CONTROLE E AVALIAÇÃO DA EXECUÇÃO ORÇAMENTÁRIA E FINANCEIRA EM TEMPOS DE CRISE

Ciências Sociais, Volume 27 - Edição 126/SET 2023 / 30/04/2024

CONTROL AND EVALUATION OF BUDGETARY AND FINANCIAL EXECUTION IN TIMES OF CRISIS

REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.8388027

Gutemberg Morais Serrano[1]

Resumo

O Ciclo Orçamentário corresponde ao período em que se planeja e elabora; se discute, vota e aprova; se executa e se controla as leis orçamentárias, que são algumas das materialmente mais importantes do ordenamento jurídico, logo abaixo da constituição, pois as que mais influenciam o destino da coletividade. Nesse contexto, situações de crise podem ocorrer, como a recente pandemia do SARS-CoV-2. Assim, importa verificar os seus impactos no ciclo orçamentário, em especial na etapa do controle da execução orçamentária, bem como responder se as ferramentas oferecidas pelo direito financeiro, que conduzem o ciclo, estão sendo suficiente para enfrentar situações de crise e amenizar suas consequências. Para isso, propõe-se realizar uma pesquisa qualitativa de cunho investigativo e expositivo da legislação, doutrina e jurisprudência, partindo-se da situação geral para a situação específica de crise e de calamidade pública, bem como fazendo um diálogo entre essas fontes. Constatou-se que de fato o controle da execução orçamentária foi impactado. Com efeito, algumas adaptações da norma jurídico financeira foram necessárias para enfrentar a crise, como mudanças no processo de votação e discussão do orçamento, criação do Regime Extraordinário Fiscal e ampliação da flexibilização de certas normas existentes na Lei de Responsabilidade Fiscal em caso de estado calamidade pública, bem como nos requisitos de controle por parte dos órgãos responsáveis.

Palavras-chave: Direito Financeiro. Ciclo Orçamentário. Controle. Calamidade Pública. Pandemia.

1 INTRODUÇÃO

O ciclo ou processo orçamentário corresponde ao período em que se processam as atividades típicas do orçamento público, desde sua concepção até sua apreciação final. É um rito legalmente estabelecido, envolvendo as seguintes etapas, que se repetem periodicamente: (a) elaboração da proposta e do projeto de lei orçamentária anual; (b) discussão, votação e aprovação da lei orçamentária; (c) execução orçamentária e financeira; e (d) controle e avaliação da execução orçamentária e financeira.

As atividades de controle e avaliação encerram o ciclo orçamentário, fornecendo elementos para sua realimentação. A expressão controle tem origem nos termos franceses contre + rôle (“verificar a listagem ou a relação”, em tradução livre), o que correspondia na origem a um registro que servia para validar os demonstrativos de receitas e despesas, elaborados por pessoa encarregada de verificar a boa execução das finanças do soberano. Nesse sentido, à França deve-se creditar não só as preocupações pioneiras, mas também conquistas importantes na história do controle orçamentário. Em praticamente todo o século XIX, o governo francês esteve às voltas com um problema central para o controle orçamentário e financeiro: a realização de gastos em montantes superiores aos créditos orçamentários aprovados, o dépassement de credit. Preocupação esta que se mantém até hoje, sobretudo em períodos de crise[2].

Nesse contexto, as ferramentas do direito financeiro, no que se refere ao controle da execução orçamentária e financeira, devem levar em consideração aspectos extraordinários relacionados às situações de crise e de calamidade pública, como foi o caso da recente pandemia do coronavírus.

Em situações como essa, o gestor público vê-se pressionado para aumentar as despesas para amenizar as consequências da situação emergencial, especialmente nas áreas de saúde, social e econômica, ao mesmo tempo em que há queda na arrecadação.

Toda essa necessidade de gastos públicos, que necessitaram ser realizados com eficiência, eficácia e efetividade, de forma a possibilitar bens e serviços necessários ao enfrentamento da pandemia, não pode prescindir da necessidade de transparência, fiscalização e controle dessas despesas, pilares da responsabilidade da gestão fiscal. Com efeito, ocorreram mudanças legislativas que alteraram certos requisitos do controle, tais como a necessidade de separar essas despesas das demais, constando de programações orçamentárias específicas, pois deverão ser separadamente avaliadas nas prestações de contas, conforme estabelece a Emenda Constitucional no 106/2020. Outras alterações foram trazidas pela Lei Complementar no 106/2020, que alterou os artigos 21 e 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal, enfatizando a necessidade de transparência, fiscalização e controle.

Diante disso, os tribunais de contas e demais órgãos de controle interno e externo se depararam com um desafio: manter o controle orçamentário e financeiro sem travar ações emergenciais.

Assim, este tema é relevante, na medida em que busca verificar os impactos das situações de crise, tomando como parâmetro a enfrentada atualmente decorrente da pandemia do coronavírus, no processo controla e avalia a Lei Orçamentária, já considerada pelo Supremo Tribunal Federal como a lei materialmente mais importante do ordenamento jurídico logo abaixo da Constituição, porque a que mais influencia o destino da coletividade[3]. Além disso, busca responder se as ferramentas oferecidas pelo direito financeiro estão sendo suficientes para enfrentar situações como esta e para amenizar suas consequências.

Dessa forma, o presente trabalho tem o objetivo específico de analisar os impactos das situações de crise na etapa de controle e avaliação da execução financeira e orçamentária, considerando as mudanças nos requisitos de controle, bem como apresentando síntese das principais fiscalizações realizadas.

2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA OU REVISÃO DA LITERATURA

As bases legais que norteiam as atividades de controle e avaliação da execução orçamentária e financeira encontram-se nas Constituições federal, estaduais e nas leis orgânicas municipais, na Lei no 4.320/1964, na Lei de Responsabilidade Fiscal, na Lei de Acesso à Informação e na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União. Esse marco normativo cria três sistemas de controle independentes e com relação não de hierarquia, mas de complementaridade: interno, externo e social[4].

A Constituição Federal possui seção específica para tratar do tema no capítulo do Poder Legislativo, denominada “da fiscalização contábil, financeira e orçamentária”, entre os artigos 70 e 75, sendo que o seu cerne é o art. 70, que estabelece:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Para Ricardo Lobo Torres[5], a fiscalização financeira se faz por meio do controle, de modo que os dois conceitos se tornam amplamente coincidentes e imprecisos. Entretanto, o conceito de controle desborda, em certa medida, o de fiscalização. Esta última represente a fase final de um ciclo que se inicia com a elaboração do orçamento pelo Legislativo. Já o controle além de se inserir na fiscalização financeira, pode também se ligar às fases anteriores de exame e aprovação do orçamento, quando o Legislativo controla o Executivo.  Por outro lado, o conceito de fiscalização ultrapassa o de controle em outra direção, no sentido de abranger também o trabalho das comissões do Legislativo.

