REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cl10202510131554
Thayrone Daniel de Oliveira1
Dayson Santos de Oliveira Rodrigues Nunes2
RESUMO
O presente artigo analisa no contrato de trabalho intermitente, inserido pela lei 13.467/17, especialmente quanto ao confronto ao princípio da dignidade da pessoa humana. Defende-se, por meio do presente trabalho, que qualquer alteração legislativa deve passar pelo controle de constitucionalidade, especialmente quando se refere às alterações sobre direitos sociais consagrados e não seria diferente com a Reforma Trabalhista, posto que confrontasse diversos princípios basilares do Estado Social Democrático de Direito, suprimindo direitos expressamente estabelecidos pela Carta Magna, flexibilizando, inclusive, a prevalência do pactuado pelo legislado.
Palavras-chave: Contrato intermitente; Reforma trabalhista; Dignidade da pessoa humana.
ABSTRACT
The present article analyzed in the intermittent employment contract, inserted by law 13.467/17, especially in relation to the principle of human dignity. It is defended, through the work, that any legal law must go through the control of constitutionality, especially when referring to changes on social rights and it would not be different with the Reform, since it confronted several basic principles enshrined in the Democratic Social Rule of Law. expressly made flexible by the Magna Carta, including prevailing of the agreed by the legislated.
Keywords: Intermittent contract; Labor reform; Dignity of human person.
INTRODUÇÃO
Com o discurso de que a reforma trabalhista iria gerar mais emprego e oportunidades de crescimento para o país, o Governo Federal patrocinou os horários mais nobres da televisão brasileira para convencer a grande massa da população que as alterações legislativas eram o melhor a ser feito pelo próprio trabalhador.
É possível analisar que a reforma trabalhista não produziu desenvolvimento econômico para o Brasil e segundo o site do IBGE 2016, a taxa de desocupação manteve-se nos mesmos níveis que antes da vigência da atualização da Consolidação das Leis do Trabalho.
Em que pese ainda não existirem dados empíricos relevantes sobre as consequências da reforma trabalhista para a classe trabalhadora, apontando os índices de desocupação mensal e por memorizada por categorias, com uma análise hermenêutica é possível verificar que ocorreu diversas alterações prejudiciais para a parte mais frágil da relação de trabalho, o empregado.
Acerca do enquadramento jurídico do contrato intermitente, serão debatidos os reflexos trabalhistas jurídico-constitucional do contrato intermitente, utilizando como parâmetro a dignidade da pessoa humana, princípio basilar do ordenamento nacional.
As abordagens deste capítulo serão pormenorizadas, analisando cada campo do contrato intermitente, seguindo o mesmo panorama utilizado no enquadramento jurídico.
CONFRONTO QUANTO A ESTRUTURA (CONCEITO, OBJETO, FORMALIDADE E COMUNICAÇÃO)
O conceito abordado pela reforma trabalhista, no § 3º, do art. 443, assim como aconteceu no cenário político em 2016, tenta romper com os mais diversos direitos trabalhistas já sacramentados pelo estado brasileiro, como por exemplo, salário, jornada de trabalho, férias entre outros (FONSECA, 2018).
Nessa modalidade contratual, as poucas garantias fundamentais que os trabalhadores possuem, foram ainda mais relativizadas, introduzido no sistema jurídico, regras que fragmentam ainda mais as conquistas sociais.
Em consonância Higa:
O contrato de trabalho intermitente abala os alicerces do Direito do Trabalho em vários aspectos. O primeiro advém do fato de os artigos 443, § 3º e 452-B obliterarem a habitualidade como elemento da relação de emprego. Isso porque,independentemente da pessoalidade ou da subordinação, aquele que presta serviços em caráter eventual não é empregado. É, na realidade, por oposição à definição legal, um trabalhador eventual.” Todavia, o texto coloca o trabalhador intermitente numa posição ontológica de imprevisibilidade, mas mantém a essência da relação de emprego, sem alterar a redação do artigo 3º da CLT. Concebe, assim, uma antinomia, porquanto ninguém pode “ser e não ser” ao mesmo tempo (HIGA, 2017).
O contrato de trabalho intermitente traz total insegurança jurídica para o trabalhador, que terá sua carteira anotada, mas não fará a menor ideia de sua rotina de trabalho porque assinou um contrato zero hora.
