REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7369979
Lucas Dutra Dadalto
Resumo: O presente artigo busca abordar o tema da natureza e regime jurídico das corporações profissionais. A investigação partirá do tratamento da matéria segundo o atual ordenamento jurídico para só depois abordar as eventuais mudanças que podem introduzidas pelo anteprojeto da lei orgânica da Administração Pública Federal. A partir das mudanças propostas pelo anteprojeto, o presente trabalho também buscará apurar quais mutações constitucionais poderiam se configurar uma vez aprovado o referido anteprojeto. A questão posta em tela vem sendo largamente discutida tanto na doutrina como na jurisprudência nacional, havendo posições e decisões em diversos sentidos. Assim, se mostra mais do que necessária a unificação do tratamento do tema, a partir da clara delimitação da natureza e regime jurídico destas entidades. Neste contexto, a análise das mudanças propostas pelo anteprojeto assume grande relevância, dado seu claro intuito uniformizador.
Palavras-chave: Corporações profissionais; Natureza jurídica; Regime jurídico.
Abstract: this article seeks to address the theme of the nature and legal regime of professional corporations. The investigation will approach the matter according to the current legal order to only then address the possible changes that can be introduced by the preliminary draft of the organic law of the Federal Public Administration. From the changes proposed by the draft, this work also seeks to determine what constitutional changes could be made once the said draft has been approved. The question put to the screen has been widely discussed in both doctrine and national jurisprudence, with positions and decisions in various senses. Thus, it is more than necessary to unify the treatment of the topic, from the clear delimitation of the nature and legal regime of these entities. In this context, the analysis of the changes proposed by the draft is of great relevance, given its clear intention to unify the matter.
Key words: Professional corporations; Legal nature; Legal regime.
INTRODUÇÃO
As Corporações Profissionais2 sempre levantaram grande discussão na doutrina administrativista, principalmente no que toca à definição de sua natureza jurídica e qual regime jurídico lhe seria aplicável. A natureza sui generis destas entidades e os diferentes sistemas de regulação das profissões existentes em cada país, por si só, já tornam árdua a tarefa de sistematização do estudo pela doutrina pátria e alienígena.
Não obstante, a falta de definição pela legislação pátria da natureza e regime jurídico destas entidades acabou tornando a questão ainda mais confusa. O que se acabou criando foi um grande embaraço de indefinições e incertezas acerca de quais normas se aplicariam a estas entidades fiscalizadoras e quais não se aplicariam.
Toda essa discussão também reverberou e se agravou ainda mais a partir das decisões da jurisprudência nacional, sendo de longa data a discussão na mais alta corte nacional sobre qual seria a natureza e o regime jurídico aplicáveis a essas entidades, de onde se infere diretamente as prerrogativas e deveres que lhes são imputados.
A legitimidade do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para impetração de todas as ações do controle concentrado de constitucionalidade (Art. 103, VII, CRFB), em especial a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI genérica), acabou por levar essa discussão ao Supremo Tribunal Federal (STF) por diversas vezes. Isto, logicamente, tende a gerar decisões conflitantes ao longo dos anos, uma vez que este Tribunal possui composição fluída temporalmente e a interpretação constitucional não é estática. Como em via de controle concentrado as decisões tem efeito vinculante e erga omnes, as mudanças de entendimento acabaram gerando grande insegurança jurídica no que toca às normas aplicáveis a estas entidades.
Nesse contexto, o anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública Federal e Entes de Colaboração busca conferir um novo enquadramento às Corporações Profissionais, enquadrando-as como “Entidades paraestatais”, delimitando sua natureza jurídica e explicitando algumas normas que se aplicariam a estas entidades, o que demonstra uma clara tentativa de uniformização da matéria.
A partir do estudo do anteprojeto e de sua exposição de motivos, fica límpida a intenção da comissão de juristas responsável pelo projeto: a uniformização da organização administrativa nacional a partir da redefinição ou explicitação dos novos perfis da Administração Pública. Desta forma, o enquadramento das corporações profissionais certamente não poderia ficar fora da discussão, dado a grande divergência doutrinária e jurisprudencial existentes.
Alguns questionam se realmente existe competência da União para legislar nacionalmente sobre o tema, uma vez que a justificativa de competência orgânica apresentada pela Comissão realmente parece um pouco frágil. Na exposição de motivos do anteprojeto alega-se que a criação de novos perfis de entidades da Administração Indireta seria de competência privativa da União, pois abarcaria matéria de Direito Civil (art. 22, I, CRFB) ao tratar sobre a definição de Pessoas Jurídicas e eventuais derrogações de normas desta matéria.
Parece que a Comissão realizou um grande salto metodológico para que a definição das normas gerais abrangesse todas as unidades federativas e, por fim, pacificasse diversas imprecisões e confusões geradas pelo Decreto-lei 200/67, o que de fato é desejável. Porém, o objetivo nobre não excluiria a aparente inconstitucionalidade formal orgânica desta abrangência nacional, o que restringiria o seu âmbito apenas à esfera federal.
Conquanto, não é o objetivo deste trabalho analisar o eventual vício formal orgânico existente, mas sim as nuances das mudanças que podem ser introduzidas na esfera das Corporações Profissionais e suas consequências práticas, principalmente à luz das normas constitucionais. Até porque, no tocante à matéria que abarca as Corporações Profissionais, não há qualquer dúvida sobre a abrangência nacional do anteprojeto, por a CRFB dispor expressamente que é competência privativa da União dispor sobre “condições para o exercício das profissões” (Art. 22, XVI, CRFB).
Desta forma, para a análise do objeto proposto, primeiro colocar-se-á o tema a partir das normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, qual é o atual entendimento dogmático e doutrinário acerca da natureza e regime jurídico destas entidades, para só depois analisar-se as mudanças introduzidas pelo anteprojeto e suas eventuais consequências práticas, sempre com base na interpretação constitucional.
Apesar de toda a polêmica que cerca o tema, ainda existem poucas obras que realmente se debruçam sobre a questão. Inclusive, no livro “Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência”3, os autores responsáveis pelo mesmo afirmam peremptoriamente que esta é a única obra no Brasil que trata com exclusividade dos Conselhos de Fiscalização Profissional. Este fato apenas ressalta a relevância da análise a que este trabalho se propõe.
1. NATUREZA E REGIME JURÍDICO DAS CORPORAÇÕES PROFISSIONAIS
1.1 Colocação do tema
Neste capítulo inicial, serão estabelecidos alguns conceitos básicos acerca da natureza e regime jurídico das entidades em estudo. Serão abordadas as premissas básicas para compreensão dos conceitos de “natureza jurídica” e “regime jurídico”, indispensáveis para compreensão da discussão acerca das Corporações Profissionais.
Como já foi dito, o debate acerca da natureza jurídica e regime jurídico das Corporações Profissionais já se estende de longa data na doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Um dos julgamentos mais paradigmáticos sobre o tema foi a decisão do STF na ADI nº 3.026-4/DF, onde esta corte decidiu que a OAB não se sujeitaria às disposições da Administração Pública Direta ou Indireta, não mantendo qualquer vínculo de hierarquia ou subordinação com estas, uma vez que não teria a natureza de autarquia, mas sim de uma entidade “ímpar” ou “sui generis”.
Não obstante, a mesma corte não estendeu as mesmas disposições da ADI nº 3.026/DF às demais Corporações Profissionais, gerando uma das decisões mais criticadas pela doutrina administrativista, uma vez que se estabelece natureza e regimes jurídicos distintos entre as próprias Corporações Profissionais.