Da leitura do art. 70 da CF/88, constata-se que a fiscalização não fica adstrita ao aspecto da legalidade. Com efeito, assim como em outros ramos do direito, a lei não tem como prever todos os acontecimentos que envolvem a aplicação dos recursos, podendo-se até mesmo dizer que a maioria dos desmandos que envolvem a aplicação dos recursos se dá com observância da previsão do gasto em lei[6]. Apesar disso, sua observância é regra básica do Estado de Direito, bem como a necessidade de prestação de contas dos aludidos gastos é algo de tamanha relevância constitucional, que a ausência dessa prestação no prazo legal pode ensejar a intervenção da União nos Estados e do Estado nos Municípios, nos termos dos arts. 34 e 35 da CF/88[7].

Ainda com relação ao art. 70 da Constituição, constata-se que devem ser observados também os aspectos de legitimidade e da economicidade.

A fiscalização, quanto ao aspecto da legitimidade, é uma inovação trazida pela Constituição Cidadã, que exige uma investigação interdisciplinar, na medida em que pode ser considerada um fenômeno, a um só tempo, jurídico, político, administrativo e psicológico. A legitimidade do gasto governamental está relacionada à ideia de justificativa, de aceitabilidade, de plausibilidade ou mesmo de sua procedência. Ela consubstancia duas dimensões complementares entre si: a material e a formal. A primeira é de caráter ético moral (implica valores, fins objetivos e propósitos) e tem vinculação com o conteúdo, a destinação e o objeto da alocação dos recursos públicos. Já a segunda é de índole ético-jurídica ou jurídico-democrática, e está relacionada ao modo como se forma a vontade política definidora das escolhas públicas. Nesse sentido, a legitimidade do gasto público sustenta-se na pretensão de promover a equidade (ou justiça social) entre os membros da sociedade, isto é, pode contribuir, de alguma forma, para o atendimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; ao mesmo tempo em que há uma legitimação promovida pelo processo orçamentário público[8]. O tema da legitimidade do gasto público ganhou evidência recentemente, quando, em plena crise fiscal, houve a realização de gastos públicos com algumas despesas inusitadas: chicletes e leite condensado pelo Poder Executivo Federal e de gêneros alimentícios e vinhos sofisticados pelo Supremo Tribunal Federal[9].

A fiscalização quanto à economicidade, por sua vez, relaciona-se, em geral, à avaliação da relação custo-benefício e à eficiência das ações administrativas, no tocante tanto às despesas públicas quanto à arrecadação[10]. O aspecto da economicidade está intimamente ligado à fiscalização operacional mencionada no art. 70 da CF/88, em que se transcende o cumprimento de regras meramente jurídicas, contábeis, financeira e orçamentária, para adentar em aspectos de eficiência, eficácia e efetividade da ação governamental. Nesse contexto, o controle formal excessivo em detrimento da abordagem por resultados provoca o uso de artifícios jurídicos e contábeis para criar um cenário fantasioso de legalidade e legitimidade; quando de fato, os resultados apresentados pela gestão e a harmonia com o planejamento ficam em segundo plano[11].

Visto, de forma de resumida, as modalidades de controle, adentra-se agora no art. 71 da Constituição Federal, que trata do controle externo, que fica a cargo do Congresso Nacional e é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União. Este artigo traz o rol de responsabilidades do TCU, dentre as quais vale a pena destacar neste trabalho:

I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.

A Constituição atribuiu ao TCU a competência de apreciar as contas anuais do Presidente da República mediante parecer prévio, que tem caráter técnico e opinativo, o efetivo julgamento se dá pelo Congresso Nacional (titular do controle externo), nos termos do inciso IX, art. 49, da CF/88[12]. Com relação aos demais administradores e responsáveis (inclusive chefes dos demais poderes e Ministério Público), o TCU efetivamente julga suas contas. Vale destacar que o julgamento realizado é das contas das pessoas, não das pessoas em si, além disso tal julgamento tem natureza administrativa e poderá ser anulado pelo poder judiciário, se comprovada a ocorrência de ilegalidade, em observância ao princípio da inafastabilidade de jurisdição. Ressalta-se que o Poder judiciário não poderá modificar o mérito da decisão, de modo a modificar um julgamento pela irregularidade das contas em regularidade ou vice-versa[13].

Em que pese o julgamento seja em relação as contas, o TCU poderá aplicar aos seus responsáveis as sanções previstas em lei, como visto no inciso VIII acima. Nesse sentido a Lei Orgânica do TCU – LOTCU (Lei no 8.443/1992) prevê diversas sanções, além da possibilidade de imputar débito aos responsáveis. Tanto a aplicação da multa quanto o débito terão eficácia de título executivo extrajudicial, dispensando, portanto, a inscrição em dívida ativa ou processo de conhecimento para execução da dívida junto ao Poder Judiciário[14]. No entanto, não compete às Cortes de Contas proceder à execução de suas decisões, conforme já decidiu o STF no RE 223.037-SE, devendo o título executivo extrajudicial, oriundo da decisão condenatória proferida pelos tribunais de contas, ser encaminhado ao ente público beneficiado, para ajuizamento da cobrança por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente[15].

Outrossim, as decisões dos tribunais de contas poderão ter consequências na esfera eleitoral. A Lei da Ficha Limpa (Lei complementar no 135/2010) fixa a inelegibilidade daqueles que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargo ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa. Para efetivar tal instrumento perante à Justiça Eleitoral (quem efetivamente decide e declara a inelegibilidade), o art. 91 da LOTCU prevê que o TCU enviará ao Ministério Público Eleitoral, em tempo hábil, o nome dos responsáveis cujas contas houverem sido julgadas irregulares nos cinco anos imediatamente anteriores à realização de cada eleição[16].

Além disso, as decisões das cortes de contas também poderão ter consequências nas esferas cível e penal, nos casos de dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico e de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, a partir da remessa de cópia da documentação pertinente ao Ministério Público da União, para o ajuizamento das ações cabíveis, conforme art. 16 da LOCTU.

Vale ressaltar que, em sentido amplo, o controle externo é exercido por qualquer órgão fora da estrutura do órgão controlado, assim o Poder Judiciário e o Ministério Público, por exemplo, também exercem o controle da administração pública.

Para finalizar o assunto do controle externo, cabe registrar que a resolução 42/2016 do Senado Federal criou a Instituição Fiscal Independente (IFI), cujo objetivo principal é aprimorar os mecanismos de avaliação e controle na condução de políticas públicas e da política fiscal, através do exame minucioso da gestão fiscal do governo federal, visando produzir análises e interpretar dados e projetar o que vai acontecer nos próximos anos. Trata-se de organismo presente nos Parlamentos de muitos países, a exemplo do Escritório de Orçamento do Congresso Americano e no Reino Unido[17].