O objeto e a solenidade em si não trazem prejuízos para o trabalhador, entretanto, sua flexibilidade sim. O trabalhador não sabe qual será sua jornada, seu turno, local de trabalho, sua renda, forma como será contatado, em síntese, o empregado não poderá fazer qualquer planejamento de sua vida (HIGA, 2018).
A comunicação no momento do convite para o trabalho é das mais esdrúxulas, qualquer meio de comunicação eficaz, servirá para comprovar que houve o chamamento para desenvolver as atividades, podendo ser uma mensagem de texto, uma mensagem de whatsapp, e-mail, um telefonema e porque não um recado dado por um parente ou amigo? Não seria um meio de comunicação eficaz? Essa flexibilização traz ainda mais insegurança para o bom fluxo de desenvolvimento da relação contratual. Ademais, como a medida provisória caducou, o prazo para resposta voltou a ser de um dia útil (CISNEIROS, 2018).
Uma modalidade de contrato de trabalho, onde o empregado é reduzido a um mero objeto, um mero instrumento que o capital, que lança mão quando não quer mais ou quando não tem mais interesse. O contrato intermitente, da forma como ele foi proposto, traz para o ordenamento jurídico trabalhista grande retrocesso para o estado social, ferindo a dignidade da pessoa humana.
CONFRONTO QUANTO A PUNIÇÃO
Um dos aspectos mais sombrios do contrato intermitente que confronta a dignidade da pessoa humana é a multa contratual imposta para a parte que não cumprir com oferta/aceitação do convite para prestação de serviço intermitente.
O empregador, realizado o convite com no mínimo três dias corridos para o seu funcionário intermitente trabalhar nos próximos 15 dias, aceitado a oferta em até um dia útil, nenhuma das partes poderão desistir, sob pena de ter que arcar com a multa contratual correspondente a 50% do valor da prestação de serviço (CISNEIROS, 2018).
Por sua vez, a medida provisória, alterou essa previsão por 120 dias, removendo a previsão do valor para constar que as partes terão “autonomia” para decidirem as penalidades a serem adotadas para o descumpridor do acerto da prestação de serviço, com sua caducidade, o texto original retornou a ser válido (FONSECA, 2018).
Brito afirma que:
A penalidade, que antes era um dispositivo de lei cogente, passou a ser mera faculdade das partes que podem estabelecer formato de reparação recíproca igual ou diverso da penalidade anteriormente adotada pela revogada redação do § 4º do art. 452-A da CLT, podendo haver a previsão de justificativas para ambas as partes ou formas de compensação para elidir eventual reparação/penalidade prevista em contrato. Aliás, as partes podem, inclusive, quedar-se inertes e não estipularem no contrato nenhuma forma de reparação caso haja o cancelamento da prestação serviços previamente agendada e aceita, com ou sem justo motivo, independentemente de quem deu causa ao referido cancelamento (BRITO, 2018, P. 38).
É relevante destacar que, em caso de não aceito ao convite, a recusa não configura insubordinação ou descaracteriza a subordinação. Logo, se abre exceção às modalidades de faltas graves constantes nos artigos 482 alíneas E e H da CLT.
Ainda mais afrontoso é saber que não há especificações claras a respeito do tema, deixando completamente nebulosa tal previsão. Isso porque, não se sabe ao certo, como será que o empregador vai querer apurar o valor da multa.
No exemplo dado acima, o funcionário fora contratado para desenvolver as atividades durante quinze dias e não pode comparecer no primeiro dia do desenvolvimento de suas atividades. O valor da multa será correspondente ao valor de 50% sobre todos os 15 dias da prestação de serviço ou será apenas do primeiro dia de trabalho? Como poderá acontecer essa compensação? São situações que a praxe precisará responder com exatidão.
Contudo, deixa-se o registro desde já pela total inconstitucionalidade dessa previsão legal, seja ela na modalidade dos 50% pelo valor do serviço, seja permitindo que as partes, decidam sobre as formas de punições (período da vigência da MP) bem como, seus sombrios limbos jurídicos que pairam ao redor deste contrato intermitente, que precisará de atuantes posturas técnicas de advogados e juízes para eliminar do ordenamento jurídico essas previsões, que ferem entre outros pontos, a dignidade da pessoa humana (BRITO, 2017).
CONFRONTO QUANTO A TEMPO A DISPOSIÇÃO E A REMUNERAÇÃO
Historicamente a noção de jornada de trabalho envolve o tempo à disposição, conforme consagrado no caput do art. 4º da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, o legislador reformista, tenta criar um novo conceito de tempo à disposição que não produz os seus efeitos jurídicos.