Com essas considerações iniciais já é possível se ter uma ideia da magnitude do debate. Conquanto, foge do objeto deste trabalho discorrer sobre toda a evolução histórica desta discussão na jurisprudência do STF ou mesmo o nascimento destes conselhos de fiscalização profissional no direito europeu. Sobre estes antecedentes históricos, os professores Durval Carneiro Neto4 e Ricardo Teixeira do Valle Pereira5 fazem belas exposições sobre o tema.
Em contínuo, o foco deste capítulo será apresentar as principais posições acerca da natureza jurídica e discorrer sobre o regime jurídico das Corporações Profissionais a luz do atual ordenamento jurídico, de forma a embasar a análise das mudanças propostas no Anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública Federal.
1.2 Natureza jurídica das Corporações Profissionais
Antes de se adentrar no estudo da natureza jurídica das corporações profissionais em si, faz-se mister entender o que seria, afinal, o conceito de natureza jurídica. Investigar a natureza de certo objeto seria a tentativa de classifica-lo segundo suas características preponderantes, de forma que possa ser agrupado junto a outros objetos que apresentem as mesmas características, com o intuito facilitar a sistematização e racionalização do seu estudo.
Como aponta Durval Carneiro Neto6, classificar seria agrupar por classes, de acordo com a “natureza” de cada coisa. Objetos de características similares seriam agrupados nas mesmas classes e, assim, possuiriam a mesma natureza. Isso não quer dizer que todos os objetos de mesma natureza sempre vão possuir todas as características semelhantes. Esta classificação de objetos de estudo a partir de sua natureza tem caráter claramente didático, de forma a facilitar a sistematização da ciência jurídica. Assim, sempre haverá uma distorção da realidade, uma vez que se trata de uma classificação “artificial”, de forma que não devemos nos prender demasiadamente a estes rótulos. Este, inclusive, é um erro comumente observado em alguns juristas. O intuito é facilitar, e não dificultar.
Porém, é certo que o estudo da natureza das coisas não é matéria exclusiva da Ciência Jurídica, muito pelo contrário. Nas Ciências da Natureza, por exemplo, o estudo da taxinomia ocupa um dos pontos focais desta ciência. Por esse ângulo, o estudo da natureza jurídica seria nada mais do que o estudo das “características preponderantes” de cada coisa a partir de conceitos jurídicos, como bem aponta o autor Ricardo Teixeira do Valle Pereira7. Neste sentido, o jurista, ao definir certo objeto segundo suas características intrínsecas, acaba “plotando-o” ao universo jurídico.
A investigação da natureza jurídica, além do claro objetivo de racionalização e sistematização das taxinomias jurídicas, também se mostra indispensável para se determinar o conjunto de normas aplicadas à determinada entidade, como no caso das corporações profissionais.
Por este motivo, primeiro se faz necessário investigar a natureza jurídica destas entidades, para só depois tentar estabelecer as normas jurídicas que lhe são aplicáveis, ou seja, qual é o seu regime jurídico. Assim, estabelece-se uma clara ligação entre natureza jurídica e regime jurídico, uma vez que “o propósito da definição da natureza jurídica de determinado instituto reside na identificação do regime jurídico a ele aplicável”8. Ainda neste sentido, Durval Carneiro Neto9 aponta que haveria uma estreita relação entre a natureza jurídica e o regime jurídico de certo objeto, uma vez que coisas com a mesma natureza jurídica costumam ter regimes jurídicos similares que justifiquem tal enquadramento. O autor destaca que isto seria o “regime jurídico geral” dos objetos de mesma natureza, ou seja, os pontos comuns que justificam o enquadramento de certas coisas na mesma classificação.
Uma vez compreendido o conceito de o que seria natureza jurídica e a importância de sua definição para a delimitação do regime jurídico destas entidades de fiscalização profissional, adentra-se na investigação de qual seria, afinal, essa tão falada natureza jurídica do objeto em estudo.
Fixando a análise no panorama atual, ou seja, a partir do ordenamento jurídico vigente, observam-se na doutrina duas principais posições acerca do tema. A primeira corrente estabelece que a natureza jurídica destas corporações profissionais seria de verdadeira autarquia, situada dentro do âmbito da Administração Indireta, mas com certas peculiaridades em seu regime jurídico que as distinguiriam das demais. Por conta destas peculiaridades, inclusive, a jurisprudência do STJ e STF vem classificando-as como autarquias especiais (à exceção da OAB), como se extrai de diversos julgados10 destas cortes.
Este posicionamento supra transcrito vem sendo adotado majoritariamente pela doutrina nacional, sendo encabeçado por autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro11 e José dos Santos Carvalho Filho12. Não obstante, estes autores preferem se referir às Corporações Profissionais como autarquias “corporativas” (destacando seu substrato corporativo) ou “profissionais” (destacando sua finalidade), sendo estas as nomenclaturas mais adotadas pela doutrina para enunciar a natureza jurídica destas entidades.
É importante destacar os pontos que fundamentam esta posição. Quanto ao aspecto normativo, apesar do Decreto-Lei nº 200/67 ser omisso quanto ao tema, diversas leis que criam e regulam determinados conselhos já dispõem expressamente que a natureza jurídica destas entidades é de autarquia. Destacam-se as seguintes: Lei nº 4.324/64 (Conselho de Odontologia); Lei nº 5.766/71 (Conselho de Psicologia); Lei nº 6.583/78 (Conselho de Nutrição).
De forma contínua, a doutrina também costuma enunciar diversos outros argumentos que embasariam essa classificação como autarquias corporativas ou profissionais. Neste sentido, partindo da lição dos autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara13, é possível enumerar os seguintes: Os conselhos profissionais são criados por lei específica; Algumas destas leis, como já foi exposto, atribuem expressamente a natureza de autarquia a estas entidades; Grande parte dos seus recursos vem das contribuições compulsórias pagas pelos associados, sendo classificados como espécie de valores públicos; Gozam de imunidade tributária; Exercem poder de polícia, como na aplicação de sanções e na verificação de condições individuais para o exercício da respectiva profissão.
Não obstante, um segundo posicionamento vem ganhando força na doutrina contemporânea nacional, assumindo especial relevância após a ADI nº 3.026-4/DF. Neste julgado, inclusive, o voto do Ministro Relator Eros Grau sustentava a extensão dos fundamentos da decisão a todas as corporações profissionais. Seguindo este posicionamento, parte da doutrina defende que estas entidades se situariam fora da estrutura administrativa, como entes públicos não estatais, tal como a natureza jurídica atribuída pela Suprema Corte à OAB.
O principal argumento que sustenta esta posição diz respeito à hibridez do regime jurídico destas entidades: muitas vezes incidem normas próprias do Direito Público que as aproximam do regime jurídico administrativo, sendo que em outras vezes se destaca a “inaplicabilidade”14 de uma série de regras típicas do regime público.
Assim, estas entidades se situariam fora da Administração Pública, mas manteriam a personalidade jurídica de direito público, indispensável para o exercício do Poder de Polícia. É válido salientar que o STF declarou na ADI nº 1717-6/DF a inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 9.649/98, rejeitando de forma contundente eventual atribuição de personalidade de direito privado a estas entidades, sob o fundamento de que é inviável a delegação, a entidade privada, de atividade típica de Estado.