O art. 74 da Constituição traz as finalidades do controle interno, apesar do controle externo também realizar avaliações semelhantes:

Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:

I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União;

II – comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da União;

IV – apoiar o controle externo no exercício de sua missão institucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Destaca-se que o controle interno é exercido por órgão interno a cada Poder. No executivo é exercido pela Controladoria-Geral da União – CGU, no judiciário, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no Ministério Público, pelo Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, o próprio Congresso Nacional e o TCU também possuem órgãos de controle interno no âmbito de suas estruturas.

Para finalizar revisão teórica sobre a etapa do controle do ciclo orçamentário, importa destacar que a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe a ênfase com que se deve dá o controle em seu art. 59:

O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público fiscalizarão o cumprimento desta Lei Complementar, consideradas as normas de padronização metodológica editadas pelo conselho de que trata o art. 67, com ênfase no que se refere a:  

I – atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias;

II – limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar;

III – medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23;

IV – providências tomadas, conforme o disposto no art. 31, para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites;

V – destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e as desta Lei Complementar;

VI – cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver.

3 METODOLOGIA

Este trabalho fará uso de pesquisa bibliográfica qualitativa de cunho investigativo e expositivo, especialmente em meios eletrônicos, tais como livros, artigos, notícias, revistas e livros. Outrossim, será utilizado o suporte legal base do direito financeiro como a Constituição Federal, Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 4.320/1964, bem como as normas do Regime Extraordinário Fiscal. Também será feito uso das principais jurisprudências sobre o tema, tanto do Poder Judiciário, como dos Tribunais de Contas.  Partiremos da descrição geral da etapa do do controle e avaliação da execução orçamentária, em seguida será verificado as questões específicas em que as situações de crise causam impactos, considerando também um diálogo entre as fontes citadas, assim, serão utilizados os métodos dedutivos e dialéticos.

4 RESULTADOS E DISCUSSÕES OU ANÁLISE DOS DADOS

4.1 Controle em tempos de crise

No campo do direito penal financeiro, antes mesmo da pandemia, o poder judiciário já reconhecia algumas excludentes de sanções em certas situações. Embora aqui não haja espaço para se discorrer de forma aprofundada sobre as excludentes, importar apenas confirmar a defesa, baseada na lei e exposta pela doutrina, de terminadas circunstâncias que afastam a responsabilidade dos agentes de determinados atos praticados. São as denominadas excludentes de ilicitude, como o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal. De forma semelhante, há também circunstâncias que excluem a conduta e, por consequência, a tipicidade, como caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro. Neste trabalho, importa destacar o estado de necessidade, que remete a ideia de sopesamento de bens diante de uma situação adversa de risco de lesão: se há dois bens em perigo, permite-se que seja sacrificado um deles, pois a tutela penal, nas circunstâncias do caso concreto, não consegue proteger a ambos, tendo os seguintes requisitos: perigo atual não causado voluntariamente pelo agente, conduta para salvar direito próprio ou alheio, inexistência de dever legal de enfrentar o perigo, inevitabilidade do comportamento lesivo e inexigibilidade de sacrífico do interesse ameaçado[18].

No âmbito da responsabilidade financeira, o estado de necessidade corresponde à violação de norma de gestão em função de outro valor ou bem jurídico considerado mais relevante em determinada circunstância, tal como o direito à saúde. Tal descumprimento deve estar limitado, tão somente, ao indispensável para a proteção do bem jurídico tutelado[19]. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina já reconheceu estado de necessidade como excludente de ilicitude do crime tipificado no art. 359-C do Código Penal: Assunção de Obrigação no último ano do mandato ou legislatura, que consiste em ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa, prática vedada também pela LRF; vejamos trecho da ementa:

  • ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DE MANDATO (ART. 359-C DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS. DECRETAÇÃO, CONTUDO, DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA POR CATÁSTROFES OCORRIDAS POR FORÇA DA NATUREZA (ESTIAGEM). NECESSIDADE IMEDIATA DE CONCESSÃO DE SUBSÍDIOS À POPULAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE IMPERATIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXEGESE DO ART. 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ARTS. 23, I E III E 24, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA REFORMADA. Ainda que o déficit nas contas do município tenha sido provocado pelo apelante, é indubitável que este visou somente dirimir os prejuízos ocasionados à população, o que, inclusive, é inerente a sua função e, sendo assim, resta impossível considerar sua conduta passível de reprovação penal, visto que a hipótese ventilada trata-se de excludente de ilicitude, nos termos do art. 23, I e III, e art. 24, ambos do Código Penal. “Exclusão de responsabilidade: Alerta Misabel Abreu Machado Derzi, tratando da norma limitadora da contratação de obrigação nos últimos quadrimestres do mandato (art. 42, LRF), que ‘o dispositivo, não obstante, não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano do mandato, ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro. Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública ou extraordinárias para atender a urgências necessárias’ (Comentários à lei de responsabilidade fiscal, p. 310). É preciso acrescentar, ainda, ser possível aplicar ao contexto dos crimes previstos neste capítulo as regras gerais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Assim, pode ocorrer hipótese de estado de necessidade ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa, a justificar gasto realizado ao arrepio da Lei de Responsabilidade Fiscal. A situação, embora típica, não será considerada penalmente ilícita ou culpável, conforme o caso.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 9 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 1192). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ANÁLISE DAS DEMAIS TESES DEFENSIVAS PREJUDICADA. (TJ-SC – APR: 20120642197 Concórdia 2012.064219-7, Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 04/06/2013, Primeira Câmara Criminal).

Da mesma forma, Damásio de Jesus leciona que também é cabível o estado nos demais crimes contra as finanças públicas[20].

A partir da edição da Lei Complementar 173/2020, a LRF já permite diversas condutas, que também são tipificadas como crime, em caso de estado de calamidade pública. Assim, entende-se que também não caberá punição no campo penal, dado seu caráter residual e já que nem no campo estrito das finanças públicas será uma conduta proibida, desde que para as despesas estritamente necessária a combater estado de calamidade pública, como é o caso da pandemia do coronavírus.

Para identificar tais despesas e para que o controle possa lhes aplicar critérios específicos, a Emenda Constitucional no 106/2020 estabeleceu, em seu art. 5o, que as autorizações de despesas, relacionadas ao enfrentamento da calamidade pública nacional em razão de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente de pandemia, deverão: I – constar de programações orçamentárias específicas ou contar com marcadores que as identifiquem; e II – ser separadamente avaliadas na prestação de contas do Presidente da República e evidenciadas, até trinta dias após o encerramento de cada bimestre, no Relatório Resumido de Execução Orçamentária, previsto no § 3º do art. 165 da Constituição Federal. Assim, exatamente para que o controle possa dar um tratamento diferenciado na apreciação das despesas relacionadas ao combate à pandemia, inclusive no âmbito da apreciação e julgamento das contas do chefe do Poder Executivo, é que elas devem ser evidenciadas separadamente.

