto, consequentemente são subnotificados, no entanto, é possível estabelecer que as mais vulneráveis a morrer em decorrência do procedimento são mulheres negras, de baixa escolaridade, com mais de 40 anos, ou menos de 14 anos, nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, vivendo sem união conjugal.

De acordo com os dados (BOMFIM et al., 2021), verificou-se que entre os anos de 2010 a 2019, o Estado de São Paulo liderou as ocorrências de aborto, com 20,27%, seguido de Minas Gerais com 10,13% e Rio de Janeiro com 10,07% dos casos de aborto, e verificou-se que a idade mais propensa à realização do aborto é de mulheres entre 20 e 29 anos de idade.

Mais do que uma questão de saúde pública, a questão do aborto é, também, vinculada à questão do Direito à saúde, previsto constitucionalmente nos Art. 6º (BRASIL, 1988). Ademais, conforme também previsto na Constituição, no Art. 5º, caput, a vida é um direito fundamental inviolável, razão pela qual a questão se torna ainda mais complexa, pois, se levanta a dúvida de quando se inicia a vida. Atrelado a isto, o Código Civil (BRASIL, 2002) prevê no Art. 2º a questão da reserva de direitos desde a concepção.

Para a realização desta pesquisa foi utilizado o método dedutivo, a partir da análise teórica dos institutos relativos ao tema bem como a busca por dados oficiais.

Após feita a escolha da abordagem, apresenta-se a natureza a ser utilizada, sendo imprescindível a utilização da pesquisa bibliográfica para melhor embasamento da pesquisa, utilizando-se de buscas em artigos científicos, livros teóricos, bem como em revistas científicas, tendo como apoio as plataformas digitais Scientific Electronic Library online (SCiELO), a Biblioteca Digital Jurídica (BDJuR), Google Acadêmico e no Conteúdo Jurídico.

A justificativa deste trabalho reside no fato de mulheres morrem em decorrência de uma política de saúde pública que não se atenta às questões socioeconômicas de mulheres em vulnerabilidade social, impedindo o livre exercício de direito reprodutivo de seu próprio corpo.

A hipótese levantada para este estudo é de que a criminalização do aborto não é um impeditivo para a sua ocorrência e que apenas favorece a morte de mulheres pobres por não terem condições de arcarem com os custos do procedimento em um ambiente seguro, ainda que clandestino.

O objetivo geral desta pesquisa é demonstrar que a criminalização é prejudicial tanto para as mulheres como para o Estado.

Os objetivos específicos consistem em demonstrar de que forma a criminalização reforça a questão da desigualdade social, demonstrar a experiência internacional a respeito do tema e indicar alternativas para a criminalização.

A segunda seção da presente servirá para apontar as questões jurídicas em torno do tema em nosso país, indicando a questão jurisprudencial.

Na terceira parte será realizado um estudo da legislação internacional a respeito do tema, indicando os principais países que tratam do assunto e em que contexto é realizado ou não o procedimento abortivo.

Na quarta parte serão abordadas alternativas para a criminalização.

Na quinta seção serão apontadas as considerações finais deste estudo.

Ao final, serão indicadas as referências bibliográficas.

2. A questão do aborto

A questão do aborto, invariavelmente perpassa pela questão moral e religiosa. No Brasil, verifica-se uma inclinação para o debate deste ponto, sempre levando em consideração valores morais e religiosos, de sobremodo que os entraves se operam na questão metafísica.

Contudo, é oportuno mencionar que o Brasil é um Estado Laico, e as questões religiosas, embora relevantes para a cultura popular, não podem servir como fundamento exclusivo para o desenvolvimento de políticas públicas. Em razão disso, o entrave religioso é uma questão que precisa ser superada para o melhor andamento do debate,

Isto posto, aponta Daniel Sarmento (SARMENTO, 2005) que o mundo, desde os anos 1960 vem perpassando por uma modificação de paradigmas a respeito da questão de gênero, o que implica em destacar que os valores sociais a respeito do papel da mulher na sociedade já não são os mesmos como fora outrora. Nesta perspectiva, o Código Penal brasileiro está em vigor desde a década de 1940, de modo que representa os anseios de um legislador com valores muito diferentes do atual paradigma social brasileiro.