Nessa perspectiva, os autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara aderem a este ponto de vista, concluindo peremptoriamente15 que todos os Conselhos de Fiscalização Profissional não integram a estrutura estatal, não obstante mantenham sua personalidade jurídica de direito público. Assim, seriam classificadas como “entes públicos não estatais”, dada a peculiaridade do seu regime jurídico frente às autarquias “tradicionais”. Ainda segundo a opinião dos referidos autores, estas entidades se submeteriam às regras constitucionais que derivam de sua natureza pública, tal como a sujeição ao controle do TCU, mas não se lhes aplicariam as regras “cujo objetivo é disciplinar a atuação dos entes do Estado”.
Essa posição assume especial relevância para este trabalho pois foi a adotada pelo Anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública Federal, que situou as referidas entidades como “entidades paraestatais”, fora da Administração Pública, mas mantendo a personalidade de Direito Público.
Contudo, tendo como parâmetro o atual ordenamento jurídico, esta não parece ser a melhor posição. A hibridez do regime jurídico não afasta, por si só, as referidas entidades da estrutura da Administração Pública. É válido lembrar que as empresas públicas e as sociedades de economia mista também apresentam regime jurídico híbrido, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito privado mas sofrem o influxo de diversas normas de direito público, o que de forma alguma as retira da Administração Indireta.
Nessa lógica, para validar a retirada da estrutura administrativa de todas as corporações profissionais, deveria haver disposição legal expressa, o que ainda não há, uma vez que o referido anteprojeto não foi aprovado. Na verdade, como já foi apontado, existem diversas leis específicas de determinados Conselhos que afirmam exatamente o contrário, ou seja, a natureza jurídica autárquica destas corporações. Assim, advoga-se pela adoção do critério objetivo-formal para delimitação da natureza jurídica das corporações profissionais, critério este “que se apega essencialmente em características “de direito”, portanto, em atributos especificamente deduzíveis do tratamento normativo que lhes corresponda (…)”16.
Como já foi dito, esta é a posição que vem sendo amplamente adotada pela doutrina. A jurisprudência do STF (RE nº 559.814/SP, dentre outros) também vem referendando esta natureza jurídica autárquica das Corporações Profissionais, com exceção, é claro, da OAB.
1.3 Regime jurídico das autarquias profissionais
Após o estudo da natureza jurídica das corporações profissionais já se torna possível dispor sobre o seu regime jurídico e as peculiaridades que lhes são inerentes. Como já foi dito, entender a natureza jurídica de certo objeto de estudo é essencial para se investigar quais normas constituem o seu regime jurídico. Porém, antes se mostra necessário definir o conceito de regime jurídico. Neste ponto, vale a pena apresentar a lição do professor Marçal Justen Filho17 na íntegra:
A expressão regime jurídico é utilizada para indicar um feixe de normas dentro do conjunto total do ordenamento jurídico. Sob esse ângulo, o regime jurídico é um subsistema normativo. A expressão “regime jurídico” pode inclusive indicar diversos ramos do direito. Assim, não é incorreto aludir a “regime de direito administrativo”, “regime de direito comercial” e assim por diante.
Mas, em termos mais precisos, a expressão “regime jurídico” indica um conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre um certo sujeito, bem, ou atividade (grifo nosso). As normas que compõem o regime jurídico podem integrar diferentes ramos do direito. Assim, o regime jurídico de contratação administrativa envolve normas de direito civil, de direito comercial, de direito penal, etc.
Percebe-se, portanto, que falar sobre o regime jurídico de certo objeto significa definir qual conjunto de normas (regras e princípios18) se aplica ao mesmo. Toda a discussão que envolve a natureza jurídica das corporações profissionais já demonstra que estas entidades possuem um regime jurídico com certas peculiaridades.
Não obstante, tendo atualmente natureza jurídica de autarquia (em regra), o entendimento mais correto é o de que o regime jurídico administrativo se aplica a estas entidades como regra, sofrendo derrogações apenas em alguns pontos específicos por manifesta incompatibilidade do regime jurídico administrativo com a finalidade destas entidades.
Neste sentido, estas corporações devem ser criadas por lei específica (Art. 37, XIX, CRFB), possuem personalidade jurídica de direito público, respondem objetivamente pelos danos causados por seus agentes (art. 37, §6º, CRFB), gozam de imunidade tributária (art. 150, §2º, CRFB), se submetem à obrigatoriedade de licitação (Art.22, XXVII, c/c art. 37, XXI, ambos da CRFB).
Quanto à submissão ao controle do Tribunal de Contas da União, a despeito de certa discussão pretérita, é certo que estas entidades devem prestar contas ao TCU, por aplicação direta do art. 70, Parágrafo Único, da CRFB, sendo este o atual entendimento do STF (RE 539.224/CE). Como já foi explanado, as contribuições compulsórias instituídas em favor destas entidades tem natureza de valores públicos, o que faz incidir o dispositivo indicado.
No que toca ao regime jurídico dos profissionais que prestam serviços a estas entidades, também é de longa a data a discussão acerca de qual seria aplicável. Antes da promulgação da CRFB de 1988 os servidores destas entidades se submetiam em regra ao regime celetista, mas não havia qualquer óbice para submissão ao regime estatutário. Com o advento da CRFB/88, passou-se a ser exigida a adoção de um regime jurídico único para os servidores das autarquias (art. 39, caput, CRFB), aí englobadas as entidades em estudo. É válido lembrar que o caput do art. 39 da CRFB manteve sua redação original, por conta da decisão do STF na ADI 2.135-4/DF que suspendeu a redação dada pela EC nº 19/98.
Desta forma, o melhor entendimento19 é a submissão dos servidores dos conselhos profissionais ao regime estatutário, com a clara obrigatoriedade de concurso público para investidura no cargo, por força do art. 37, II, da CRFB. Assim, haveria clara inconstitucionalidade no art. 58, §3º da Lei nº 9.649/98, que busca submeter os servidores destas corporações ao regime celetista. O STF apenas não declarou expressamente a inconstitucionalidade deste dispositivo na ADI 1717-6/DF pois este julgado é anterior ao entendimento firmado na ADI 2.135-4/DF, que acabou com qualquer dúvida acerca da aplicação do regime estatutário aos profissionais das autarquias.
Assim, rejeita-se o posicionamento adotado pelos autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara20, que advogam tanto pelo regime celetista dos profissionais destas corporações quanto pela ausência do dever de realizar concurso público para investidura destes agentes, uma vez que estas se posicionariam fora da Administração Pública.
É valido anotar que todas as regras dispostas acimas não se aplicam à OAB, por conta da teratológica decisão do STF na ADI nº 3.026-4/DF, já citada neste trabalho, onde a Suprema Corte classificou a OAB, e somente ela, como uma entidade “ímpar”, que se situa fora da Administração Indireta, não possuindo qualquer espécie de vínculo e não se submetendo as normas próprias do regime jurídico administrativo, nem mesmo ao controle do TCU.
Por fim, passa-se à análise das normas de direito público próprias do regime jurídico administrativo que, em teses, não seriam aplicadas. Conquanto, cumpre logo de plano apontar que estas incompatibilidades não alteram a natureza jurídica autárquica das corporações profissionais, como já foi explanado no ponto 1.2 deste trabalho.