Nesse sentido, órgãos de fiscalização já se manifestaram no sentido de que adotar requisitos e complexos neste período de crise pode acabar por prejudicar a população. Entretanto, em que pese tolerância excepcional, não se pode abandonar a verificação de abuso nos preços, fraudes e corrupção. Com efeito, o art. 2o da Emenda Constitucional no 106/2020, tratado no capítulo anterior e que aborda a flexibilização para contratação de pessoal em tempos de pandemia, informa que não haverá prejuízo da tutela dos órgãos de controle. Diante disso, a CGU, por exemplo, vem adotando política de monitoramento com o mínimo de interferência, com o fito de não gerar entraves no atendimento humanitário. O TCU, por seu turno, aprovou, logo no início da crise, um plano de acompanhamento especial[21]. O desafio é que essas mudanças, pautadas na consideração das dificuldades reais dos gestores motivadas pela pandemia, não desfigurem os sistemas de controle do Brasil e o sensível trato com os recursos públicos[22].

Diante desse momento em que o país necessita efetivar diversas ações emergenciais, a função pedagógica dos tribunais de contas para orientar os gestores é fundamental. Devendo ser materializada por meio do processo de consulta (existente no âmbito das leis orgânicas dos TC’s), cuja colegialidade processual-decisória oportunizará aos gestores segurança jurídica na utilização de procedimentos e tomada de decisões[23].

A Lei Complementar 173/2020, por sua vez, em seu Art. 2o, § 5º, deu destaque a necessidade de transparência e publicidade dos recursos proporcionados pelo programa de ajuda aos demais entes da federação, tratado no capítulo anterior, senão vejamos:

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão demonstrar e dar publicidade à aplicação dos recursos de que trata o inciso II do § 1º deste artigo, evidenciando a correlação entre as ações desenvolvidas e os recursos não pagos à União, sem prejuízo da supervisão dos órgãos de controle competentes.

Da mesma forma, estabelece que o afastamento e a dispensa de certas disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal, tratadas no capítulo anterior, não eximirá seus destinatários, ainda que após o término do período de calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19, da observância das obrigações de transparência, controle e fiscalização referentes ao referido período, cujo atendimento será objeto de futura verificação pelos órgãos de fiscalização e controle respectivos, na forma por eles estabelecida. E ainda reforça, alterando o art. 65, § 2º, II, da LRF, que as dispensas dos limites, das condições e de algumas restrições da LRF, abordadas no capítulo anterior, não afastam as disposições relativas à transparência, ao controle e à fiscalização.

O destaque dado à transparência e à publicidade pela Lei Complementar 173/2020 está em linha com a doutrina de Gilmar Mendes[24], para quem o princípio da transparência fiscal foi estabelecido pela CF/88 como pedra toque do Direito Financeiro, podendo ser considerado mesmo um princípio constitucional vinculado à ideia de segurança orçamentária. A ideia de transparência tem a importante função de fornecer subsídios para o debate acerca das finanças públicas, o que permite uma maior fiscalização das contas públicas por parte dos órgãos competentes e, mais amplamente, da própria sociedade. A busca da transparência é também a busca pela própria legitimidade.

Para o autor, o princípio da transparência guarda estreita ligação com o fortalecimento democrático. Aqui, como em relação ao princípio da responsabilidade fiscal, o princípio democrático opera em via de mão dupla. O acesso às informações governamentais que proporciona o princípio da transparência fortalece a democracia; da mesma forma, o fortalecimento desta estimula um maior acesso àquelas informações.  A transparência fiscal orienta, dessa forma, a relação entre Estado e sociedade, oferecendo condições fáticas para que para que o controle social possa operar. Com efeito, o controle social está consagrado, no contexto do direito financeiro, no § 2º do art. 74 da Constituição:

§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.

Apesar dos avanços com tal previsão constitucional e com a Lei de Acesso à informação, ainda há muito o que avançar, em especial na existência de mecanismos que atraiam o cidadão para o centro do debate do controle dos gastos públicos, convencendo-os e obrigando-os a denunciaram os desperdícios e as malversações dos recursos públicos. Nesse contexto, destaca-se instituto do whistleblower (assoprador de apito, em tradução literal). Este termo é oriundo do direito americano (meados da década de 60), mas se espraiou pelo mundo, refletindo aquela pessoa que relata informações que acredita serem evidências de crime, de conduta ímproba ou antiética, de atos de corrupção ou de qualquer outra atividade irregular que deva ser de conhecimento das autoridades responsáveis. Distingue-se da delação premiada, pois o whistleblower não tem interesse na incriminação do comparsa, pois disto não se beneficia, tampouco integra qualquer grupo criminoso. O cidadão é impelido a agir por razões morais, diante da repugnância que exsurge pela constatação de um ato ilícito, notadamente os ocorridos em desfavor da Administração Pública[25].

Diversos países encorajam seus cidadãos a denunciarem irregularidades, havendo por exemplo, proteção dos denunciantes e assegurando-lhe percentual do dinheiro que for economizado pelos cofres públicos, se as denúncias forem comprovadas na Justiça[26].

No Brasil, com o advento da Lei 13.964/2019, conhecida como lei do Pacote Anticrime, a doutrina passou a denominar tal instituto de “Informante do Bem”, que, em síntese, é qualquer indivíduo que, tendo ciência ou informações sobre crimes contra a administração pública, relata tais fatos e possíveis envolvidos à autoridade competente[27]. Esta lei dispôs de alguns dispositivos em seu Art. 15, inovadores na legislação brasileira, que encorajam o cidadão a fazer denúncias, tais como: proteção contra ações ou omissões praticadas ao exercício do direito de relatar; configuração de tais retaliações como falta disciplinar grave, sujeitando o agente à demissão; ressarcimento em dobro do informante por eventuais danos materiais causados por retaliações, sem prejuízo de danos materiais; e recompensa em até 5% do valor recuperado, quando as informações resultarem em recuperação de produto de crime contra a administração pública.

Entretanto, constata-se que tal recompensa é restrita aos casos de crime, quando muitas vezes danos ao erário em virtude de malversação de recursos públicos não são tipificados como crime. Nesse sentido, entende-se que a lei poderia ter ido além, ampliando a recompensa para qualquer caso em que a denúncia promova recuperação de valores ao erário.

Com efeito, a crise gerada pela disseminação do coronavírus, além do desafio da conjugação de esforços entre as administrações municipais, estaduais e federal, para uma adequada e eficiente administração dos recursos públicos, tem ensejado a destinação de vultosos valores, na ordem de bilhões, para diversos setores da economia, além de milhares de licitações com dispensa ou inexigibilidade, sem falar no auxílios emergenciais concedidos, contexto no qual a figura do whistleblower ou do “informante do bem” pode se revelar um instrumento efetivo para o controle social, uma vez que eventuais desmandos nessas questões são mais facilmente identificáveis por quem estar mais próximo da irregularidade[28]. Isso seria ainda mais bem aproveitado caso a legislação previsse também recompensas para recuperação de danos ao erário em situações diversas de produto de crime.

