CONSIDERATIONS ON THE CONSTRUCTION AND CONSOLIDATION OF CONTEMPORARY LEGAL THOUGHT: A CURRENT ANALYSIS OF ITS HISTORICITY
REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202509261034
Augusto César Espíndola da Fonte1
RESUMO: Pretende-se analisar de maneira crítica a historicidade do fenômeno da formação e consolidação do pensamento jurídico contemporâneo, suas origens, processo de formação, estabelecimento e manutenção, bem como consequências advindas. Para tanto visa-se realizar pesquisa qualitativa, doutrinária, de livros e artigos, que possam contribuir para uma melhor compreensão do fenômeno. Concluiu-se pela diversidade de fenômenos sociais e de escolas de correntes da ciência jurídica na formação de um Estado fundado em amplas e novas dimensões de direitos humanos, no qual a positivação é ressignificada a partir de uma nova óptica de princípios constitucionais modernos e sobretudo contemporâneos.
Palavras-chave: Análise Crítica. Historicidade. Contemporaneidade.
ABSTRACT: It is intended to critically analyze the historicity of the phenomenon of formation and consolidation of contemporary legal thought, its origins, process of formation, establishment and maintenance, as well as consequences arising. To this end, the aim is to carry qualitative research, doctrinal, books and articles, which can contribute to a better understanding of the phenomenon. It was concluded that the diversity of social phenomena and schools of currents in legal science led to the formation of a State based on broad and new dimensions of human rights, in which positivity is given new meaning from a new perspective of modern and, above all, contemporary constitutional principles.
Keywords: Critical Analysis. Historicity. Contemporary.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Um dos grandes marcos da formação e consolidação do pensamento jurídico moderno foi o processo de formação da corrente científica do positivismo jurídico, no século XX, em relação a qual as corrente modernas irão, como regra, ou confluir ou historicamente divergir em especial, seja o jusnaturalismo ou o pós-positivismo, ou mesmo se diferenciar consistentemente (ainda que se considere parcialmente, como o pragmatismo), de modo que ela se apresenta como o ponto nevrálgico da ciência jurídica nesse sentido, independentemente de se mostrar a melhor ou não, mas em relação a qual é inescapável, seja para somar-se a ela, seja mesmo para divergir dela. Onde não obstante a fragmentação pôde definir o campo que é próprio e eminentemente jurídico, sem o qual não poderia haver ou existir o direito, do que seriam as demais áreas e ciências, ainda que se relacionem com o direito em pontos de comunicação, ainda que se tenha reduzido a um conjunto de normas jurídicas, em reducionismo, em uma perspectiva dogmática e para alguns um tanto quanto ‘‘purista’’, conforme destaca Claúdio Brandão, Nelson Saldanha, Ricardo Freitas e demais juristas1.
Em paralelo desenvolveu-se o conceito de direitos humanos, que adentrou mesmo no século XX, no que tange a sua consolidação e positivação pelos Estados, a partir dos tratados internacionais de direitos humanos, os quais os Estados aderiram, são signatários, cujo marco anterior foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, da Organização das Nações Unidas2.
Acerca de sua natureza, no que tange aos direitos humanos, eles diriam respeito aqueles direitos sem os quais não é possível pensar uma existência humana digna, que abarca a ideia de indivíduo dotado de liberdade, vontade e moralidade, condições essas universais e comuns a todos os seres humanos, razão porque há uma esfera de proteção que lhes é própria, a qual o Estado deve respeitar e ou se abster de prejudicá-la ou afetá-la. Se consolida durante a vivência do homem moderno e engloba, dentre outros, o direito à vida, personalidade, integridade, de manifestar pensamento, opinião, deter direitos políticos, de adquirir propriedade, as garantias processuais e a liberdade de consciência, englobando os direitos humanos a forma de instituto jurídico de direito internacional relativo aos indivíduos e os direitos fundamentais deles advindos, enquanto adentram nos institutos de direito interno, por positivação constitucional, como bem evidencia Cláudio Brandão3.