Nesta lógica, a doutrina21 costuma apontar as seguintes “normas”22: Os dirigentes destas entidades não são nomeados pelo Chefe do Executivo, tal como acontece com as autarquias; Não há qualquer influência da Administração Pública na tomada de decisões intestinas; Seus postos de trabalho não precisam ser criados por lei; E, por fim, seus recursos são provenientes de contribuições pagas pela própria categoria, não lhe sendo destinados recursos orçamentários.
A partir da enunciação destas “normas especiais”, fica mais do que claro que se tratam de derrogações que buscam assegurar a liberdade de exercício profissional, direito fundamental disposto no art. 5º, XIII, da CRFB. Assim, a “inaplicabilidade” destas “normas” próprias do regime jurídico administrativo ocorre para melhor atingir o interesse público, qual seja, a finalidade constitucional destas corporações profissionais.
Isto de forma alguma altera a natureza jurídica destas entidades, que continua ser de autarquias, a luz do atual ordenamento jurídico. Como já foi visto, eventuais derrogações de normas próprias de um determinado regime jurídico não tem o condão de afastar a natureza jurídica das entidades.
Nem sempre haverá exata correspondência entre o regime jurídico de entidades que possuem a mesma natureza. O que caracteriza a natureza é a preponderância de certas características relevantes, e não a identidade absoluta entre elas. O autor Durval Carneiro Neto23 lembra que não pode se perder de vista que estas classificações são formas artificiais de organização do pensamento que acabam por reduzir as diferenças que sempre vão existir entre dois objetos diferentes. Realçam-se as características preponderantes de diferentes coisas para inclui-las em determinado rótulo, o que não afasta as eventuais diferenças que continuam a existir.
Por este mesmo motivo que existem subclassificações dentro das classificações, ou espécies dentro do gênero. Nesta lógica, a própria doutrina já vem indicando a existência de certas autarquias especiais, como gênero da espécie “autarquia”, particularizando as peculiaridades do regime jurídico de algumas destas entidades. Os rótulos da “natureza jurídica” surgem para facilitar a sistematização e não para aprisionar os operadores do direito.
2. ANTEPROJETO DA LEI ORGÂNICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
2.1 Mudanças propostas
O anteprojeto da lei orgânica da Administração Pública Federal foi elaborado por uma Comissão de juristas constituída pela Portaria nº 426 de 6 de dezembro de 2007, no âmbito do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo composta pelos professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Paulo Eduardo Garrido Modesto, Maria Coeli Simões Pires, Sergio de Andréa e Maria Sylvia Di Pietro.
Este anteprojeto propõe significativas mudanças no tratamento das corporações profissionais a partir do estabelecimento de uma natureza jurídica distinta da mais aceita atualmente, além da disposição expressa de diversas normas que se aplicariam a estas entidades, com o objetivo de unificar o tratamento dado às corporações profissionais e acabar com a celeuma que acompanha o tema.
A primeira grande mudança já é observada no art. 68 na minuta deste projeto24, onde se estabelece que as corporações profissionais, assim como os serviços sociais autônomos, são entidades paraestatais, situadas fora do âmbito da Administração Pública. Fica claro que foi adotado o posicionamento do professor Carlos Ari Sundfeld que já abordado neste trabalho25, que, inclusive, compõe esta Comissão.
Assim, as corporações manteriam a personalidade jurídica de direito público, conforme disposição expressa do art. 68, I, do anteprojeto, mas não teriam qualquer vínculo com o Estado, o que configuraria a primeira hipótese positivada no ordenamento jurídico brasileiro de ente público não estatal. A análise da eventual constitucionalidade dessa mudança será analisada no tópico posterior, mas é de se anotar que foi essa a solução adotada pelo STF no caso da OAB, como já foi exaustivamente citado.
Essa colocação das corporações profissionais no âmbito externo da Administração Pública fica ainda mais latente a partir do art. 72 do anteprojeto, que submete as entidades paraestatais a diversos princípios, tais como os da legalidade, moralidade, eficiência, publicidade e impessoalidade. Ora, estes são exatamente os princípios constitucionais da Administração Pública (Art. 37, caput, CRFB).
Se estes entes paraestatais fizessem parte da Administração Indireta, não seria necessário submetê-los aos referidos princípios, o que já ocorreria automaticamente por força do dispositivo constitucional. Como não fazem, a Comissão dispôs que estes princípios também se aplicariam aos entes paraestatais, sendo, neste caso, por força de disposição legal.
Seguindo a análise, o §1º do mesmo art. 72 estabelece algumas normas que delineiam o esqueleto do regime jurídico aplicável a estas corporações. Neste sentido, exclui expressamente a obrigatoriedade de licitação e concurso público, não obstante estabeleça que estas corporações submetem-se ao controle do TCU. Percebe-se, aqui, a clara intenção do anteprojeto de pacificar a discussão acerca da aplicação destas normas.
O artigo 70 do anteprojeto dispõe ainda sobre a natureza associativa destas corporações, o que não configura qualquer mudança. O próprio nome “Corporações Profissionais” já indica que seu substrato se constitui de um conjunto de pessoas, ou seja, uma corporação/associação. Este é, inclusive, o critério para classificação das pessoas jurídicas a partir de sua “estrutura” ou “substrato”, dividindo-as entre fundacionais (conjunto de bens) e corporativas/associativas (conjunto de pessoas), como bem aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro26 e Celso Antônio Bandeira de Mello27
Os incisos do mesmo artigo dispõem sobre os objetos destas corporações, onde há apenas a positivação do que já é pacificamente aceito e amplamente adotado pela doutrina e jurisprudência. Assim, determina como objeto destas corporações “a regulação, a fiscalização e a disciplina do exercício profissional” e “a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais homogêneos de seus associados”. Cabe ainda destacar o inciso III, que ressalta a possibilidade destas corporações terem por objeto outras competências previstas no respectivo estatuto profissional definido em lei ou mesmo na Constituição, sendo esta ultima disposição claramente redundante.
Por fim, retornando ao artigo 72, agora em seu §2º, o anteprojeto destaca os poderes exercidos por estas corporações, quais sejam: fiscalizador, sancionador e regulador. Reforça, ainda, a submissão destas entidades ao direito público, o que se justifica exatamente pela natureza das atividades enumeradas, típicas de Estado.
Por fim, o texto do dispositivo ainda sublinha a eventual aplicação subsidiária de normas de direito privado e do trabalho, o que, mais uma vez, não afasta a personalidade de direito público destas entidades. Esta disposição evidencia ainda mais a submissão dos profissionais que prestam serviços às corporações profissionais ao regime celetista, realçando a aplicação subsidiária do direito do trabalho disposta pelo texto da minuta.
2.2 Análise do novo enquadramento proposto pelo anteprojeto
Como já foi exposto, uma vez aprovado o Anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Publica Federal, as corporações profissionais passariam a ser enquadradas como entidades paraestatais. Assim, cabe analisar este novo enquadramento sob dois focos principais: a conveniência da terminologia adotada e a constitucionalidade do deslocamento para fora da Administração Pública de uma pessoa jurídica de Direito Público.
Quanto ao primeiro ponto, a terminologia adotada pela comissão não parece ter sido a mais adequada dado o intuito uniformizador do anteprojeto. A expressão “entidade paraestatal” é uma das mais controversas na doutrina nacional, com sua significação variando muitas vezes de autor para autor.