Vale destacar uma outra influência da pandemia do coronavírus na etapa de controle. Como visto no capítulo 2 deste trabalho, não foi instalada no ano de 2020 a Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização (CMO). Como sugere seu último termo, a CMO também tem funções de controle e fiscalizatória. Na verdade, três dos seus quatro comitês permanentes tem relação com tais funções[29]: I – Comitê de Avaliação, Fiscalização e Controle da Execução Orçamentária; II – Comitê de Avaliação da Receita; III – Comitê de Avaliação das Informações sobre Obras e Serviços com Indícios de Irregularidades Graves; IV – Comitê de Exame da Admissibilidade de Emendas. Nesse sentido a Constituição Federal estabelece que cabe à CMO examinar e emitir sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária[30]. Outra importante função de controle de responsabilidade da CMO, estabelecida pela própria Constituição é a sustação de despesas que possam causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, função essa exercida em conjunto com o TCU, conforme o dispositivo a seguir:

Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.

§ 1º Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias.

§ 2º Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.

A Resolução no 01/2006, de forma semelhante, também prevê atribuições de controle à CMO, que seria as de emitir e de deliberar sobre documentos pertinentes ao acompanhamento e fiscalização da execução orçamentária e financeira e da gestão fiscal, especialmente sobre:

a) os relatórios de gestão fiscal, previstos no art. 54 da Lei Complementar nº 101, de 2000;

b) as informações encaminhadas pelo Tribunal de Contas da União relativas à fiscalização de obras e serviços em que foram identificados indícios de irregularidades graves e relacionados em anexo à lei orçamentária anual, nos termos da lei de diretrizes orçamentárias;

c) as demais informações encaminhadas pelo Tribunal de Contas da União ou por órgãos e entidades da administração federal, por intermédio do Congresso Nacional;

d) os relatórios referentes aos atos de limitação de empenho e movimentação financeira, nos termos do art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 2000, e demais relatórios de avaliação e de acompanhamento da execução orçamentária e financeira, nos termos da lei de diretrizes orçamentárias; e

e) as informações prestadas pelo Poder Executivo, ao Congresso Nacional, nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 2000.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, por sua vez, traz as seguintes atribuições relacionadas à função de controle à CMO:

Art. 9, § 4o Até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrará e avaliará o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão referida no § 1o do art. 166 da Constituição ou equivalente nas Casas Legislativas estaduais e municipais.

Art. 56, § 2o O parecer sobre as contas dos Tribunais de Contas será proferido no prazo previsto no art. 57 pela comissão mista permanente referida no § 1o do art. 166 da Constituição ou equivalente das Casas Legislativas estaduais e municipais.

Nesse sentido, as próprias contas do TCU são analisadas pela CMO e por esta emitida parecer sobre suas contas, restando ao próprio TCU a análise dos aspectos administrativos dos gastos, como despesas com pessoal, contratos, dentre outras. No ponto, após o parecer da CMO, as contas são enviadas ao Congresso Nacional, que delibera por meio de decreto legislativo[31]. Para o STF[32], a circunstância do Tribunal de Contas, órgão singular e autônomo, servir de instrumento para o controle financeiro e orçamentário efetuado pelo Poder Legislativo, em termos de controle externo, não constitui óbice para a que as suas próprias contas sejam submetidas à apreciação deste Poder.

Diante do exposto, entende-se que a falta de instalação da CMO influenciou tanto à etapa de apreciação e de aprovação do orçamento no ano de 2020, conforme visto capítulo 2, mas também a etapa de controle, conforme as atribuições acima tratadas. Pelo menos, ao que parece, em 2021 os parlamentares conseguiram superar o impasse e instalaram CMO em fevereiro[33].

Por fim, de forma semelhante, um outro aspecto que certamente não ajudou a etapa do controle do ciclo orçamentário, foi a impossibilidade de estabelecimento de sessões conjuntas pelo Congresso Nacional. Isso porque, de acordo com o STF[34], a competência para julgar as contas do Presidente da República seria das duas casas do Congresso Nacional conjuntamente e não de cada uma delas individualmente, com base nos seguintes dispositivos constitucionais: i) caráter exemplificativo do rol de hipóteses de sessões conjuntas (art. 57, § 3o); ii) natureza mista da comissão incumbida do parecer sobre as contas (art. 166, § 1o); iii) reserva da matéria ao regimento comum, que disciplina as sessões conjuntas (art. 166, caput e § 2o); iv) previsão expressa, pois quando a Constituição desejara a atuação separada de uma das Casas em matéria de contas presidenciais assim o fizera (art. 51, II); e v) simetria entre a forma de deliberação das leis orçamentárias e a verificação do respectivo cumprimento.

            Entretanto, vale ressaltar que existem outros gargalos que provocam atrasos nos julgamentos das contas dos Presidentes da República, podendo-se citar a falta de uma norma que delimite um prazo para tal julgamento pelo Poder Legislativo. Com efeito, há contas ainda sem decisão definitiva desde 2002[35].

4.2 Principais atuações dos tribunais de contas durante a pandemia

Uma das primeiras ações realizadas pelos tribunais de contas foi a edição da Resolução Conjunta CNTPC (Conselho Nacional de Presidentes dos Tribunais de Contas) / ATRICON (Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil) / ABRACOM (Associação Brasileira dos Tribunais de Contas dos Municípios) / AUDICON (Associação Nacional dos Ministros e Conselheiros Substitutos dos Tribunais de Contas) / IRB (Instituto Rui Barbosa)  no 1, de 27 de março de 2020, a qual dispõe sobre diretrizes e recomendações quanto às medidas que possam ser adotadas pelos Tribunais de Contas, de modo uniforme e colaborativo com os demais poderes, para minimizar os efeitos internos e externos decorrentes do coronavírus[36].

Embora tais associações não tenham competência de regular os TC’s, são compostas por seus membros, então, de certa forma, expressam uma vontade coletiva desses órgãos. Assim, as recomendações contidas na Resolução visam uma atuação colaborativa e com esforço conjunto para desempenho de fiscalização e controle, preferencialmente de forma pedagógica, para evitar interpretações equivocadas que prejudique ou obstaculize ações dos gestores neste momento emergencial[37].