2. A FORMAÇÃO DAS ATUAIS DIMENSÕES DOS DIREITOS HUMANOS
Com o advento da Idade Moderna, do humanismo, com o desenvolvimento político da burguesia e do Estado Nacional, houve a preocupação em buscar-se estabilidade e garantias, direitos universais, sem os quais a dignidade da pessoa humana e a estabilidade econômica capitaneada pela classe econômica preponderante politicamente, não estaria assegurada (o que viria a se consubstanciar na primeira dimensão dos direitos humanos), a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão contra o Estado absolutista, que consagrou a igualdade, especialmente a formal, legalista, a liberdade e a fraternidade (que viria a substituir os estamentos pela igualdade dos cidadãos), assim como o direito à propriedade, a liberdade religiosa, de culto e de pensamento, a liberdade de imprensa, de resistir à arbitrariedade, a soberania, mas com separação de poderes, a legalidade e as garantias processuais e a presunção de inocência, conforme destaca Cláudio Brandão4.
Conforme observam Zulmar Fachin e Gustavo Vinícius Camin os direitos fundamentais (ou humanos) de segunda dimensão, se relacionam aos conceitos de igualdade ou isonomia, direitos sociais, culturais e econômicos, advindos das dificuldades e desigualdades sociais durante a urbanização e revolução industrial dos séculos XVIII e XIX como observado nos Estados europeus, no qual buscou-se a justiça social em face da indiferença do Estado liberal, frente a tal área. De modo que passou a haver intervenção econômica do Estado e elaboração de normas que visavam dar garantias a condições dignas no trabalho, na área social, de modo a se estabelecer prestações positivas do Estado e o asseguramento de direitos à educação, ao trabalho, com preocupação com a dignidade da pessoa humana, assim como à saúde5.
A terceira dimensão dos direitos humanos por sua vez irá abranger como produto natural do desenvolvimento dos Estados e da sociedade, talvez em especial da sociedade civil, que vivenciou e sofreu com grandes catástrofes, desde os conflitos bélicos, a destruição e ou afetação de vários biomas, assim como o acirramento da desigualdade material entre os povos, resultando em sociedades empobrecidas, de modo que irá compreender o direito à paz, ao desenvolvimento, ao patrimônio cultural da humanidade e ao Meio Ambiente, como bem traz à tona Cláudio Brandão6.
Como bem observa Zulmar Fachin e Gustavo Vinícius Camin, parte da comunidade jurídica irá defender a existência de outras dimensões dos direito humanos, de modo que a democracia, o pluralismo e a informação, por exemplo, o seriam da quarta dimensão, no que fundamentam no fenômeno dos últimos anos e atual da Globalização política e da necessidade de haver uma proteção ética abarcada pela seara jurídica às pesquisas biológicas, visando resguardar o caráter moralmente aceitável da última, para evitar que haja excessos que violem os direitos fundamentais7.
3. ESCOLAS DO PENSAMENTO JURÍDICO
Como bem observa Adelângela de Arruda Moura Steudel o direito natural ou o jusnaturalismo englobaria a noção jurídica-moral de uma ordem transcendente de direitos naturais comuns a todos os indivíduos, pela sua condição humana, fundamentada no ideal do justo e que se subentenderia por juízo de razão, da realidade, no que discutiu-se ao longo das eras desde o direito divino religioso antigo (concepção grega) ao direito conforme indica a Natureza, ou seja partia-se do pressuposto de regras morais universais ou mais recentemente no fundamento da própria razão humana, o que incluiria o direito à liberdade, ao trabalho, a igualdade política, o direito de pactuar, os bens, a propriedade, a vida e o direito à autoconservação, dentre outros8.
De modo que foi possível observar a partir do jusnaturalismo a ideia de que o homem deteria por si só direitos que lhe são próprios e que, portanto resultariam de sua condição sem a qual não é possível se pensar ou imaginar a condição de pessoa humana, ou seja, fundamentado no conceito de dignidade da pessoa humana, sendo sob essa égide, anterior ao Estado Moderno, de modo que se observado integralmente, sob esse aspecto, ele teria evitado o estado de todos contra todos a que os contratualistas muito se referiram, seria, portanto um imperativo natural ou produto, a partir de uma ordem transcendente, fornecendo base para a construção histórico-jurídica e filosófica dos direitos humanos, se somando aos ideais de tal corrente, os movimentos sociais e as revoluções.