Nas palavras de Delgado e Delgado:
A noção de duração do trabalho envolve o tempo de disponibilidade do empregado em face de seu empregador, prestando serviços efetivos ou não (caput do art. 4Q da CLT). A Lei n. 1 3.467/2017, entretanto, ladinamente, tenta criar conceito novo: a realidade do tempo à disposição do empregador, porém sem os efeitos jurídicos do tempo à disposição (DELGADO E DELGADO, 2017, P. 153).
Neste quadro caótico de relação de trabalho, teremos empregados que mesmo estando à disposição do empregador para desenvolver suas atividades, não receberão salários por tal situação. Um flagrante rompimento das garantias individuais. O trabalhador ficará à mercê da sazonalidade da demanda do empregado, sem receber qualquer contrapartida econômica. Não podendo realizar qualquer planejamento social.
Higa ensina que:
Outro aspecto diz respeito à ruptura do conceito de empregador, como aquele que assume os riscos da atividade econômica (CLT, artigo 2º, caput). Ao sujeitar a prestação de serviços à existência de demanda, transfere-se parte do risco ao empregado, o que exigirá imensa ginástica hermenêutica a fim de contornar a erosão epistemológica advinda de um apêndice travestido de contrato de emprego, a partir da desfiguração dos sujeitos que compõem a relação jurídica laboral (HIGA, 2017).
O mesmo acontece com a noção de salário, que nas palavras de Delgado, sofre uma forte tentativa desestruturação, porque afinal de contas, rompe-se com a ideia de existência de salário, criando-se uma nova conceituação de forma de pagamento:
Os novos preceitos jurídicos parecem querer criar um contrato de trabalho sem salário. Ou melhor: o salário poderá existir, ocasionalmente, se e quando o trabalhador for convocado para o trabalho, uma vez que ele terá o seu pagamento devido na estrita medida desse trabalho ocasional (DELGADO E DELGADO, 2017, P. 155).
Imaginem o empregado intermitente tentando o financiamento de sua casa própria e no momento da avaliação econômica, o gerente do banco questiona qual a renda? Ele provavelmente não saberá responder, porque tudo depende se será chamado para trabalhar, qual horário, qual turno, se terá direito ao adicional noturno ou não, qual cidade, quantidades de horas que será convocado para trabalhar.
O contrato intermitente é o contrato de zero hora e zero salário. Cria-se a partir dessa modalidade contratual, uma incontestável ruptura a dignidade da pessoa humana, bem como, golpeando a Carta Magna no que tange a garantia do pagamento do salário mínimo mensal, contido na Constituição Federal de 1988.
Vejamos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável (BRASIL, 1988).
No mesmo sentido, preleciona o art. 78 da Consolidação das Leis do Trabalho de 1967, que além de ser garantido o mínimo em salários fixados por comissão, estabelece a proibição de compensar no mês subsequente, o que demonstra, ainda mais a intangibilidade salarial, estabelecida pela legislação fundamental.
Em equilíbrio, o texto legal estabelece:
Art. 78. Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal da região, zona ou subzona.
Parágrafo único. Quando o salário-mínimo mensal do empregado a comissão ou que tenha direito a percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação (BRASIL, 1943).
Ainda em consonância com a fundamentação ao confronto da remuneração do contrato intermitente ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve-se observar o prazo para pagamento (CISNEIROS, 2018).
Ainda que tenha o serviço prestado mais de trinta dias, não pode a Legislação fixar prazo superior a trinta dias para pagamento, mesmo que seja por acordo entre as partes; se o serviço desenvolvido seja superior a 30 dias, no seu respectivo ciclo mensal, será necessário realizar o pagamento pelo labor desenvolvido e não somente no final total da prestação de serviço.
CONFRONTO QUANTO A DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS E PREVIDENCIÁRIOS
No que tange aos depósitos fundiários e previdenciários, pode-se perceber que legislação trouxe uma previsão de que as contribuições e recolhimentos serão realizados com base na média dos valores pagos ao empregado intermitente.
A problemática está exatamente nos valores que serão contribuídos para a previdência social e para o FGTS, pois poderão ser realizados valores irrisórios, uma vez que, nessa modalidade contratual, não será garantido o salário mínimo constitucional mensal para o trabalhador.