Assim, muitos países Europeus, bem como alguns estados dos Estados Unidos da América optaram por descriminalizar o aborto sob o fundamento de que as mulheres não poderiam ter os seus direitos reprodutivos tolhidos em nome de uma suposta proteção do Estado ao bem jurídico da vida, uma vez que, quando não podendo ser realizado de maneira lícita, os meios ilegais acabam por proporcionar dano e perigo de dano severos, como sequelas no sistema reprodutor, problemas emocionais, quando não levam à morte.

No Brasil, por seu turno, prevê na legislação Constitucional que a vida é um direito inviolável, e a legislação infraconstitucional garante proteção ao nascituro desde a concepção, razão pela qual a prática do aborto é punível criminalmente, inclusive de terceiros que prestarem auxílio.

De acordo com a pesquisa realizada por Débora Diniz (DINIZ et al, 2017), foram consultadas 2002 mulheres, alfabetizadas, moradoras de área urbana, com idade entre 18 a 39 anos e apresentou o seguinte resultado:

Isso permite dizer que o aborto é comum no Brasil. Os números de mulheres que declaram ter realizado aborto na vida são eloquentes: em termos aproximados, aos 40 anos, quase uma em cada cinco das mulheres brasileiras fez um aborto; no ano de 2015 ocorreram cerca de meio milhão de abortos. Considerando que grande parte dos abortos é ilegal e, portanto, feito fora das condições plenas de atenção à saúde, essas magnitudes colocam, indiscutivelmente, o aborto com um dos maiores problemas de saúde pública do Brasil. O Estado, porém, é negligente a respeito, sequer enuncia a questão em seus desenhos de política e não toma medidas claras para o enfrentamento do problema. (DINIZ et al, 2017, p. 658).

Em que pese a Constituição demonstrar um legítimo interesse em proteger a vida, por ser o direito que garante qualquer outro direito, é necessário que sejam apontadas algumas questões. A criminalização do aborto acaba por operar um efeito adverso pretendido pelo legislador. Isto porque, conforme aponta o Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento do Habeas Corpus 124.306/RJ, viola direitos reflexos, além do Direito à vida.

Isto porque, ao se expor a um procedimento clandestino de aborto, a gestante não está em condições de verificar a salubridade do ambiente, nem tampouco atestar a esterilização das ferramentas utilizadas no procedimento. Assim, como estes procedimentos são realizados em ambientes desconhecidos, verifica-se a frequente ocorrência de infecções e até mesmo a morte da gestante.

Importante trazermos à baila a decisão do Ministro (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2017). Vejamos:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não é cabível na hipótese. Todavia, é o caso de concessão da ordem de ofício, para o fim de desconstituir a prisão preventiva, com base em duas ordens de fundamentos. 2. Em primeiro lugar, não estão presentes os requisitos que legitimam a prisão cautelar, a saber: risco para a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal (CPP, art. 312). Os acusados são primários e com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm 25 comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação. 3. Em segundo lugar, é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. 4. A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. 5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres. É que o tratamento como crime, dado pela lei penal brasileira, impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis. Como consequência, multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos. 6. A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios. 7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália. 8. Deferimento da ordem de ofício, para afastar a prisão preventiva dos pacientes, estendendo-se a decisão aos corréus.

Nesta perspectiva, é relevante traçarmos algumas considerações acerca do voto do Ministro supramencionado. Num primeiro momento, verifica-se que o voto, inicialmente, promoveu um alinhamento hermenêutico entre o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Constituição, a qual se deu por meio da aplicação da técnica de interpretação conforme à Constituição.

Isto porque, considerando as particularidades do caso concreto, não estavam presentes os elementos justificadores da aplicação da prisão preventiva, previstos no Art. 312 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Ainda, verifica-se que foi realizada análise do tipo penal no sentido de que o tipo penal do Aborto, previsto entre os Art. 124 a 128 do Código Penal, em que pese buscar  proteger o bem jurídico do nascituro, quando verificado o caso concreto, em que o feto possui menos de 3 meses de gestação, não há que se falar em criminalização nesta hipótese, uma vez que, a pretexto de proteger a vida do nascitura, estaria violando direitos fundamentais da gestante, de maneira que violaria, ainda, o princípio da proporcionalidade.