A concepção de religião foi fundamental, portanto para o entendimento, especialmente nas fases iniciais da compreensão da existência do jusnaturalismo, de modo que as mesmas regulariam desde a relação de divindade com as criaturas ou cidadãos, ao dia a dia dos cidadãos entre si na pólis, influenciando, por conseguinte o costume, o comércio, delimitando a moral, de modo que o que se era concebido a partir dos templos religiosos e seus cultos reverberaria na construção das sociedades, do pensamento, cultura, vestimenta, ritualística e procedimentos afins, à aplicação do direito conforme os costumes, o que se entenderia por uma boa relação e em havendo falta, reparação, para que desde a produção agrícola estivesse de acordo com as regras do templo até à solução do litígio entre os vizinhos ou construção de regras públicas de convivência a partir da política nas praças públicas, com base em uma ordem transcendente.
O conceito de Natureza também é chave para a compreensão de tal forma de pensamento, não no sentido de estado de natureza, mas sim de leis naturais que regeriam e determinariam a noção de indivíduo, sociedade, direito à vida, saúde, dignidade da pessoa humana, conciliação fática entre os direitos individuais e as diferentes sociedades, de modo que todos viveriam com base no imperativo da dignidade da pessoa humana, seguindo leis morais que seriam tão naturais quanto a produção dos frutos por parte da flora de uma propriedade agrícola, tendo força ainda em especial até o século anterior ao do início do desenvolvimento do positivismo jurídico, na idade contemporânea.
Cláudio Brandão destaca um fenômeno que enfraqueceria a concepção do direito natural até então bastante reinante, a formação do Estado Moderno, produto não da Natureza ou de criação divina, mas artificialmente construído, soberano e inicialmente absoluto e que tem o seu fundamento na necessidade de pôr fim às guerras civis, ao estado de natureza bélico e ao estado de todos contra todos, como bem pontua, ao lembrar do contratualismo de Thomas Hobbes e John Locke, este último focado na importância do parlamento e no direito à propriedade a quem Jean Jacques Rousseau se soma, como contratualista, visto que também pensa em uma sociedade estatal como resultado histórico, mas a fundamenta na soberania popular, no contrato justo, na igualdade, na educação, boa vontade, racionalidade, equilíbrio e interesse social9.
Destaca ainda o referido jurista, o fortalecimento no século XX das escolas legalistas e do positivismo jurídico, em um processo cada vez mais acentuado de distanciamento do jusnaturalismo, constrói-se uma concepção legalista, na qual o Estado deve fazer ou deixar de fazer em virtude da lei, que determinaria a conduta a ser reproduzida em integralidade pelo magistrado (como no caso da Escola da Exegese, resultando no processo de codificação e aprovação de importantes diplomas legais como o Código Civil Francês e o Código Civil Alemão), englobando o processo de normatização, codificação e reunião a partir do direito romano (como no caso do Pandectismo), indo desde a escola analítica, chegando mesmo a moldura ou quadro kelseniano na qual o intérprete decidiria com base nas alternativas que o legislador as traz, bem como no estudo dos precedentes e no conceito de hard cases, a partir de Herbert Hart. Tem, contudo, talvez, o seu apogeu no pensamento kelseniano, jurista neokantiano, de modo que é feita a separação, por tal corrente entre o direito, a Natureza, a moral e a religião, que podem ter pontos em comum ou mesmo vir a coincidir, concordar, não sendo, contudo o objetivo do Estado, cujo propósito é elaborar e produzir, estabelecendo a norma, posta, a qual se segue, variando desde a legalidade estrita ao quadro kelseniano, de modo que até a lei ou a norma ser modificada, emendada, substituída ou revogada, segue-se a norma, cujo fundamento recai no próprio sentido de existir do Estado, ou seja, foca-se em um método científico rigoroso de delimitação e estudo do objeto, a norma estatal posta10.