Vejamos o que questiona o Cisneiros:
É um desafio aos contadores, pois ele diz que os recolhimentos fundiário e previdenciário serão calculados sobre a remuneração recebida no mês de prestação de serviços, mesmo que o obreiro tenha prestado, por exemplo, uma, duas ou três horas apenas de labor durante o mês, e tenha recebido um valor insignificante. Imaginem o obreiro que recebeu R$ 30,00 em determinado mês. Qual seria o recolhimento ao INSS? Não responderemos (CISNEIROS, 2018, P. 63).
Em consonância com a Constituição Federal do Brasil, as contribuições legais deveriam ter como referência para recolhimento, o salário mínimo vigente no tempo da prestação de serviço. Ao passo que, poderão deixar de alcançar sua finalidade jurídica e social destinadas no momento de sua criação.
Não há dúvidas que as contribuições para previdência social, bem como, o recolhimento para o FGTS são obrigações intangíveis, independente de reforma trabalhista ou medida provisória. O ponto crítico desses aspectos é com a precarização do salário pago ao trabalhador intermitente, percebe-se que há uma fragmentação das garantias consagradas.
A partir do momento que o menor direito for suprimido do trabalhador, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana também foi abalado e, como base da norma fundamental do “deve-ser”, deverá ser declarado sua inconstitucionalidade (SCHONING; SCHMITZ, 2010).
CONFRONTO QUANTO ÀS FÉRIAS
O instituto de férias possui entre outros objetivos a intenção de trazer para o empregado um equilíbrio social de descanso contínuo que tem repercussões em todas as áreas da vida, além de ser um fator de segurança e medicina do trabalho, afastando o operário de uma rotina de atividades.
Delgado leciona que:
As férias atendem, inquestionavelmente, a todos os objetivos justificadores dos demais intervalos e descansos trabalhistas, quais sejam, metas de saúde e segurança laborativas e de reinserção familiar, comunitária e política do trabalhador. De fato, elas fazem parte de uma estratégia concertada de enfrentamento dos problemas relativos à saúde e segurança no trabalho, à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado após longo período de prestação de serviços. São, ainda, instrumento de realização da plena cidadania do indivíduo, uma vez que propiciam sua maior integração familiar, social e, até mesmo, no âmbito político mais amplo (DELGADO, 2017, P. 1103).
As férias é um direito fundamental indeclinável, foge da disponibilidade das partes no negócio jurídico, pois a natureza jurídica das férias transcende a relação de trabalho atingindo toda a sociedade. O empregado não só tem o direito às férias, como também tem a obrigação de gozá-las quando satisfeitos os critérios de aquisição e concessão elencados no capítulo IV da Consolidação das Leis Trabalhistas (FONSECA, 2018).
Em harmonia com isso, estabelece Delgado:
As férias, entretanto, são direito laboral que se constrói em derivação não somente de exclusivo interesse do próprio trabalhador. Elas, como visto, indubitavelmente também têm fundamento em considerações e metas relacionadas à política de saúde pública, bem-estar coletivo e respeito à própria construção da cidadania. Se os demais descansos trabalhistas (principalmente os intervalos interjornadas e os dias de repouso) são instrumentos essenciais à reinserção familiar, social e política do trabalhador, as férias surgem como mecanismo complementar de grande relevância nesse processo de reinserção da pessoa do empregado, resgatando-o da noção estrita de ser produtivo em favor de uma mais larga noção de ser familial, ser social e ser político (DELGADO, 2017, P. 1001).
Sem variação de dúvidas, quando se aborda o tema de direito fundamental como férias, é necessário analisar todos os temas e matérias que estão interligados, sob pena de cometer danos irreparáveis para quem só tem força de trabalho para vender.
No tocante das férias do contrato intermitente, observam-se as diretrizes legais, estabelecidas pela Reforma Trabalhista, trouxe flagrantes rompimentos das garantias individuais e esfacelamento ao princípio da dignidade da pessoa humana (CASSAR; BORGES, 2017).
Em decorrência de considerar para o contrato intermitente o período efetivamente trabalhado, o tempo de inatividade, o contrato estará suspenso, não será remunerado e não contará para nenhum reflexo legal e, poderá ter que trabalhar mais de 12 meses de trabalho para ter direito às férias, pois a CLT estabelece que para aquele mês de trabalho seja considerado como um dos 1/12 avos das férias, é necessário que o empregado trabalhe mais de quatorze dias (BRITO, 2017).
Cisneiros ensina que:
A cada doze meses de “efetivo labor”, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador. Não estamos falando de 12 meses de vínculo, mas de 12 meses de trabalho, ou seja, o empregador terá que somar as horas, as semanas e os meses de prestação de serviços. Poderá ocorrer algo inimaginável: o empregado sair de férias sem a respectiva remuneração de férias, pois poderá ter recebido a remuneração de férias ao longo do período da prestação de labor (CISNEIROS, 2018, P. 61).