Assevera-se, por sua vez que a criminalização do aborto até o terceiro mês de gestação torna ilegal o exercício de direitos sexuais e reprodutivos da mulher, uma vez que a obrigaria, por força do Estado, a manter uma gestação que, por diversos fatores, é indesejada. Logo, o exercício do poder punitivo do Estado, nestas questões, acabariam por punir inadequadamente a gestante, e promover uma violação à sua integridade física e psíquica,

Nesta senda, demonstra-se ainda que a criminalização somente atinge os vulneráveis socialmente, notadamente mulheres, negras, periféricas e de baixa instrução escolar. Isto se dá em razão do fato de que estas gestantes não possuem condições financeiras para realizar o procedimento em clínicas privadas, que possuem um tratamento sanitário mais adequado, às quais se socorrem de clínicas clandestinas, isto sem considerar que em muitos casos são realizados atos de automutilação, lesões graves e óbitos. Portanto, em que pese se utilizem de meios inadequados para a realização da interrupção da gravidez, consequentemente, os serviços do Sistema Único de Saúde são utilizados, o que onera, de maneira reflexa, o Estado.

No que se refere à questão da proporcionalidade, verifica-se no voto do Ministro que se lança a argumentação no sentido de que a tipificação da conduta do abortamento viola o princípio uma vez que a tipificação não promove a redução dos casos de aborto, portanto, é uma lei de pouco ou nenhum efeito prático, de maneira que apenas impede que o procedimento seja feito de maneira segura, além de que o Estado poderá promover a diminuição de abortos por outros  meios, como a educação sexual, a distribuição de contraceptivo e assistência social às famílias que desejam ter filhos, mas se encontram em condições adversas, além de que os resultados obtidos com a criminalização são irrelevantes.

Por derradeiro, o Ministro apontou que os países democráticos e desenvolvidos não tratam a questão por meio do Direito Penal, mas, sim, através de medidas diversas, notadamente uma acepção voltada para a saúde pública de maneira geral.

Neste cenário, verificou-se que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu que a interpretação conforme à Constituição é no sentido de que não há que se falar em ilícito penal quando ocorre a interrupção da gravidez dentro do primeiro semestre de gestação, uma vez que a criminalização apenas incide em violação de Direitos Fundamentais não guardando proporcionalidade com a defesa dos direitos do nascituro.

O aborto é um fato indesejável, e o papel do Estado e da sociedade deve ser o de procurar evitar que ele ocorra, dando o suporte necessário às mulheres. Essa é a premissa sobre a qual se assenta o raciocínio aqui desenvolvido. Reitero, porém, o meu entendimento, já manifestado em decisão anterior (HC 124.306), de que o tratamento do aborto como crime não tem produzido o resultado de elevar a proteção à vida do feto. Justamente ao contrário, países em que foi descriminalizada a interrupção da gestação até a 12ª semana conseguiram melhores resultados, proporcionando uma rede de apoio à gestante e à sua família. Esse tipo de política pública, mais acolhedora e menos repressiva, torna a prática do aborto mais rara e mais segura para a vida da mulher. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2017)

            Portanto, verifica-se um cenário de modificação da jurisprudência, no sentido de se promover uma proteção maior à mãe para que se garanta outros direitos correlatos à vida da gestante.

3. Da experiência internacional.

            Neste sentido, é importante trazermos à baila o relatório The world’s abortion laws (CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS, 2021), o qual traz o seguinte panorama. Vejamos:

            No mundo, são divididas cinco categorias de legislação, a saber: 1) Proibição total (23 países), as leis destes países não admitem o abortamento em nenhum caso, ainda que a vida ou saúde da gestante esteja sob risco; 2) Salvar a vida da mulher (42 países), as destes países admitem nos casos em que a vida da gestante está em risco; 3) Preservar a saúde (47 países), as leis destes países permitem o abortamento nos casos de razões de saúde física ou mental da gestante; 4) Razões socioeconômicas (13 países) estes países legiferam no sentido de permitir o abortamento sob causas multifatoriais, notadamente questões econômicas que possam impactar aa gravidez ou a criação da da criança; 5) A requerimento da gestante (76 países).

            Ainda, os dados do Center for Reproductive Rights indicam que as mulheres em idade reprodutiva estão dividas ao redor do mundo na seguinte demografia: 91 milhões de mulheres (6%) vivem em países com restrição total; 358 milhões de mulheres (22%) vivem em países em que se admite o aborto para salvar a vida das mulheres; 186 milhões (12%) vivem sob legislação que admite o abortamento nos casos de preservação da saúde; 386 milhões de mulheres (24%) vivem em países que admitem o abortamento por motivações socioeconômicas, e 576 milhões de mulheres (36%) vivem em países que admitem a realização do aborto sob requerimento da gestante.