Para Hans Kelsen assim, o direito representaria um conjunto, um sistema de normas que regulam o comportamento da sociedade, sobre a qual esta deve se ordenar (sob pena de sanção), no qual o poder estatal competente regularia o agir sob tal óptica, permitindo as diferentes formas de proceder, de ser e se comportar dos indivíduos em sociedade, que variará, sob uma lógica do legalmente permitido ou proibido, numa lógica nesse aspecto dualista11.
Como bem observam os professores Leonardo Monteiro e George Browne o pragmatismo jurídico (que remonta ao século XIX, mas que talvez tenha atingido a sua expressão mais conhecida em meados do século XX), redesenha a forma e método de se observar o fenômeno jurídico, sendo extremamente atual, de modo que os precedentes, a linguagem, as estruturas argumentativas e os métodos de interpretação que vão sendo construído no caso irão tendo cada vez mais importância na construção do direito aplicável pelo poder judiciário a partir das especificidades, demandas e exigências do caso concreto, leva-se em conta por tanto a complexidade das relações e da realidade social do direito, de modo que a partir de tal corrente, o mutável, o dinamismo e o processo de construção, reconstrução e modelagem do direito se faz presente, ao invés do foco na norma posta e seus desdobramentos dela advindos, como seria o caso do positivismo, de modo que se prioriza a racionalidade judicial12.
De modo que o pragmatismo valoriza o estudo de caso, a experiência construída, os hard cases e jurisprudência elaborada com fundamento, por exemplo, na mutação constitucional, com base nas transformações porque passa a sociedade ao longo do tempo e que reverberam desde à atividade jurídica do jurista, no dia a dia do operador do direito, chegando mesmo às sentenças e acórdãos, visto que o direito é observado então como produto das experiências a que se chega ao fim e da elaboração criativa por conseguinte, como consequência de tal realidade constatada pelos operadores ou intérpretes do direito ao longo do processo, bem como pelo vivenciar do direito material.
Destacam ainda os referidos autores que a democracia e a educação seriam bases para a construção do Estado Democrático de Direito (em sua plenitude), o caráter heterogêneo do pragmatismo, englobando as diferentes posições filosóficas e de vivência, que como partes irão construir a diversidade do direito e as transformações sociais que o mesmo contribui, fundamentando-se, portanto, no contextualíssimo, antifundacionismo e instrumentalismo13.
Diverge ainda das demais correntes o muito recente pós-positivismo, que é pós-Segunda Guerra Mundial, englobando a concepção de juristas e pensadores de que o positivismo jurídico foi insuficiente para tutelar os direitos humanos e evitar as violações sistemáticas nelas ocorridas à dignidade da pessoa humana, criticando ela o excesso de formalismo e procedimento em detrimento ao conteúdo material dos direitos fundamentais, mera adequação e observação da norma pura e simples em subsunção rígida, gerando-se como resposta os tribunais constitucionais modernos, a valorização de princípios constitucionais, forte conotação moralista e de busca de justiça social, maior proteção individual face ações estatais ilegítimas (que violem princípios constitucionais por exemplo), um maior realismo no que tange a proteção dos indivíduos e dos grupos mais afetados economicamente, fortalecimento de mecanismo de garantias com maior enfoque no plano da realidade, resultando em novo modo e prática jurídico estatal de se pensar o direito, encontrando base nas demandas sociais e se consolidando portanto como pertinente corrente de elaboração e ação do pensamento jurídico desde meados do século XX (a partir do Pós-Segunda Guerra Mundial) até o presente, como bem destacam Rafael Espíndola Berndt e Walter Santin Júnior14.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observa-se o processo de formação e consolidação do pensamento jurídico contemporâneo, a partir das lutas, movimentos e reivindicações sociais, bem como a partir da resposta às graves violações aos direitos humanos anteriormente cometidas, seja de indivíduos contra indivíduos, seja do Estado contra a sociedade ou contra particulares.