É possível falar que o período de efetivo lavor poderá levar os funcionários intermitentes a passar anos sem gozar as férias, isso porque, em equilíbrio com abordagem de Cisneiros, será necessário somar as contribuições até completar os 12 meses de efetivo lavor.
Em prossecução com a análise da modalidade intermitente, observa-se outros aspectos que conflitam com a dignidade da pessoa humana no tangente das férias. A previsão legal estabelece que o pagamento das férias e o 1/3 constitucional deverá ser pago logo após o desenvolvimento da prestação de serviço ou no prazo acordado (MP 808/17 que caducou em 23/04/2018).
Ocorre que com essas diretrizes, existirão empregados que além de precisar somar doze meses de efetivo labor, poderão gozar das férias sem receber o acréscimo legal da remuneração, pois ao longo da sua prestação de serviço foram realizados pagamentos parciais do terço constitucional previsto na Carta Magna.
Vejamos o que doutrina Delgado e Delgado:
Aparentemente, imagina a literalidade da lei que as férias podem ser gozadas sem pagamento da remuneração e do terço constitucional – em manifesto descumprimento do disposto no art. 7º, XVII, da Constituição). Não sendo essa alternativa viável, do ponto jurídico (não há férias, no Direito brasileiro, sem remuneração e respectivo terço de acréscimo), tem-se que admitir que cabe, sim, o pagamento das férias de 30 dias, com o terço constitucional pertinente, assegurado o cálculo de seu montante pela média mensal dos salários nos meses componentes do período aquisitivo, respeito o piso do salário mínimo mensal (DELGADO E DELGADO, 2017, p. 157).
Obscuro o limbo jurídico existente de como será o cálculo para adimplir o importe das férias do trabalhador intermitente, uma vez que, não esclarece o Legislador reformista se serão devidos os pagamentos das férias a partir do décimo quarto dia de trabalho, ou mesmo, no primeiro dia de trabalho.
Em consonância escreve Cassar e Borges:
O empregador deverá conceder férias de um mês, isto é, não deverá convocar o “intermitente” para trabalhar no período concessivo das férias. O legislador não explicita como será computado o período aquisitivo. Vamos imaginar um empregado que trabalha num mês 3 dias, noutro mês apenas 5, isto é, menos de 14 dias em cada mês e em meses intercalados ou descontínuos. Como será a contagem, por data de aniversário da vigência do contrato ou da soma dos dias trabalhados até completar 365 dias? Mais dúvidas: as férias são de 30 dias ou de um mês? A lei (§ 9.°) refere-se ao mês. As férias serão usufruídas sem o pagamento nesse momento, pois a previsão legal e de quitação das férias proporcionais ao fim de cada período (CASSAR E BORGES, 2017, P. 44).
Essas previsões provocarão verdadeiras avalanches sociais, neste cenário, os empresários poderão contratar funcionários para trabalharem por cinco dias no mês, depois contratar outros para trabalharem no mês subsequente nas mesmas condições e, depois outros, outros e mais outros, sem pagar férias porque não alcançaram os 14 dias, sem pagar décimo porque não alcançou os quinze dias e assim deixar de chamar aquele funcionário por um ano e ter sua rescisão de contrato realizada automaticamente por impulso legal.
São incontestáveis rompimentos com as garantias fundamentais do direito do trabalho, bem como, a dignidade da pessoa humana, ferindo a Constituição Federal de 1988 nenhuma das garantias mais importantes para atualidade de direitos sociais, as férias.
CONFRONTO QUANTO AO AUXÍLIO DOENÇA E SALÁRIO MATERNIDADE
No contrato de trabalho comum, quando o empregado adoece por alguns dias, o empregador assume o ônus de realizar o pagamento do salário integral do funcionário até os quinze primeiros dias do afastamento e, a partir do décimo sexto dia, o obreiro é obrigado a requerer o benefício previdenciário de auxílio doença, nesse diapasão, esclarece Goes:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos (Lei 8.213/91, art. 59). Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença ou de acidente de trabalho ou de qualquer natureza, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral (Lei 8.213/91, art. 60, §3°) (GOES, 2016, P. 253).