            Na América do Sul, encontra-se o seguinte cenário: Proibição total: Curaçao, Aruba, Suriname; Permissão para salvar a vida da mulher: Brasil (casos de estupro, fatores relacionados à idade ou capacidade de cuidar da criança), Paraguai, Venezuela; Para preservar a saúde: Bolívia (estupro e incesto), Peru, Equador (casos de estupro, fatores relacionados à idade ou capacidade de cuidar da criança), Bolívia (casos de estupro, fatores relacionados à idade ou capacidade de cuidar da criança); A requerimento: Colômbia (limite de 24 semanas), Guiana (limite de oito semanas), Guiana Francesa, Argentina (limite de catorze semanas), Uruguai (necessária permissão parental).

            Na Europa, em praticamente todos os países é possível a realização abortamento, variando apenas em relação ao período da gestação. A Polônia autoriza somente nos casos para a preservação da saúde, admitindo os casos de estupro, incesto, sendo necessária a autorização parental, bem como em Mônaco que autoriza em caso de estupro, incesto deficiência do feto, bem como a legislação permite explicitamente para proteger a saúde física da mulher, e o Principado de Liechtenstein que admite nos casos de estupro, fatores relacionados à idade ou capacidade de cuidar da criança, e requer a autorização parental. Na Finlândia é admitido em razão de questões socioeconômicas, e admite nos casos de estupro, deficiência do feto, e relacionado a fatores atinentes à idade e capacidade para cuidar da criança. Na Grã-Bretanha é admitido casos de questões socioeconômicas e em casos de deficiência do feto.

            Na América do Norte, o Canadá admite a realização do aborto a requerimento da gestante, e não possui limite de semanas. Os Estados Unidos e o México possuem formação peculiar em que cada estado gerencia a legislação do tema.

            A questão do abortamento vista internacionalmente é relevante, considerando que as boas práticas internacionais devem ser levadas em consideração para que se promova o aperfeiçoamento das instituições nacionais, primando, na medida do possível, pela identidade nacional e em respeito aos elementos constituintes do Estado Democrático e de Direito vigente em nosso país.

Nesta perspectiva, verifica-se que uma das experiências internacionais mais emblemáticas no que se refere às questões do aborto é caso dos Estados Unidos da América. Isto porque a discussão em diversas oportunidades foi julgada pela Suprema Corte deste país, e, ainda assim, diversos Estados regulam de maneira diversa sobre a questão.

Em 1973 houve o paradigmático julgamento de Roe vs. Wade o qual versava sobre a proteção constitucional ao direito de abortamento das mulheres nos Estados Unidos (UNITED STATES SUPREME COURT, 1973). Findo o processo, foram revogadas diversas leis sobre o aborto naquele país.

Contudo, em junho de 2022, a paradigmática decisão foi revogada formalmente por uma nova decisão da Suprema Corte Estadunidense, a qual retirou o direito ao abortamento da esfera constitucional, permitindo que os Estados devessem legislar sobre a questão de acordo com a conveniência política do local. Em razão disso, diversos protestos foram realizados naquele país com o objetivo de reintegrar a proteção constitucional a este direito. Razão pela qual não se pode estabelecer um ponto definitivo sobre o tema neste país.

No contexto da América Latina, verificamos a lição de Naiara Sandi de A. Alcântara e Rafaela Mazurechen Sinderski (DE ALCÂNTARA e SINDERSKI, 2021) a qual dispõem no seguinte sentido:

Para a maior parte dos países do subcontinente, abortar só é permitido em casos extremos, quando há estupro ou quando a gestação gera riscos para a saúde física da mulher ou do feto (Centro de Direitos Reprodutivos, 2021). Porém, na prática, essas possibilidades são interpretadas da maneira mais estrita possível, tornando o aborto seguro e legal bastante inacessível, mesmo às mulheres e meninas que têm direito ao recurso (Casas, 2019). Galli (2020) pontua que, em ugares onde o aborto legal é limitado, aproximadamente 22 milhões de mulheres se arriscam em procedimentos ilegais e inseguros. Essas operações clandestinas estão entre as principais causas de mortes maternas em locais como a Argentina e o Brasil (Galli, 2020). As grandes vítimas desse contexto são meninas e mulheres pertencentes a grupos vulneráveis como as indígenas, negras, residentes de áreas pobres, urbanas ou rurais, com menos acesso à educação formal e a métodos contraceptivos (Casas, 2019; Galli, 2020). Assim, o cerceamento de direitos reprodutivos e sexuais teria uma relação intrínseca com as desigualdades de gênero, classe e raça que marcam o território latino-americano (Casas, 2019). (DE ALCÂNTARA & SINDERSKI,pp. 358-359)