Entre as medidas iniciais a serem preferencialmente implementadas, previstas na Resolução, podem-se destacar as seguintes: evitar a implementação de ações de controle no setor de saúde, objetivando minimizar os riscos a todos os envolvidos e evitar interpretação equivocada de serem tais ações obstáculos ao desempenho do trabalho dos profissionais de saúde; promover e participar de grupos técnicos de trabalho remotos envolvendo demais poderes, órgãos e entidades, públicos e privados, para alinhamento de estratégias; orientar os jurisdicionados quanto à observância de parâmetros legais extraordinários; fiscalizar contrações emergenciais que visam combater os efeitos do coronavírus, exercendo preferencialmente o controle concomitante; adequar o modelo fiscalizatório de forma coerente à situação e exercê-lo à distância, na medida do possível; adotar flexibilização temporária na autuação de processos de apuração de responsabilidades; prorrogar excepcionalmente os prazos para apresentação de prestações de contas; suspender prazos processuais em geral; acompanhar a execução de despesas voltadas à contenção da calamidade pública, como dispensas de licitação e compras diretas; orientar os jurisdicionados no sentido de ampliar a transparência; averiguar possibilidade de renegociação de contratos terceirizados suspensos, visando à preservação de empregos; e ponderar sobre o impacto da implementação de medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública com a sustentabilidade financeira, tendo em vista previsão de redução de receitas.

Nesse sentido, pode-se separar as ações gerais empreendidas pelos TC’s em três grandes grupos: internas e pedagógicas; processuais; e de monitoramento e acompanhamento. No primeiro grupo, verificou-se que foram adotadas medidas destinadas ao público externo, com atendimento remoto e telefônico, adoção de regime de teletrabalho, suspensão ou restrição de viagens e reuniões presenciais. No segundo grupo destacam-se as suspensões processuais, a adoção de sessão virtual ou por videoconferência, prorrogação de prazos, entre outras. Por fim, no último grupo, o conjunto de ações implementadas demonstra mudança no status tradicional de controle posterior das contas públicas, que enseja uma atuação punitiva, para um controle prévio e concomitante, fazendo-se uso dos instrumentos de fiscalização acompanhamento e monitoramento (presente nas Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas), buscando priorizar a flexibilidade e desburocratizar certos procedimentos[38].

Nesse contexto e com nome sugestivo, o TCU lançou o Coopera – Programa especial de atuação no enfrentamento à crise da Covid-19, consistindo no acompanhamento de 27 ações desenvolvidas no âmbito de oito ministérios, além da efetivação de parcerias com outros órgãos para apoio às ações e para troca de conhecimento e de capacitação técnica. Tudo isso com o fim contribuir para a legitimidade dos atos e para a segurança dos gestores na tomada de decisão, bem como dar transparência à sociedade sobre a destinação do dinheiro público alocado para o enfrentamento da crise[39].

Uma das principais fiscalizações realizadas no âmbito do Coopera foi a do Auxílio Emergencial. Em conclusão geral, o TCU constatou que o Auxílio Emergencial foi tempestivo e alcançou trabalhadores sem renda formal, entretanto os altos índices de pagamentos indevidos resultaram em desperdício de decursos públicos, cujas estimativas chegam em R$ 54 bilhões em pagamentos indevidos, cerca de 18% do total. Os sistemas de controle externo e interno identificaram 3,7 milhões de beneficiários indevidos (cerca de 5% do total), que foram retirados do auxílio, prevenindo cerca de R$ 8,8 bilhões que teriam sido pagos. Dentre os beneficiários indevidos, encontram-se: 700 mil servidores civis e militares; 600 mil com vínculo de emprego; 300 mil nas declarações de Imposto de Renda; 280 mil com benefício emergencial (Bem); 200 mil com benefício do INSS; 50 mil com seguro desemprego; 60 mil falecidos; 40 mil fora do Brasil; 40 mil presos; 200 mil com renda acima do limite; e 30 mil acima de 2 membros por família. O TCU identificou como principais causas dos pagamentos indevidos: 1) ausência de revisão periódica dos requisitos legais, uma vez que a cada mês centenas de milhares de pessoas entram no mercado formal, obtêm um benefício do INSS e até mesmo vêm a óbito, contribuindo para manter como beneficiários pessoas que perderam as condições de elegibilidade; 2) autodeclaração e regras legais não verificáveis, uma vez que a verificação automatizada de requisitos de elegibilidade pressupõe a existência de dados confiáveis, entretanto os limites de renda familiar e per capita e de cotas e membros da família são de difícil confirmação, devido à ausência sobre renda do trabalhador informal, composição familiar e domicilio; e 3) bases de dados incompletas e intempestivas[40].

A atuação do TCU chegou a ser reconhecida na Exposição de Motivos da Medida Provisória no 1.000/2020, que instituiu o Auxílio Emergencial Residual, mediante crédito extraordinário[41]:

O Auxílio Emergencial Residual, apesar de incidir sobre o mesmo público do Auxílio Emergencial, incorpora melhorias no seu processo de concessão, com base na experiência obtida com a operacionalização do Auxílio Emergencial, inclusive procurando sanar as imperfeições apontadas pelos órgãos de controle, em especial as recomendações do Tribunal de Contas da União –TCU, no Terceiro Relatório de Acompanhamento Especial das Medidas de Resposta à Crise do Coronavírus para Proteção da Renda de Informais e Pessoas de Baixa Renda, votado em Plenário em 26 de agosto de 2020 no âmbito do TC nº 016.827/2020-1, Fiscalização nº 168/2020.

Em contrapartida, um erro no sistema Dataprev prejudicou quase 100 mil trabalhadores que deveriam ter recebido o valor e acabaram não recebendo, provocando uma redução no valor do pagamento. Esses problemas não foram exclusividade do Brasil, o Gabinete de Responsabilidade do Governo norte-americano noticiou que, por uma falha, os Estados Unidos pagaram mais de 1 milhão de bolsas auxílio emergencial da Covid-19, no valor de 1,4 bilhão de dólares, para pessoas falecidas. Assim, por falhas nos controles, especialmente nos controles internos, alguns que não deveriam receber, receberam; e alguns que deveriam, não receberam[42].

Em outro tema sensível no momento, o TCU fiscalizou a indicação de cloroquina para tratar a Covid-19. Segundo o ministro-relator Benjamim Zymler, não houve manifestação da Anvisa acerca da possibilidade de se utilizarem medicamentos à base de cloroquina para tratamento da Covid-19 e tampouco dos órgãos internacionais, verificando-se não haver amparo legal para a utilização de recursos do SUS para o fornecimento desses medicamentos com essa finalidade[43].

Além disso, o TCU também está levantando informações referentes aos planos estaduais de vacinação contra a Covid-19, com destaque para as atividades de mapeamento dos grupos prioritários, os mecanismos que assegurem o respeito a essas prioridades, a logística de distribuição e de aplicação das vacinas, fornecimento de recursos e insumos necessários e a compatibilidade do planejamento a nível estadual com o Plano Nacional de Imunização. Outrossim, acompanhou também a situação do colapso de abastecimento de oxigênio medicinal nos hospitais estaduais e federal localizados em Manaus[44].