Essa manutenção inicial do salário pela empresa é necessária em razão da burocracia no recebimento do auxílio doença, ao passo que seria preciso agendar uma perícia, aguardar o resultado dela e para por fim, verificar se houve o deferimento do benefício, o que provocaria um atraso de significativo de vários dias para o trabalhador receber sua remuneração, exatamente no momento em que mais está precisando de dinheiro para comprar medicamentos, uma alimentação diferenciada, o que agravaria ainda mais o seu estado de enfermidade; além do que, essa obrigação de pagamento, entre outros fatores, funciona para o empresariado, como uma prevenção geral para desestimular, um ambiente de trabalho hostil capaz de provocar doenças ocupacionais e ou acidente de trabalho. Além dos altos custos que os cofres públicos poderiam suportar (GOES, 2016).
Acresce que no contrato intermitente, a medida provisória estabeleceu uma nova previsão legal, onde o empregado deverá requerer o benefício a partir do primeiro dia do afastamento médico. Não importando qual situação clínica, o obreiro estiver no desenvolvimento das suas funções, adoecer por qualquer que seja o motivo, o seu atestado médico não servirá para abonar as faltas, mas se para encaminhá-lo para a fila de requerimentos do Instituto de Seguridade Social para se habilitar no pagamento do auxílio doença (CISNEIROS, 2018).
Em vista disso, aplicar-se-á ao empregado intermitente, após uma análise hermenêutica, a estabilidade por doença ocupacional ou acidente e trabalho a partir do primeiro dia de afastamento, uma vez que, não será necessário, permanecer afastado por mais de quinze dias para dar entrada no auxílio doença, inaplicando-se nesta modalidade contratual, o disposto na súmula 378 do Colendo Tribunal Superior Trabalho.
Em harmonia com o que falamos acima, Cisneiros defende que:
A MP 808/2017 trouxe uma novidade interessante. O empregado intermitente terá direito ao auxílio-doença comum (código B-31) e ao auxílio-doença acidentário (código B-91) a partir do primeiro dia do afastamento (incapacidade comprovada por atestado médico), não se aplicando o § 3º do art. 60 da Lei 8.213/1990 (prevê a incumbência de a empresa pagar o salário integral ao empregado durante os quinze primeiros dias da licença médica). Podemos dizer que o empregado intermitente, neste aspecto, passou a ter o mesmo direito do empregado doméstico: “o de receber o auxílio-doença a partir do primeiro dia do afastamento médico”. Isso reflete diretamente na aquisição da estabilidade acidentária, que ocorrerá imediatamente, já que não existirá a condição de 61 ficar mais de quinze dias de licença (vide item II da Súmula 378 do TST e art. 118 da Lei 8.213/1991) (CISNEIROS, 2018, P. 61).
Consiste tal em previsão legal, numa notória tentativa de coibir o empregado a procurar tratamento médico para alguma mazela que por ventura venha a ser acometida. Sendo certo que, com a caducidade da medida provisória, tal previsão foi limitada ao período em que esteve vigente (14/11/2017 até 23/04/2018). Não é possível que em pleno século vinte um, ao puro sabor do capitalismo selvagem, se aceita os rompimentos das garantias fundamentais do trabalhador.
A vida é o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico nacional e, qualquer atuação legislativa que a obstrua, ainda que parcialmente ou mesmo impeça seu desenvolvimento com plenitude, deverá ser declarada inconstitucional, inclusive, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.
CONFRONTO QUANTO EXTINÇÃO CONTRATUAL AUTOMÁTICA E POR INICIATIVA DO TRABALHADOR
A extinção do contrato de trabalho produz como uma das consequências jurídicas, o pagamento das verbas rescisórias elencadas no ordenamento jurídico brasileiro, como por exemplo: saldo de salário, aviso prévio, férias, décimo terceiro salário, multa sobre o saldo do fundo de garantia do tempo de serviço, habilitação do seguro desemprego, além de outros direitos elencados na legislação específica de cada categoria.
Por sua vez, a MP 808/17 trouxe novas diretrizes para o trabalho intermitente, onde estabeleceram que caso decorrido um ano sem prestação de serviço, considera-se rescindido de pleno direito o contrato de trabalho, sem esclarecer, entretanto, qual seria a consequência jurídica para essa modalidade de rescisão contratual automática (FONSECA, 2018).
Em decorrência disso, precisa-se analisar hermeneuticamente o instituto de rescisão contratual no direito do trabalho, que em sua natureza, pressupõe vontade de uma das partes em romper com o negócio jurídico e, no caso em apreço, a vontade de rompimento é do empregador, que deixou de requerer a prestação de serviço do empregado intermitente.