            Ainda conforme estas, a questão é bastante controvertida, em praticamente todos os países latino americanos, muito em razão da formação cultural e política bastante heterogênea. Para estas, a questão da formação cristã católica acaba por tornar a discussão pautada numa moralidade religiosa em contraponto com as questões do dia a dia, como a possibilidade da gestação trazer consequências de difícil superação, uma vez que este território é demarcado por desigualdades sociais, conveniências políticas e violência urbana.

Segundo dados do Ministério da Saúde (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2020), revela-se o seguinte cenário no Brasil:

A taxa de gestação na adolescência no Brasil é alta, com 400 mil casos/ano. Quanto à faixa etária, os dados revelam que em 2014 nasceram 28.244 filhos de meninas entre 10 e 14 anos e 534.364 crianças de mães com idade entre 15 e 19 anos. Esses dados são significativos e requerem medidas urgentes.

Diversos fatores concorrem para a gestação na adolescência. No entanto, a desinformação sobre sexualidade e direitos sexuais e reprodutivos é o principal motivo. Questões emocionais, psicossociais e contextuais também contribuem, inclusive para a falta de acesso à proteção social e ao sistema de saúde, englobando o uso inadequado de contraceptivos. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2020)

Este dado revela que aproximadamente 600 mil adolescentes de 10 a 19 anos foram impactadas pela gestação, o que, inequivocamente, implica em destacar que houve efeitos sobre a continuidade dos estudos e inserção no mercado de trabalho, isto sem considerar que o pai desta criança necessariamente é impactado de maneira reflexa pela gravidez, considerando que eventualmente ocorrem casos de abandono escolar para a inserção no mercado de trabalho como forma de garantir o sustento da criança.

Portanto, pode-se constatar que o Estado é omisso no tocante à educação sexual, com a necessária instrução para a prevenção de gravidez precoce, e proteção contra infecções sexualmente transmissíveis, e também impede que o abortamento destas jovens seja realizado, considerando o cenário que estão inseridas, e o cenário vindouro, consequentemente.

4. Das medidas alternativas à criminalização

Conforme explicitado ao longo da presente obra, o principal argumento para a manutenção da criminalização do aborto é de que a legalização desprotegeria o direito à vida, constitucionalmente garantido, bem como levaria a um aumento na procura pela realização do procedimento de abortamento. Contudo, esta perspectiva não merece prosperar.

Isto porque se verifica que o Estado, enquanto promotor de direitos sociais, notadamente saúde e educação, acaba por se comportar de maneira omissa no cumprimento de suas atribuições constitucionais. Constata-se a partir do cenário de que as taxas de gestação precoce ainda são altas em nosso país, o que demonstra que as campanhas de prevenção não têm funcionado, isto quando são realizadas.  

Ainda, a mera criminalização do abortamento não demonstra uma efetividade na proteção da vida, considerando que este mecanismo legal apenas marginaliza as mulheres para a realização do procedimento de maneira insalubre, podendo levar à morte. Nesta perspectiva, nos valemos da lição de Diniz (DINIZ et al., 2017):

A julgar pela persistência da alta magnitude, e pelo fato do aborto ser comum em mulheres de todos os grupos sociais, a resposta fundamentada na criminalização e repressão tem se mostrado não apenas inefetiva, mas nociva. Não reduz nem cuida: por um lado, não é capaz de diminuir o número de abortos e, por outro, impede que mulheres busquem o acompanhamento e a informação de saúde necessários para que seja realizado de forma segura ou para planejar sua vida reprodutiva a fim de evitar um segundo evento desse tipo. (DINIZ et al., 2017, p. 659):

Portanto, a criminalização, pura e exclusiva, acaba por gerar mais prejuízos do que resultados positivos. O Estado, em sua negligência, acaba por utilizar de um artifício legal e dá de ombros com relação às consequências desta prática. Assim, apontamos como alternativa primeira à criminalização, a educação sexual de adolescentes e jovens a ser realizada pela escola, e, na medida do possível, pela família, para que sejam alertados os riscos que uma relação sexual inconsequente pode causar, como Infecções Sexualmente Transmissíveis, além da gravidez precoce.