Outras ações realizadas pelo TCU relacionadas à pandemia foram: acompanhamento das mudanças nas regras orçamentárias e fiscais durante a pandemia (sobretudo daquelas mencionadas no capítulo 3 deste trabalho); determinação de aprimoramento da governança do Ministério da Saúde no combate à Covid-19; verificação de não efetividade de créditos extraordinários para o Fundo Geral de Turismo (setor extremamente afetado pela pandemia);  avaliação dos efeitos da Covid-19 na Previdência Social; detecção de agravamento no cenário fiscal relacionado à situação de calamidade pública; acompanhamento das medidas aduaneiras e tributárias adotadas em resposta à crise do coronavírus; determinação à casa civil para que elaborasse o plano de imunização do Brasil; avaliação da atuação de bancos públicos federais na gestão de riscos e na redução de efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia de Covid-19; acompanhamento de ações relacionadas à educação básica durante a pandemia; levantamento para avaliar ações governamentais no setor elétrico em resposta à crise, que concluiu que a Aneel acertou ao não reconhecer direito objetivo das distribuidoras ao reequilíbrio dos contratos, mas apenas o direito subjetivo de solicitarem o ajuste; em julho de 2020 verificou baixa execução do orçamento destinado para o combate à pandemia (apenas de 30%); acompanhamento para verificar a atuação do Banco Central em face da crise provocada pela pandemia, em que se concluiu que as providências tomadas pelo BACEN contribuíram de forma relevante e positiva para a expansão da concessão de crédito pelas instituições financeiras; determinação para que o Ministério da Saúde informe tempestivamente sofre contrações excepcionais de enfretamento à Covid-19; promoção de eventos online para debater impactos da pandemia na economia; entre outras[45].

Os demais tribunais de contas, por sua vez, também tiveram importante participação, neste caso, na fiscalização dos recursos estaduais e municipais. O Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, por exemplo, identificou indícios de superfaturamento em compras durante a pandemia, num valor de R$ 157 milhões a mais por remédios e equipamentos de proteção para o combate à Covid-19. De forma semelhante, também foram identificados sobrepreço na compra de respiradores que pode chegar a R$ 183 milhões, no estado do Rio de Janeiro[46].

Por fim, vale destacar também atuação dos Ministérios Públicos de Contas, que atuam como custos legis no âmbito dos tribunais de contas, mas que também possuem competência para fazer representações e para apresentar recurso das decisões no âmbito das cortes de contas. O Ministério Público de Contas do Distrito Federal (MPC-DF), por exemplo, protocolou representação, logo no início da pandemia, para requerer ao Tribunal de Contas do DF a constituição de Grupo de Trabalho, focado na emergência, visando à análise, em especial, da situação fiscal e da execução orçamentária das medidas relacionadas ao coronavírus. A atuação do MPC-DF tem dado frutos e acontece junto com recuos importantes, como a revogação de contratos suspeitos de irregularidades, antes da configuração de prejuízo aos cofres públicos; a retificação de prazos e projetos, para adequações técnicas essenciais; representação contra contrações temporárias de pessoal, sem motivação qualitativa e quantitativa, quando pendentes nomeações de concursados. Da mesma forma, boa parte das ações do TCU citadas anteriormente também tiveram a participação do Ministério Público de Contas junto ao TCU[47].

5 CONCLUSÃO/CONSIDERAÇÕES FINAIS

Entende-se que os objetivos do trabalho, de analisar os impactos das situações de crise na etapa de controle e avaliação da execução financeira e orçamentária, considerando as mudanças nos requisitos de controle, bem como apresentando síntese das principais fiscalizações realizadas, foram alcançados. De fato, a hipótese inicial de que o controle da execução orçamentária sofreu efeitos da crise decorrente da pandemia foi verdadeira, gerando mudanças normativas e de atuação dos órgãos de controle. Além disso, verificou-se que o ordenamento jurídico em matéria de direito financeiro é amplo, com diversos instrumentos que o setor público pode utilizar para transpor momentos de crise, sem que seja necessário descumprir princípios que informam o direito financeiro. Por outro lado, algumas adaptações da norma jurídico financeira foram necessárias para enfrentar a crise, tais bem como os requisitos de controle.

Constatou-se que o Poder Judiciário e a doutrina já vinham reconhecendo, mesmo antes da pandemia, nos crimes contra as finanças públicas, o estado de necessidade ou a inexigibilidade de conduta diversa, em casos de situações de emergência ou de calamidade pública. Com as novas alterações da LRF, parte dessas condutas deixaram de ser vedadas até mesmo no campo estrito das finanças públicas, em caso de calamidade pública. Assim, entende-se que tais condutas também não poderão ser punidas no campo penal, tendo em vista seu caráter residual.

O Regime Extraordinário Fiscal, por sua vez, estabeleceu que as despesas no combate à pandemia deverão constar de programações orçamentárias específicas e contar com marcadores que as identifiquem, exatamente para que o controle possa lhes dar um tratamento diferenciado. De outro lado, deu destaque a necessidade da obrigação de transparência, o que promove o controle social, na figura do whistleblower ou do “informante do bem”.

A falta da instalação da CMO também provocou impactos no controle orçamentário, tendo em vista as competências desta comissão também nessa etapa do ciclo orçamentário, bem como a impossibilidade de realização de sessões conjuntas.

Da parte dos tribunais de contas, constatou-se uma atuação mais colaborativa, inclusive de forma pedagógica, demonstrando uma mudança no status tradicional de controle posterior das contas públicas, que enseja uma atuação punitiva, para um controle prévio e concomitante, buscando priorizar a flexibilidade e desburocratizar certos procedimentos. Constatou-se ampla atuação dos tribunais de contas e dos ministérios públicos que atuam junto a eles, em todas as esferas políticas, nas fiscalizações das ações de combate à pandemia, identificando diversos abusos na aplicação dos recursos públicos.

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TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 17. ed. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

[1] Graduado em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Pós-graduado em Direito Administrativo. Auditor Federal de Controle Externo no Tribunal de Contas da União (TCU). e-mail: moraiss@tcu.gov.br

[2] GIACOMONI, James. Orçamento governamental: teoria, sistema, processo, p.490-1,São Paulo, Atlas, 2019.

[3] BRASIL, Supremo Tribunal Federal – STF. Min. Carlos Ayres Britto, ADI-MC 4.048-1/DF, j. 14/5/2008, p. 38. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=542881>, acesso em 18. Set 2023.

[4] GIACOMONI, James. op. cit., p. 494.

[5] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 17. ed. e atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 202.

[6] LEITE. Harrison. Manual de Direito Financeiro. 9. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2020. p. 666.

[7] CF/88, Art. 34: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que:  a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

Art. 35: “O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei.”

[8] BARBOSA, Antônio Blecaute Costa. A legitimidade do gasto governamental no Brasil: as condições de possibilidade do controle externo pelo Tribunal de Contas da União após a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Blucher, 2020, p. 64, 156-7.