Nesse ínterim observa-se a formação da primeira dimensão dos direitos humanos, com destaque aos direitos e garantias individuais, contra o Estado absolutista, valorizando-se os direitos civis e políticos, a liberdade de imprensa, de expressão e de pensamento.
Prossegue-se com os direitos econômicos, sociais e culturais, produtos das más condições de trabalho, da dificuldade de acesso à direitos coletivos como os da saúde, educação e cultura, em um cenário de violação à dignidade da pessoa humana, dessa vez em virtude da omissão do Estado.
Com o desenvolvimento dos Estados e a necessidade das diferentes sociedades de manter a paz e de se preservar o meio ambiente, consolida-se o direito ao desenvolvimento e à paz e o que tange aos biomas e meio natural que cerca o homem, o direito ao próprio Meio Ambiente preservado e resguardado. Com parte da comunidade jurídica afirmando a existência recente e atual de novas dimensões aos direitos humanos, como à relativa à democracia e ao pluralismo.
Constata-se igualmente a formação e consolidação de correntes e escolas do pensamento jurídico, sem as quais não é possível compreender o direito atual, desde o jusnaturalismo, com a concepção de um direito natural, universal, comum a todo ser humano, pela condição que lhe é própria, a da dignidade da pessoa humana, construído e ou influenciado pelas concepções de Natureza, de direitos naturais e de religião.
Na contemporaneidade o positivismo ganha força em virtude da preocupação da produção da norma delimitadora e orientadora do Estado, bem como com o método científico, focando-se no processo de construção da norma e no direito posto, de modo que centra-se em uma óptica do direito estatal.
O pragmatismo contextualista, antifundacionista e instrumentalista, de caráter heterogêneo, englobando as diferentes posições filosóficas e de vivência, que como as partes irão construir a diversidade do direito, assim como as transformações sociais, ressignificando o direito enquanto experiência construída e valor agregado socialmente.
Chegando ao muito recente pós-positivismo, diante da insuficiência do positivismo, por si só, no que compreende parte da comunidade jurídica, em tutelar os direitos humanos e evitar as violações sistemáticas nelas ocorridas à dignidade da pessoa humana, criticando ela o excesso de formalismo em detrimento do conteúdo material dos direitos fundamentais, mera adequação e observação da norma pura e simples em subsunção rígida, gerando-se como resposta os tribunais constitucionais modernos, a valorização de princípios constitucionais, forte conotação moralista e de maior busca de justiça social, com uma maior proteção individual face às ações que se mostrem arbitrárias moralmente ou eticamente por parte do Estado contra uma comunidade, sociedade ou indivíduo.
Restando caracterizado um quadro de diversidade de fenômenos sociais e de escolas de correntes da ciência jurídica na formação de um Estado fundado em amplas e novas dimensões de direitos humanos, no qual a positivação é ressignificada a partir de uma nova óptica de princípios constitucionais modernos e, sobretudo contemporâneos, influenciados desde o realismo do pragmatismo a refundação jurídico-moral do pós-positivismo, bases, portanto de um novo e contemporâneo pensamento, que ressoa particularmente nas últimas décadas, visto que demonstra densidade e repercussão sociojurídica.
1BRANDÃO, Cláudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Coordenadores. Vários autores. História do direito e do pensamento jurídico em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 32-34, 2012.
2Assembleia Geral da ONU. 1948. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights. Acesso em 29 Maio. 2024
3BRANDÃO, Cláudio. Coordenador. Vários autores. Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 4-6, 2014.
4BRANDÃO, Cláudio. Coordenador. Vários autores. Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 6-10, 2014.
5FACHIN, Zulmar; CAMIN, Gustavo Vinícius. Teoria dos Direitos Fundamentais: Primeiras Reflexões. Disponível em: https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/3887/2581. Acesso em: 30 Maio. 2024.
6BRANDÃO, Cláudio. Coordenador. Vários autores. Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 12, 2014.