A expressão “entidade paraestatal” tem origem na doutrina italiana, onde já havia grande incerteza acerca do seu significado. Nesta perspectiva, faz-se referência à clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello28 sobre o nascimento desta expressão:
A expressão entes paraestatais surge na Itália, a partir de um decreto-lei real de 1924, sem que dele se pudesse extrair o significado atribuído a tal nomenclatura. Em um primeiro momento, entendeu-se que com ela estava a ser reconhecida a existência de um tertium genius, intermediário entre as pessoas de direito público e as de direito privado. Ulteriormente, como a legislação voltou a servir-se de tal terminologia, porém reportada as autarquias de base autárquica, concluiu-se que a expressão era prestante para designar autarquias de caráter não corporativo (grifo nosso). Mais além, afirmou-se outro sentido para ela, qual seja, o de autarquia com atuação em todo o território nacional. Outros sustentaram que seria pessoa pública submetida a intenso controle estatal (…).
Percebe-se no trecho acima que um dos significados iniciais da expressão “entes paraestatais” era o de autarquias de caráter não corporativo, em sentido diametralmente oposto ao proposto pelo anteprojeto. Em raciocínio contínuo, ao se importar a expressão para o Direito brasileiro, a polêmica também atravessou o Atlântico. Parte da doutrina, inspirada na doutrina italiana, defendia que as entidades paraestatais seriam autarquias que conservassem fortes laços de dependência burocrática com o Estado. Esta é a posição de Miguel Reale29 e José Cretella Júnior30
Outra parte da doutrina, encabeçada por Hely Lopes Meirelles31, exclui as autarquias do conceito de entidades paraestatais, ressaltando a natureza privada destas entidades e enfatizando a análise etimológica do vocábulo “paraestatal”, que significaria atuar ao lado do estado, de forma paralela. Este conceito incluiria as sociedades de economia mista, as fundações instituídas pelo Poder Público, e os serviços sociais autônomos.
Não obstante, o posicionamento que vem sendo mais adotado atualmente é o de que entes paraestatais seriam as pessoas de direito privado que atuam paralelamente ao Estado, desempenhando atividade não lucrativa de relevante interesse público, e, por isso, desfrutando de certo auxílio estatal. Estariam no meio termo entre o público e o privado. Assim, os serviços sociais autônomos amoldar-se-iam como verdadeiras entidades paraestatais.
O autor Celso Antônio Bandeira de Mello32 aponta que estas entidades paraestatais são inconfundíveis com as autarquias, pois estariam ao lado da Administração Pública, e, assim, fora dela. Desta forma, também não faria sentido incluir neste conceito os demais entes da Administração Pública Indireta, tal como as fundações, empresas públicas, e sociedades de economia mista, não obstante também tenham personalidade jurídica de direito privado.
Neste mesmo sentido pensam Maria Sylvia Zanella Di Pietro33 e Marçal Justen Filho34. A Comissão responsável pelo anteprojeto parece ter tido o intuito de seguir na mesma direção, uma vez que classifica os serviços sociais autônomos como uma das espécies de entidades paraestatais. Aqui não há qualquer problema, sendo este realmente o melhor entendimento.
Conquanto, não foi a melhor decisão ter situado as corporações profissionais também como entidades paraestatais. Primeiro porque ambas possuem personalidades jurídicas opostas: as corporações profissionais tem personalidade jurídica de direito público enquanto os serviços sociais autônomos de direito privado. Isto influi diretamente no regime jurídico destas entidades, que se mostra completamente diferente.
Suas finalidades também não se entrelaçam em qualquer ponto, sendo duas entidades criadas para atividades totalmente diferentes: as corporações profissionais exercem poder de polícia no exercício da fiscalização e regulação das profissões enquanto os serviços sociais autônomos exercem atividade de caráter assistencial e/ou educacional, de forma complementar à atuação estatal.
A natureza jurídica de certa entidade deve ressaltar as características preponderantes que justificam o agrupamento dela com outras semelhantes, de forma a racionalizar o estudo e facilitar sistematização dos objetos de estudo. No caso em tela, as diferenças entre os serviços sociais autônomos e as corporações profissionais se destacam muito mais do que as similitudes, não justificando o agrupamento na mesma classificação.
Assim, parece ter sido equivocada a escolha da comissão de classificar as corporações profissionais como espécie do gênero “entidades paraestatais”. Talvez fosse melhor ter criado um rótulo autônomo, tal como o de “entes públicos não estatais”, sugerido pelos professores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara35.
O segundo ponto a ser analisado diz respeito à análise da constitucionalidade da existência de pessoas jurídicas de direito público fora da Administração Pública, tal qual proposto pelo anteprojeto no caso das corporações profissionais. A doutrina costuma associar diretamente a personalidade de direito público à posição na estrutura administrativa, como se esta fosse pressuposto daquela.
Nessa perspectiva, o autor Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua clássica obra “Natureza e regime jurídico das autarquias”, ao enumerar as características das pessoas de direito público a partir de diversos posicionamentos doutrinários, afirma36, peremptoriamente que “Todas as pessoas jurídicas de direito público são enquadradas na Administração”, destacando ainda que só podem ser “públicos” os entes que participam do quadro administrativo.
Tendo como parâmetro o atual ordenamento jurídico brasileiro, a primeira afirmação se mostra verdadeira. Conquanto, isto não exclui a possibilidade de o legislador criar pessoas jurídicas de direito público fora da estrutura administrativa. O fato de, atualmente, todas as pessoas jurídicas de direito público serem enquadradas na Administração se constitui a luz das normas jurídicas positivadas, não sendo uma verdade imutável. Aqui, mais uma vez, adota-se o critério objetivo-formal, analisando-se a questão a partir das características normatizadas pelo Direito.
Não há, no texto constitucional, qualquer impedimento para a criação ou deslocamento de pessoas jurídicas de direito público para fora da Administração Pública. A Carta Magna em momento algum vincula as pessoas jurídicas de direito público à natureza de autarquias e/ou fundações. Inclusive, esta figura dos “entes públicos não estatais” já existe em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, como no caso das igrejas alemãs37.
Assim, não existe qualquer óbice no texto constitucional para que se desloquem as corporações profissionais para fora da Administração Indireta via atuação legislativa, mantendo sua personalidade de direito público.
Esta é a posição dos autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara38, que afirmam contundentemente que não há relação necessária entre a personalidade jurídica de direito público e a estrutura estatal. Segundo estes autores, entes não estatais podem ter personalidade jurídica de direito público da mesma forma que entes estatais podem ter personalidade jurídica de direito privado. Não haveria vinculação entre a personalidade de direito público ou privado e a natureza estatal ou não estatal.
3. MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS: ANÁLISE DAS PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DO NOVO ENQUADRAMENTO DAS CORPORAÇÕES PROFISSIONAIS
3.1 Mutações Constitucionais
Neste capítulo serão analisadas as principais alterações no regime jurídico das corporações profissionais decorrentes do novo enquadramento proposto pelo anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública Federal. No capítulo anterior, foram investigadas as mudanças no regime jurídico por expressa disposição da minuta do anteprojeto, que terá força de lei ordinária. Já neste ponto, o foco está nas mudanças decorrentes de nova interpretação do texto constitucional a luz do novo enquadramento proposto pelo legislador ordinário, ou seja, analisar-se-ão as mutações constitucionais que o deslocamento das Corporações Profissionais pode gerar.
Como é sabido, o sentido do texto constitucional pode ser alterado do ponto de vista formal (via reforma constitucional) ou informal (via mutações constitucionais), sempre dentro dos limites estabelecidos pelo Poder Constituinte Originário. Assim, nas palavras de Sarmento e Souza Neto39:
A mutação constitucional consiste em processo informal de mudança da Constituição, que ocorre quando surgem modificações significativas nos valores sociais ou no quadro empírico subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoção de uma nova leitura da Constituição ou de algum dos seus dispositivos.