Sobre isso, Cisneiros afirma que:
A MP 808/2017 fixou um limite para o período de inatividade: um ano. Reza o art. 452-D da CLT que, decorrido um ano sem qualquer convocação do obreiro, lapso que será contado da data da celebração do pacto, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, levando-se em conta o fato mais recente, será considerado “rescindido” de pleno direito o contrato de trabalho intermitente. Observem que o legislador usou o termo “rescindido”, quando poderia ter falado em “terminado” ou “extinto”. Foi uma escolha infeliz, pois a “rescisão” diz respeito ao exercício da vontade por uma das partes. Se, no caso, a “rescisão” tem como fato gerador a inatividade por um ano ou mais, concluímos que a rescisão contratual ocorrerá por ato unilateral do empregador, pois a ele cabe a direção da relação empregatícia, atraindo o direito de o obreiro receber integralmente as verbas rescisórias pertinentes a uma dispensa sem justa causa (imotivada) (CISNEIROS, 2018, P. 62).
Outrossim, é possível ainda perceber diferentes rompimentos com direitos e garantias sociais quando analisa-se o modelo de rescisão contratual por comum, ou seja, aquele que o empregador expressamente manifesta sua vontade pela não prestação de serviço do obreiro.
Nota-se que mesmo não contribuindo com para o rompimento da prestação de serviços, o operário só terá direito a metade do aviso prévio indenizado, bem como, metade da multa do fundo de garantia do tempo de serviço, além de só poder sacar oitenta por cento do saldo de constante dos depósitos fundiários, entretanto, com a perda da vigência da Medida Provisória, essa previsão automática conforme abordado acima, só terá sua aplicabilidade nas relações que tiveram início e/ou término no período de 14/11/2017 até 23/04/2018.
Outro aspecto também inserido pela Medida Provisória e que só atingirá as relações no período de sua vigência (14/11/2017 até 23/04/2018) que merece destaque no confronto do contrato intermitente sobre a sua inconstitucionalidade.
Isso porque, na extinção do vínculo empregatício, independentemente do tempo que o operário intermitente prestou serviços para o empregador, não terá direito ao seguro-desemprego. Tal previsão esbarra no campo da inconstitucionalidade, com base no art. 7º, inciso II, da Constituição Federal, que determina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; (BRASIL, 1988).
Negar ao empregado intermitente o pagamento de suas verbas rescisórias por rescisão automática em decorrência da não prestação de serviço por prazo superior a 1 ano, o recebimento integral do aviso prévio, multa integral sobre os saldos dos depósitos fundiários, bem como, o levantamento total do seu saldo, a habilitação do seguro desemprego e a garantia absoluta das demais verbas rescisórias já consagradas é o mesmo que rasgar a Constituição Federal.
Isso, porque, do nosso Texto Maior, no livro dos direitos sociais, é claro ao defender a aplicabilidade dos princípios da dignidade da pessoa humana, do não retrocesso, da primazia da realidade, da proteção integral, da norma mais favorável, da irrenunciabilidade de direitos, do direito ao salário, entre tantos outros que fundamentam o Estado Social Democrático de Direito.
CONFRONTO QUANTO A CARÊNCIA LEGAL
Observa-se que a incongruência executivo-legislativo se dar sobre fato de não considerarem que o princípio da continuação do emprego em conjunto com o da primazia da realidade sobre a forma, atuam até mesmo após a rescisão contratual e a readmissão do funcionário. Em analogia ao instituto de prorrogação sucessiva e automática do contrato de trabalho, foi criado pela legislação e jurisprudência que a renovação contratual com o prazo inferior a seis meses será considerada como um único contrato e, se ele for na modalidade a termo, poderá ser considerado como o contrato por tempo indeterminado.
Assim esclarece Delgado:
É interessante perceber que essa distância temporal mínima entre contratos passou a ser incorporada pela jurisprudência como parâmetro para uma importante presunção justrabalhista — abrangente inclusive de contratos sem termo prefixado: a presunção de fraude em contextos de rupturas e repactuações contratuais sucessivas, em lapsos temporais de curto período.
Entretanto, ultrapassados seis meses do final do anterior contrato a prazo, será válido o novo contrato a termo pactuado — ao menos em face do fundamento da distância temporal mínima entre os pactos subscritos. O que a lei busca com essa regra estritamente formal (prazo mínimo de distância entre contratos a termo) é evitar a fraude em contratações a prazo (DELGADO, 2017, P. 618).