Ainda, podem ser realizadas medidas práticas como o acompanhamento estatal em unidades básicas de saúde de métodos contraceptivos, em que se explicam os benefícios e consequências da utilização de métodos contraceptivos, para que a informação não fique limitada ao senso comum de se utilizar camisinha, o que para muitos é um desconforto sexual, além do uso irresponsável das conhecidas pílulas do dia seguinte.

Ademais, o Estado poderá incentivar o desenvolvimento individual e familiar por meio do planejamento familiar, em que se mostrarão os meios mais adequados para a construção da família, com a consequente educação de jovens e adultos a respeito da educação financeira.

Além disso, o Estado poderá promover o abrandamento das regras para a esterilização voluntária, que atualmente é regida pela Lei 9.263/1996 (BRASIL, 1996) a qual admite a realização de vasectomia ou laqueadura somente após os vinte cinco anos de idade ou já tendo pelo menos dois filhos. Assim, compreendemos como adequada a diminuição para 18 anos de idade e sem a necessidade de já possuir filhos.

Por seu turno, compreendemos que a legalização do aborto tornará o procedimento mais seguro para a gestante, de modo que esta poderá realizar o abortamento sendo protegida pela Constituição Federal que garante o direito à saúde, além de que poderá ser realizado um acompanhamento psicológico para que o abalo do procedimento seja o mínimo possível.

5. Considerações finais.

Pois bem. Diante de todo o exposto, em que se verificou que a população mais agredida por esta política pública seletiva e que condena as gestantes a um cenário insalubre e eventualmente de morte, compreendemos que o abortamento é uma política pública que merece ser revista no ordenamento brasileiro, haja vista que atualmente é criminalizado e, ainda assim, não protege o bem jurídico previsto pelo legislador.

Na primeira seção deste trabalho foram apontados algumas questões introdutórias, notadamente conceituais, com a indicação da metodologia aplicada, no caso, método dedutivo, análise teórica, abordagem qualitativa, com a apresentação da justificativa.

No segundo capítulo, foram realizadas algumas considerações a respeito da questão do aborto na legislação brasileira, bem como foi demonstrada a questão da jurisprudencial, notadamente do Supremo Tribunal Federal.

No terceiro capítulo foi realizado um estudo a respeito da experiência internacional a respeito do aborto, em que foram utilizados dados do Center for Reproductive Rights, em que se demonstrou os países da América do Sul, América do Norte e Europa que possuem legislação a respeito do tema, e quais as limitações para o exercício deste direito. Ainda, foi apontada a questão polêmica da revisão jurisprudencial do tema realizada pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Ademais, foram apontados dados relativos à gravidez precoce no Brasil e de que forma isto impacta nos estudos dos jovens e na possibilidade de acesso ao mercado de trabalho.

Na quarta parte foram indicadas alternativas para a criminalização, às quais perpassam pela promoção de políticas públicas voltadas para a educação sexual, a facilitação de acesso aos métodos contraceptivos, além da revisão legal infraconstitucional, permitindo a esterilização voluntária a partir da aquisição da capacidade civil plena, além da legalização do abortamento.

Assim, a hipótese do estudo, a criminalização não é um impeditivo para o abortamento, foi confirmada, de modo que foram demonstrados que as taxas de abortamento no Brasil, em que pese os dados oficiais serem escassos, demonstram as pesquisas acadêmicas que 1 a cada 5 mulheres tenha realizado o procedimento abortivo, isso sem considerar a questão da subnotificação.

O objetivo geral do presente foi cumprido, onde se demonstrou que a criminalização é prejudicial para a gestante, bem como para o Estado.

Os objetivos específicos foram cumpridos, onde se demonstrou que a criminalização é uma forma de reforço à desigualdade social, e demonstrou como se opera a legislação internacional a respeito do tema, além de ter indicado alternativas para a criminalização.

6. Referências Bibliográficas.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Vol. 2 – Parte Especial – 20ª edição. 20ª ed., vol. 2, São Paulo, Saraiva, 2020.