Desta forma, conforme ensinamento do Ministro Luís Roberto Barroso40, as mutações constitucionais podem ocorrer por três principais formas: Interpretação (judicial e administrativa); Atuação do legislador; Por via de costumes constitucionais. Assim, se o novo enquadramento das corporações profissionais proposto pelo anteprojeto for aprovado, eventuais mudanças interpretativas em dispositivos constitucionais caracterizariam verdadeiras mutações constitucionais por atuação do legislador.
Neste sentido, foram observadas três principais mutações no tocante ao regime jurídico destas corporações: quanto à imunidade tributária; quanto à responsabilidade objetiva estatal; e quanto à competência da Justiça Federal. Como o assunto ainda é muito recente e não há qualquer bibliografia que trata sobre o tema, até porque o anteprojeto ainda não passou pelo parlamento federal, admite-se que pode haver outras mutações geradas por este novo enquadramento. Não obstante, esta análise focará nas três supratranscritas.
3.2 Imunidade Tributária
Como já foi exposto, o entendimento atual é que as corporações profissionais possuem natureza jurídica de autarquia, o que as enquadra no §2º do art. 150 da CRFB, dispositivo que estende as disposições da imunidade recíproca (Art. 150, VI, a, CRFB) às “autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (…)”. Assim, não há qualquer dúvida quanto à imunidade gozada pelas corporações profissionais por conta desta expressa previsão constitucional.
Porém, percebe-se que o dispositivo em questão fala em “autarquias e fundações”, e não em pessoas jurídicas de direito público. Como, atualmente, todas as pessoas jurídicas de direito público são autarquias ou fundações, a questão nunca gerou qualquer discussão. Porém, como já foi exaustivamente exposto, o anteprojeto propõe que as corporações profissionais assumam a natureza de “entes paraestatais”, situados fora da Administração Pública, mas ainda com personalidade jurídica de direito público.
Uma vez aprovado o anteprojeto, parece que não mais haverá albergue constitucional para fundamentar a imunidade tributária destas entidades. No caso dos Serviços Sociais Autônomos, que seriam a outra espécie de entidade paraestatal, a imunidade tributária concedida a estas entidades decorre da disposição do art. 150, VI, c, da CRFB, que estabelece a imunidade tributária às “instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.
Este foi, inclusive, o entendimento referendado pelo STF (RE 235.737), que confirmou a imunidade tributária dos Serviços Sociais Autônomos fundamentando-se no dispositivo transcrito acima, enquadrando-os como “instituições de educação e assistência social sem fins lucrativos”.
Alguns, mais desavisados, poderiam questionar a existência de eventual fundamento legal para a concessão de imunidades às corporações profissionais a partir do art. 58, §6º, da Lei nº 9.649/1998, que dispõe: “Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços”.
Contudo, este dispositivo se mostra flagrantemente inconstitucional, como assim foi declarado pelo STF na ADI nº 1717/DF. Desta forma, não há nem poderia haver fundamento legal para embasar a imunidade destas entidades. A imunidade tributária deriva sempre de norma constitucional, não podendo, de forma alguma, ser estabelecida por legislação infraconstitucional. Essa é, afinal, a diferença básica entre imunidade e isenção. Trata-se, afinal, de uma das lições mais básica do Direito Tributário. Neste mesmo sentido apontam os autores tributaristas Ricardo Alexandre41 e Paulo Barros de Carvalho42.
Poderia se questionar se, para resolver este “impasse”, o legislador seria capaz de prever, no próprio texto do anteprojeto, eventual isenção a estas entidades. Esta possibilidade existe, mas só quanto aos impostos federais, por conta da vedação constitucional às chamadas “isenções heterônomas”, disposta no art. 151, III, da CRFB:
Assim, para isentar as corporações profissionais de todos os impostos que incidiriam no caso de não haver mais imunidade, todos os entes federativos devem editar leis isentando quanto aos impostos de sua competência, o que é factualmente impraticável, dado o relevante número de Estados e o imenso número de Municípios brasileiros, que já passa da casa dos cinco mil. Como, in casu, as hipóteses de incidência dos impostos decorrentes das atividades destas corporações se referem mais à esfera estadual e municipal (Exemplo: IPVA e IPTU), a isenção de impostos federais não geraria grandes alterações.
Outra sugestão que poderia ser ventilada é a alteração da sujeição passiva destes impostos, excluindo estas corporações da condição de contribuinte. Aqui, definitivamente, há fundamento constitucional, mas com uma ressalva: somente por lei complementar pode-se definir os contribuintes dos impostos (espécie de tributo), conforme inteligência do art. 146, III, a, da CRFB:
Desta forma, depreende-se que o anteprojeto não poderia fazer esta previsão, uma vez que se trata de matéria reservada à lei complementar. Assim, uma vez aprovado este novo enquadramento das corporações profissionais como entidades paraestatais, a melhor interpretação, a partir do ordenamento jurídico vigente, é a que aponta para a exclusão destas entidades da incidência do art. 150, VI, a, e §2º, não havendo mais fundamento constitucional para embasar a configuração de eventual imunidade tributária.
3.3 Responsabilidade Civil dos conselhos profissionais
Outro dispositivo constitucional que tem sua interpretação de certa forma alterada pela via legislativa é o art. 37, §6º, da CRFB, que trata da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Esta norma estabelece que “as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros (…)”.
Percebe-se que o dispositivo transcrito não fala em autarquia, fundações ou entidades da Administração Indireta, mas sim em pessoa jurídica de direito público, moldando-se a hipótese da nova natureza jurídica das corporações profissionais.
Nunca houve discussão sobre o fato esse dispositivo ser o fundamento da responsabilidade civil extracontratual do Estado, uma vez que no nosso ordenamento jurídico, a partir da CRFB/88, não há qualquer outra pessoa jurídica de direito público fora da estrutura estatal, seja direta ou indireta. Quando a CRFB estabelece, na segunda parte do artigo, a responsabilidade objetiva das pessoas jurídica de direito privado prestadoras de serviço público, busca abarcar tanto as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta quanto as delegatárias que prestam serviços públicos sob o regime de concessão ou permissão (art. 175, caput, CRFB).
A partir de uma interpretação deste dispositivo constitucional, mesmo no caso das pessoas jurídicas de direito privado fora da Administração Pública que prestem serviço público mediante concessão ou permissão configurar-se-ia a responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Isso ocorre pois o caput do artigo 175 da CRFB afirma que incumbe ao Poder Público a prestação dos serviços públicos diretamente ou sob o regime de concessão/permissão (indiretamente). Se no caso de concessão/permissão há uma prestação indireta pelo próprio Poder Público, trata-se de verdadeira responsabilidade civil do Estado. Este é o fundamento de eventual responsabilidade subsidiária do Estado, devendo a responsabilidade primária ser atribuída a respectiva pessoa jurídica a qual pertence o agente que praticou o ato lesivo. Neste mesmo sentido dispõe José dos Santos Carvalho Filho43:
Nem sempre, entretanto, a responsabilidade do Estado será primária (grifo nosso). Como já vimos anteriormente, há muitas pessoas jurídicas que exercem sua atividade como efeito da relação jurídica que as vincula ao Poder Público, pode ser variados os títulos jurídicos que fixam essa vinculação. Estão vinculadas (grifo nosso) ao Estado as pessoas de sua Administração Indireta, as pessoas prestadoras de serviços públicos por delegação negocial (concessionários e permissionários de serviços públicos) e também aquelas empresas que executam obras e serviços por força de contratos administrativos.