7FACHIN, Zulmar; CAMIN, Gustavo Vinícius. Teoria dos Direitos Fundamentais: Primeiras Reflexões. Disponível em: https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/3887/2581. Acesso em: 30 Maio. 2024.
8STEUDEL, A. de A. M. Jusnaturalismo Clássico e Jusnaturalismo Racionalista: Aspectos Destacados para Acadêmicos do Curso de Direito. Publicatio UEPG: Ciências Sociais Aplicadas, [S. l.], v. 15, n. 1, 2009. Disponível em: https://revistas.uepg.br/index.php/sociais/article/view/2809. Acesso em: 30 maio. 2024.
9BRANDÃO, Cláudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Coordenadores. Vários autores. História do direito e do pensamento jurídico em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 181-186, 2012.
10BRANDÃO, Cláudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Coordenadores. Vários autores. História do direito e do pensamento jurídico em perspectiva. São Paulo, Atlas, p. 222-235, 2012.
11KELSEN, Hans. 1881-1973. Teoria pura do direito. São Paulo. Martins Fontes, 6. ed., p. 4-5, 1998.
12ALMEIDA, Leonardo Monteiro Crespo de; REGO, George Browe. Pragmatismo Jurídico e decisão judicial. Disponível em: https://ojs.unifor.br/rpen/article/view/3440/pdf. Acesso em 30 Maio. 2024.
13ALMEIDA, Leonardo Monteiro Crespo de; REGO, George Browe. Pragmatismo Jurídico e decisão judicial. Disponível em: https://ojs.unifor.br/rpen/article/view/3440/pdf. Acesso em 30 Maio. 2024.
14BERNDT, R. E., & JÚNIOR, W. S. (2017). Do positivismo jurídico ao pós-positivismo. Revista Da ESMESC, 24(30), 39–59. https://doi.org/10.14295/revistadaesmesc.v24i30.p39. Disponível em: https://revista.esmesc.org.br/re/article/view/164/138. Acesso em 31 Maio. 2024.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Leonardo Monteiro Crespo de; REGO, George Browe. Pragmatismo Jurídico e decisão judicial. Disponível em: https://ojs.unifor.br/rpen/article/view/3440/pdf. Acesso em 30 Maio. 2024.
Assembleia Geral da ONU. 1948. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: https://www.un.org/en/about-us/universal-declaration-of-human-rights. Acesso em 29 Maio. 2024.
BERNDT, R. E., & JÚNIOR, W. S. (2017). Do positivismo jurídico ao pós-positivismo. Revista Da ESMESC, 24(30), 39–59. https://doi.org/10.14295/revistadaesmesc.v24i30.p39. Disponível em: https://revista.esmesc.org.br/re/article/view/164/138. Acesso em 31 Maio. 2024.
BRANDÃO, Cláudio. Coordenador. Vários autores. Direitos humanos e fundamentais em perspectiva. São Paulo, Atlas, 2014.
BRANDÃO, Cláudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Coordenadores. Vários autores. História do direito e do pensamento jurídico em perspectiva. São Paulo, Atlas, 2012.
FACHIN, Zulmar; CAMIN, Gustavo Vinícius. Teoria dos Direitos Fundamentais: Primeiras Reflexões. Disponível em: https://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/view/3887/2581. Acesso em: 30 Maio. 2024.
KELSEN, Hans. 1881-1973. Teoria pura do direito. São Paulo. Martins Fontes, 6. ed., 1998.
STEUDEL, A. de A. M. Jusnaturalismo clássico e jusnaturalismo racionalista: Aspectos destacados para acadêmicos do curso de direito. Publicatio UEPG: Ciências Sociais Aplicadas, [S. l.], v. 15, n. 1, 2009. Disponível em: https://revistas.uepg.br/index.php/sociais/article/view/2809. Acesso em: 30 maio. 2024.
1Mestrando em Historicidade dos Direitos Fundamentais pela Faculdade Damas da Instrução Cristã. Especialista em Ciências Criminais e Psicologia Jurídica pelo Centro Universitário dos Guararapes. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Advogado