BOMFIM, Vitoria Vilas Boas da Silva, et al. “Mortalidade por aborto no Brasil: Perfil e evolução de 2000 a 2020.” Research, Society and Development, vol. 10, no. 7, 2021. https://rsdjournal.org/index.php/rsd/article/download/16866/15054/214997. Acessado em 14 Outubro 2022.

BRASIL. “Código Civil.” Planalto, Senado Federal, 10 janeiro 2002, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acessado em 14 Outubro 2022.

BRASIL. “Código de Processo Penal.” Planalto, Senado Federal, 3 outubro 1941, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm. Acessado em 14 Outubro 2022.

BRASIL. “Constituição da República Federativa do Brasil.” Planalto, Senado Federal, 05 Outubro 1988, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acessado em 14 outubro 2022.

BRASIL. “DEL2848compilado.” Planalto, Senado Federal, 07 Dezembro 1940, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acessado em 14 Outubro 2022.

BRASIL. “Lei 9263 de 1996.” Planalto, Senado Federal, 12 janeiro 1996, http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9263.htm. Acessado em 15 outubro 2022.

CARDOSO, Bruno Baptista, et al. “Aborto no Brasil: o que dizem os dados oficiais?” Cadernos de Saúde Pública, no. 36, 2020. Scielo, https://www.scielo.br/j/csp/a/8vBCLC5xDY9yhTx5qHk5RrL/?lang=pt&format=pdf. Acessado em 14 Outubro 2022.

CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The World’s Abortion Law.” Reproductive Rights, 2021, https://reproductiverights.org/maps/worlds-abortion-laws/?country=BRA. Acessado em 15 Outubro 2022.

CUNHA, Rogério Sanches. Manaul de Direito Penal – parte especial. 15ª ed., Salvador, Juspodivm, 2022.

DE ALCÂNTARA, Naiara Sandi, and Rafaela Mazurechen SINDERSKI. ““Aborto legal para não morrer”: a opinião pública sobre o aborto na América Latina.” Universidade Federal do Paraná, 2021. Universidade Federal do Paraná, https://eventos.ufpr.br/ppgecm/index/search/authors/view?firstName=Naiara&middleName=Sandi%20de%20A.&lastName=Alcantara&affiliation=UFPR&country=BR. Acessado em 15 Outubro 2022.

DE MORAES, Lorena Ribeiro. “A legislação sobre o aborto e seu impacto na saúde da mulher.” Senatus, vol. 6, 2008, pp. 50-58.

DINIZ, Débora, et al. “Pesquisa Nacional de Aborto 2016.” Ciência & Saúde Coletiva, vol. 22, 2017, pp. 653-660. Scielo, https://www.scielo.br/j/csc/a/8LRYdgSMzMW4SDDQ65zzFHx/?format=pdf&lang=pt. Acessado em 15 Outubro 2022.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Vol. 2. 17ª ed., vol. 2, Rio de Janeiro, Impetus, 2020.

MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte Especial (Arts. 121 a 212). 15ª ed., vol. 2, São Paulo, Método, 2022.

MINISTÉRIO DA SAÚDE. “01 a 08/02 – Semana Nacional de Prevenção da Gravidez na Adolescência | Biblioteca Virtual em Saúde MS.” Biblioteca Virtual em Saúde, Governo Federal, 2020, https://bvsms.saude.gov.br/01-a-08-02-semana-nacional-de-prevencao-da-gravidez-na-adolescencia/. Acessado em 15 Outubro 2022.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 20ª ed., São Paulo, Forense, 2022.

SARMENTO, Daniel. “Legalização do Aborto e Constituição.” Revista de Direito Administrativo, 2005, pp. 43-82, http://www.clam.org.br/bibliotecadigital/uploads/publicacoes/982_342_abortosarmentodaniel.pdf. Acessado em14 Outubro 2022.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. “Habeas Corpus 124.306.” STF, Supremo Tribunal Federal, 17 março 2017, http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC124306LRB.pdf. Acessado em 14 Outubro 2022.

UNITED STATES SUPREME COURT. “ROE v. WADE.” FindLaw’s Cases and Codes, 22 Janeiro 1973, https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/410/113.html. Acessado em 15 Outubro 2022.

1 Acadêmica de Direito do Centro Universitário São Lucas. Porto Velho – RO. E-mail: vitoriacristina560@clara
² Prof. Dr. Do Centro Universitário São Lucas. E-mail: franklinvs27@gmail.com