Em todos esses casos, a responsabilidade primária deve ser atribuída à pessoa a jurídica a que pertence o agente causador do dano. Mas, embora não se possa atribuir responsabilidade direta ao Estado, o certo é que também não será lícito eximi-lo inteiramente das consequências do ato lesivo. Sua responsabilidade, porém, será subsidiária (grifo nosso), ou seja, somente nascerá quando o responsável primário não tiver forças para cumprir a obrigação e reparar o dano.
Porém, admitindo-se que há permissivo constitucional para a criação de pessoas jurídicas de direito público fora do âmbito estatal, este dispositivo assume um novo sentido, gerando uma hipótese de responsabilidade objetiva do conselho profissional que não se caracteriza como responsabilidade civil do Estado.
Ora, se o conselho profissional passa a ter natureza de pessoa jurídica de direito público, o dispositivo constitucional automaticamente lhe atribui responsabilidade objetiva pelo ato de seus agentes (simples subsunção). Como o anteprojeto classifica-os como pessoas jurídicas de direito público fora do âmbito estatal (entes paraestatais), não há que se falar em responsabilidade civil do Estado.
E, ainda nesse sentido, exclui-se qualquer reponsabilidade subsidiária do Estado pelo ato dos agentes destas corporações. A dita independência da estrutura estatal não pode ser concedida apenas na parte que lhes interessa. Se estas entidades não se situam mais no âmbito do Estado, não há que se falar em responsabilidade subsidiária deste.
Alguns poderiam argumentar se, por exercerem Poder de Polícia, estas entidades seriam verdadeira delegatárias do Poder Público, atuando em seu nome, o que fundamentaria eventual responsabilidade subsidiária. Não me parece o melhor entendimento. Primeiro porque, admitindo-se que estas atuem em nome do Estado, seria possível advogar em favor de alguma ingerência estatal na estrutura destas corporações, o que não parece desejado a partir deste novo enquadramento, onde se visa exatamente uma “independência” do Estado.
Segundo porque, conforme aponta José dos Santos Carvalho Filho44, esta responsabilidade extracontratual das concessionárias/permissionárias derivam de uma verdadeira delegação negocial, firmada via contrato administrativo, onde a prestação do serviço público ocorre por estas empresas, mas em nome do Estado. Este, por conta desta vinculação via contrato administrativo, tem até a prerrogativa de sanciona-las.
Não se observa essa vinculação com as corporações profissionais, uma vez que estas atuam de forma “autônoma”, sem qualquer ingerência do Estado em suas decisões internar, como já foi apontado no primeiro capítulo.
Assim, não vejo – a priori – qualquer fundamento para responsabilização subsidiária deste. É claro que eventual disposição legal poderia estabelecer essa responsabilidade, mesmo parecendo desmedida. Mas, neste caso, haveria uma assunção pelo Estado de responsabilidade civil por atos a ele estranhos, e não responsabilidade civil extracontratual45.
É claro que, partindo do estudo da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, onde a responsabilidade objetiva surge como forma de efetivar o princípio da igualdade e resguardar o cidadão na sua relação extracontratual com o Estado, a intenção do constituinte, a partir de uma interpretação autêntica, foi estabelecer no art. 37, §6º, o fundamento positivo desta responsabilidade objetiva do Estado. Esta é de fato a interpretação que vem sendo dada pela doutrina e jurisprudência, e não merece qualquer reparo.
Não obstante, sabe-se que a realidade fática é mutável e que o texto constitucional deve se moldar às mudanças sociais e legislativas, configurando as já faladas “mutações constitucionais”. Havendo espaço dentro da “moldura”46 do dispositivo constitucional, como de fato há, não há qualquer inconstitucionalidade na mudança do seu sentido a partir da evolução da interpretação pela jurisprudência ou atuação do legislador, sem a efetiva mudança do texto. Este é o sentido das alterações informais do texto constitucional.
Assim, uma vez aprovado este projeto, configurar-se-ia verdadeira mutação constitucional por atuação do legislador, dado que o dispositivo constitucional passaria a abarcar uma hipótese de responsabilidade civil extracontratual não estatal, assumindo um sentido diverso do que vem sendo atribuído atualmente.
Essa hipótese pode ser chamada de “responsabilidade civil paraestatal”, adotando-se a natureza jurídica proposta pelo anteprojeto para as corporações profissionais. Faz sentido distinguir esta nova “responsabilidade civil paraestatal” da tradicional “responsabilidade civil do Estado” dado que a primeira, como já foi dito, não admitiria a responsabilidade subsidiária ou secundária do Estado, havendo apenas responsabilidade primária das corporações profissionais.
É claro que esta chamada “responsabilidade civil paraestatal” continua tendo caráter objetivo, ou seja, independe da comprovação de dolo ou culpa do agente das corporações para sua configuração. O elemento subjetivo apenas é relevante para fundamentar eventual direito de regresso da pessoa jurídica contra o agente responsável pelo dano. Anota-se, ainda, que este conceito não abarcaria os serviços sociais autônomos, uma vez que se tratam de pessoas jurídicas de direito privado não prestadoras de serviço público, o que os exclui da incidência do art. 37, §6º, da CRFB.
3.4 Competência da Justiça Federal
Outra interessante questão a ser examinada é a competência da Justiça Federal para conhecer das ações propostas contra estes conselhos. Atualmente, o entendimento predominante é o que se aplica normalmente o art. 109, I, da CRFB, dado sua natureza autárquica. Porém, uma vez aprovado o anteprojeto, estas entidades não se situarão na Administração Indireta, o que afasta aplicação do referido dispositivo constitucional às corporações profissionais.
Assim, não haveria mais fundamento constitucional para a competência da Justiça Federal, o que a desloca para a Justiça Estadual. É certo que a competência da Justiça Federal só pode ser estabelecida constitucionalmente47, motivo pelo qual, inclusive, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 58, §8º da Lei 9.649/1998. Este dispositivo buscava estabelecer a competência da Justiça Federal para julgar as ações destas Corporações, uma vez que o seu caput – que também foi declarado inconstitucional – lhes atribuía a personalidade jurídica de Direito Privado.
Porém, cumpre anotar que mesmo com a clara disposição constitucional do art. 109, I, da CRFB, o STF vem entendendo que as ações nas quais a OAB seja parte continuam sendo da competência da Justiça Federal (RE 595332/PR), não obstante sua natureza “sui generis” firmada na ADI nº 3.026-4/DF.
Questiona-se, portanto, se essa posição seria estendida pelo Egrégio Tribunal para todas as corporações profissionais uma vez aprovado o novo enquadramento proposto pelo anteprojeto, a despeito da clara previsão do próprio texto constitucional. Se o for, o referido Tribunal mais uma vez não irá adotar o melhor entendimento.
4. CONCLUSÃO
Como foi exposto, a definição da natureza e regime jurídico das Corporações Profissionais está longe de ser pacífica. Não obstante, o melhor entendimento realmente é o que as classifica como autarquias corporativas ou profissionais. Assim, a decisão do STF na ADI nº 3.026-4/DF se mostra teratológica, uma vez que estabelece uma discriminação positiva em favor da OAB sem qualquer fundamento constitucional ou legal, fincada apenas em argumento vagos sobre a “importância” desta entidade. Ou todas as corporações profissionais são classificadas como autarquias, ou todas não o são. Não há qualquer sentido lógico – nem legal- nesta diferenciação.