[9] CONTI, José Maurício. Lagostas com leite condensado: a legitimidade do gasto público. Jota-info, 2021, disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-fiscal/lagostas-com-leite-condensado-a-legitimidade-do-gasto-publico-25022021#_ftn5>, acesso em set. 2023.

[10] MOUTINHO, Donato Volkers. Contas dos governantes: a apreciação das contas dos chefes do Poder Executivo pelos tribunais de contas do Brasil. 1. ed. – São Paulo: Blucher Open Acess, 2020, p. 85.

[11] BOECHAT, Stephan Righi. Orçamento por resultados e direito financeiro. São Paulo: Blucher, 2018, p. 171.

[12] CF/88, art. 49: “É da competência exclusiva do Congresso Nacional: IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo.”

[13] LIMA, Luiz Henrique. Controle externo: teoria e jurisprudência para os tribunais de contas. 7. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 348-9.

[14] LOTCU, art. 24: “A decisão do Tribunal, de que resulte imputação de débito ou cominação de multa, torna a dívida líquida e certa e tem eficácia de título executivo, nos termos da alínea b do inciso III do art. 23 desta Lei.”

[15] LIMA, Luiz Henrique. Controle externo: teoria e jurisprudência para os tribunais de contas. 7. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 147-8.

[16] LIMA, Luiz Henrique. Op. cit., p. 194.

[17] ABRAHAM, Marcus. Curso de direito financeiro brasileiro. 5.ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 394.

[18] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: JusPODIVM, 2020.

[19] GOMES, Emerson César da Silva. Responsabilidade financeira: uma teoria sobre a responsabilidade no âmbito dos tribunais de contas. USP, São Paulo, 2009, p. 266.

[20] JESUS, Damásio de; atualização de André Estefam. Direito penal vol 4. – Parte especial: crimes contra a fé pública e crimes contra administração pública. – 20. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

[21] ABRAHAM, Marcus. Fiscalização dos gastos públicos em tempos de pandemia. Genjurídico, 2020. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/2020/07/21/fiscalizacao-gastos-publicos-pandemia/>, acesso em set. 2023.

[22] ROSA, Francisco José Gominho. O papel orientador dos tribunais de contas em tempos de pandemia. Consultor Jurídico – CONJUR, 2020.

[23] ROSA, Francisco José Gominho. O papel orientador dos tribunais de contas em tempos de pandemia. Consultor Jurídico – CONJUR, 2020.

[24] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 2125-8.

[25] LEITE. Harrison. op. cit., p. 678-9.

[26] Idem.

[27] GABRIEL, Anderson de Paiva. Whistleblower no Brasil: o informante do bem – ‘Botar a boca no trombone’ pode ser fundamental em tempos de Covid-19. Jota-info, 2020, disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/juiz-hermes/whistleblower-no-brasil-o-informante-do-bem-20042020>, acesso em set. 2023.

[28] Idem.

[29] BRASIL, Senado Federal. Resolução no 01/2006 – Dispõe sobre a Comissão Mista Permanente a que se refere o § 1º do art. 166 da Constituição. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/norma/561123/publicacao/16433888>, acesso em set. 2023.

[30] CF/88, art. 166, § 1º, I e II.

[31] LEITE. Harrison. op. cit., p. 726.

[32] BRASIL, Supremo Tribunal Federal – STF. ADI 687-PA. Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 10/02/06, disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266491>, acesso em set. 2023.

[33]AGÊNCIA SENADO. CMO é instalada e elege Flávia Arruda como presidente. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/videos/2021/02/flavia-arruda-e-eleita-presidente-da-cmo-marcio-bittar-e-o-relator>, acesso em set. 2023.

[34] BRASIL, Supremo Tribunal Federal – STF. MS 33.729. Rel. Min. Roberto Barroso, DJ de 10/02/06, DJ de 04/02/2016. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MS33729.pdf>, acesso em set. 2023.

[35] BRASIL, Congresso Nacional. Contas da Presidência. Disponível em: < https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-orcamentarias/contas-da-presidencia>, acesso em set. 2023.

[36] ATRICON. Resolução Conjunta CNTPC / ATRICON / ABRACOM / AUDICON / IRB no 1, de 27 de março de 2020. Disponível em: <https://www.atricon.org.br/wp-content/uploads/2020/03/RESOLUC%CC%A7A%CC%83O-CONJUNTA-01-2020-ATRICON-ABRACOM-AUDICON-CNPTC-e-IRB-2.pdf-2.pdf>, acesso em set. 2023.

[37] RIBEIRO, Flávia de Oliveira et al. Ações dos Tribunais de Contas no enfrentamento do coronavírus. Fórum Perspectivas Práticas: Seção Especial COVID-19, FGV EBAPE, 2020, disponível em: <https://www.scielo.br/pdf/rap/v54n5/1982-3134-rap-54-05-1402.pdf>, acesso em set. 2023, p. 1.409.

[38] RIBEIRO, Flávia de Oliveira et al. Op. cit., p. 1.413.

[39]SECOM – TCU. TCU lança o Coopera – Programa especial de atuação no enfrentamento à crise da Covid 19. Disponível em: < https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/tcu-lanca-o-coopera-programa-especial-de-atuacao-no-enfrentamento-a-crise-da-covid-19.htm>, acesso em set. 2023.

[40] BRASIL, Tribunal de Contas da União. Balanço da Fiscalização do Auxílio Emergencial. Rel. Min. Bruno Dantas. Disponível em < https://portal.tcu.gov.br/data/files/2D/A7/DA/DA/1C5D771082725D77F18818A8/00_cartilha_acomp_auxilio-emergencial_TCU_v3.pdf>, acesso em set. 2023.

[41] BRASIL, Ministério da Cidadania. Exposição de Motivos no 00345/2020 ME. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Exm/Exm-MP-999-20.pdf>, acesso em set. 2023.

[42] ABRAHAM, Marcus. Op. Cit.

[43] SECOM – TCU. Destaques da sessão plenária de 27 de janeiro. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/destaques-da-sessao-plenaria-de-27-de-janeiro.htm>, acesso em set. 2023.

[44] SECOM – TCU. Destaques da sessão plenária de 20 de janeiro. Disponível em: < https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/destaques-da-sessao-plenaria-de-20-de-janeiro.htm>, acesso em set. 2023.

[45] BRASIL, Tribunal de Contas da União – TCU. Coopera – Programa especial de atuação no enfrentamento à crise da COVID-19. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/coopera/noticias/todas-as-noticias.htm>, acesso em set. 2023.

[46] ABRAHAM, Marcus. Op. Cit.

[47] PEREIRA, Cláudia Fernanda de Oliveira. O mínimo que se espera dos órgãos de controle é que exerçam os seus papeis. Consultor Jurídico – CONJUR, 2020.

[1] Graduado em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Pós-graduado em Direito Administrativo. Auditor Federal de Controle Externo no Tribunal de Contas da União (TCU). e-mail: moraiss@tcu.gov.br