Neste contexto, o anteprojeto surge com a válida intenção de dar um tratamento uniforme à matéria, mas peca em alguns pontos essenciais. O primeiro deles foi a equivocada escolha da terminologia “entidades paraestatais” para abarcar as referidas corporações ao lado dos serviços sociais autônomos. Como já foi dito, era melhor que estas corporações fossem colocadas em um rótulo autônomo, dada suas peculiaridades. Na verdade, talvez fosse melhor ter evitado o termo “entidades paraestatais” como um todo, por conta da grande confusão que ainda cerca o tema.
Além disso, este deslocamento para fora da Administração Pública tende a gerar ainda mais discussões acerca das normas aplicáveis a estas entidades. Não há qualquer espécie de “ente público não estatal” no Direito brasileiro, de forma que essa nova figura ainda há de ser adequada ao regime constitucional pela doutrina e jurisprudência.
Neste trabalho foram levantados alguns destes pontos de tensão, como o caso da imunidade tributária, da responsabilidade civil e da competência da Justiça Federal. Mas, uma vez aprovado, outras discussões haverão de surgir. Se o objetivo deste novo enquadramento das corporações profissionais era pacificar o tema, parece que, uma vez aprovado, o efeito será exatamente o inverso.
REFERÊNCIA BILIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 9ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015.
BARROS, Paulo Barros de. Curso de Direito Tributário. 18ª ed. rev. at. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988.
________. Decreto-lei º 200, de 25 de fevereiro de 1997.
________. Lei nº 4.324/64, de 14 de abril de 1964.
________. Lei nº 5.766/71, de 20 de dezembro de 1971.
________. Lei nº 6.583/78, de 20 de outubro de 1978.
________. Lei nº 9.649/98, de 27 de maio de 1998.
________. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 221.836/CE. 6ª Turma. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Publicado no DJ em 06.08.2007. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717-6/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Sydney Sanches. Publicado no DJ em 28/03/2003. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135-4/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministra Ellen Gracie. Publicado no DJ em 07/03/2008. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026-4/DF. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Eros Grau. Publicado no DJ em 29/06/2006. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 235.737-3/SP. 1ª Turma. Relator: Ministro Moreira Alves. Publicado no DJ em 17/05/2002. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 539.224/CE. 1ª Turma. Relator: Ministro Luiz Fux. Publicado no DJe em 18/06/2012. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 559.814/SP. 2ª Turma. Relator: Ministra Cármen Lúcia. Publicado no DJe em 29/09/2009. Brasília, DF.
________. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 595.332/PR. 2ª Turma. Relator: Ministro Marco Aurélio Mello. Publicado no DJe em 12/09/2016. Brasília, DF.
CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
CRETELLA JÚNIOR, José. Administração Indireta Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.
FREITAS, Vladimir Passos de (coord). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Autarquias e Entidades Paraestatais. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 68, p. 17-49, 1962.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
MODESTO, Paulo (coord.). Nova Organização Administrativa Brasileira. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
MUCKEL, Stefan. El Estado y la Iglesia en Alemania. In: Revista Catalana de Derecho Publico. Vol. 33. Barcelona: Editorial Escola d’Administració Pública de Catalunya, 2006. Disponível em: https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/iglesia-alemania-61823746. Acesso em: 16 de junho de 2017.
REALE, Miguel. Da Recorribilidade dos Atos Administrativos das Autarquias. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, vol. 23, p. 36, 1951.
SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 304
SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2008.
1Estas entidades também são chamadas de: Conselhos de Fiscalização Profissional, Entidades de regulação Profissional, Organismos de regulação profissional, dentre outros nomes.
2FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência, 2013.
3CARNEIRO NETO, Durval. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica. In: MODESTO, Paulo (coord.), Nova organização administrativa brasileira, 2010, p. 275-320.
4PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Histórico dos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência, 2013, p. 19-28.
5CARNEIRO NETO, Durval. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica. In: MODESTO, Paulo (coord.), Nova organização administrativa brasileira, 2010, p. 277.
6PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Natureza jurídica dos conselhos de fiscalização do exercício profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência, 2013, p. 29.
7SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 300.
8CARNEIRO NETO, Durval. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica. In: MODESTO, Paulo (coord.), Nova organização administrativa brasileira, 2010, p. 280.
9Como por exemplo: ADI 1.717-6/DF (STF); REsp 221.836/CE (STJ).
10DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2016, p.538-539
11CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de Direito Administrativo, 2014, p. 479-481.
12SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 302.
13Ibidem
14Ibidem, p. 319.
15MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2015, p. 32.
16JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 2013, p.138.
17ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo, 2007, p. 64.
18PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Regime jurídico dos profissionais que prestam serviços aos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência, 2013, p. 105-108.
19SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 310-314.
20Ibidem, p. 298.
21Apesar de os autores Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara falarem em “normas” de direito público derrogadas, talvez esta não tenha sido a melhor escolha. Alguns dos pontos referenciados mais parecem “características” destas entidades do que realmente “normas”. Este é o caso, por exemplo, da ausência de influência da Administração Pública nas decisões internas destas entidades. Não vejo tal ponto como uma “norma” (regra ou princípio), mas sim como uma verdadeira “característica” especial.
22CARNEIRO NETO, Durval. Os conselhos de fiscalização profissional: uma trajetória em busca de sua identidade jurídica. In: MODESTO, Paulo (coord.), Nova organização administrativa brasileira, 2010, p. 278.
23Para acesso ao texto na íntegra do anteprojeto e sua respectiva exposição de motivos, ver: <http://www.planejamento.gov.br/assuntos/gestao-publica/noticias/anteprojeto-da-lei-organica-da-administracao>. Acesso em: 13 de junho de 2017.
24SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 300-301.
25DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2016, p. 539.
26MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das autarquias, 1968, p. 363.
27MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2015, p. 161.
28REALE, Miguel. Da Recorribilidade dos Atos Administrativos das Autarquias, 1951, p. 36.
29CRETELLA JÚNIOR, José. Administração Indireta Brasileira,1980, p. 140-141
30MEIRELLES, Hely Lopes. Autarquias e Entidades Paraestatais, 1962, p. 17-49.
31MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das autarquias, 1968, p. 356.
32DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 2016, p. 597-600.
33JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 2013, p. 321-326.
34SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 309.
35MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e Regime Jurídico das autarquias, 1968, p. 278.
36MUCKEL, Stefan. El Estado y la Iglesia en Alemania, 2006.
37SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Natureza jurídica das entidades pública de fiscalização profissional. In: SUNDFELD, Carlos Ari; MONTEIRO, Vera (coord). Direito Administrativo: Introdução ao direito administrativo, 2008, p. 304.
38SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. 1ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 304.
39BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2010, p 130-136.
40ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 2015, p. 183.
41BARROS, Paulo Barros de. Curso de Direito Tributário, 2007, p. 197-199
42CARVALHO FILHO, José dos santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 574
43Ibidem.
44 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 2013, p.1327.
45KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1999, p. 247.
46PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle. Regime jurídico dos profissionais que prestam serviços aos Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Conselhos de Fiscalização Profissional: Doutrina e Jurisprudência, 2013, p. 76.