Com o advento da MP 808/17, cuja vigência alcançou apenas o período de 14/11/2017 até 23/04/2018, surgiu para o contrato intermitente, sob pena de ser descaracterizado, a necessidade de aguardar o prazo de 18 meses entre a dispensa de um funcionário por tempo indeterminado para ser admitido na modalidade intermitente. Ocorre que essa carência legal é temporária e, nos termos do artigo 452-G da Consolidação das Leis do Trabalho, a partir do dia primeiro de janeiro de dois mil e vinte um, não mais será necessário respeitar este prazo (FONSECA, 2018).
Este prazo legal perdeu sua eficácia com queda da medida provisória, funcionava como uma medida protetiva contra dispensas arbitrárias no intuito de burlar as garantias fundamentais já mencionadas acima.
Cisneiros sustenta que:
A MP 808/2017 criou uma carência temporária de 18 meses. Isso mesmo. A carência é temporária, pois só é válida até 31/12/2020. Sendo assim, até esta data, o empregado de determinado empregador, demitido de contrato por tempo indeterminado, só poderá ser contratado pelo mesmo empregador, na qualidade de empregado intermitente, depois de 18 meses da rescisão contratual. A partir de 1º de janeiro de 2021, caso não surja norma dispondo o contrário, a carência impeditiva não mais existirá – vide art. 452-G da CLT (CISNEIROS, 2018, p. 63).
Ocorre que, a medida provisória perdeu sua vigência, pode-se considerar que mesmo com a caducidade da MP 808/17, ou que sua proteção temporária só alcance o prazo de dezoito meses, será observado pelos operadores do direito, com base na dignidade da pessoa humana e com o apoio do princípio da primazia da realidade sobre a forma, as possíveis fraudes cometidas pela ganância empresarial em detrimento a dignidade do trabalhador.
TRABALHO INTERMITENTE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Com base em tudo que foi explanado nesta sessão, pode-se concluir que o contrato de trabalho na forma em que foi aprovado e vigente no ordenamento jurídico trabalhista, afronta à dignidade da pessoa humana. Isso porque, a citada norma principiológica proíbe trabalhos de cunho degradante, sem garantia de condições existenciais mínimas, como provocado o contrato de trabalho no tocante a prestação do serviço pelo contrato zero hora, sem salário definido, com supressão do salário mínimo legal, eliminando inclusive a remuneração do tempo à disposição que o empregado fica ao empregador, tendo apenas um dia útil para responder seus chamados, com uma pressão do ônus da atividade empresária, imputando ao empregado a punição com multa de 50% (FONSECA, 2018).
Além disso, entende-se o contrato de trabalho intermitente objetifica o homem como mero instrumento do capital, onde é descartado a qualquer momento, ferindo a igualdade entre os empregados, o eliminando de direitos fundamentais como as férias e o terço constitucional, eliminando do empregado a remuneração justa e satisfatória, o respeito pela vida e integridade, física e psicológica (CISNEIROS, 2018)
É imperioso destacar que a Constituição Federal 1988 introduz que a remuneração de um funcionário precisa atender a todas as necessidades vitais e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, cenário não respeitado no ordenamento jurídico brasileiro.
Ainda pode-se destacar que, os recolhimentos previdenciários realizados num valor inferior ao salário mínimo vigente, traz para o empregado intermitente uma eliminação no tocante ao direito fundamental da aposentadoria, isso porque, as contribuições nesta modalidade contratual serão irrisórias e não alcançaram o mínimo exigido de tempo de contribuição e tempo de serviço, consequentemente, deve-se ser declarado a inconstitucionalidade dessa forma de recolhimento previdenciário, pois fere o direito a aposentadoria elencado no art. 7º da CF/88.
Qualquer alteração legislativa precisa passar pelo crivo de constitucionalidade formal e material, difuso e/ou coletivo. Em consequência disso, a reforma trabalhista produzida pela lei 13.467/2017 e pela curta vigência da medida provisória 808/17 precisará ser enfrentada todos os dias pelos operadores de direito, em especial motivo, por ser uma reforma produzida diante de uma ilegitimidade política e social (FONSECA, 2018).
Em equilíbrio com o princípio do não retrocesso, o legislador derivado estar vinculado à manutenção das garantias fundamentais outrora consagradas, bem como, garantir em sua atuação legislativa, uma progressiva ampliação dos direitos sociais, não permitindo o sistema congele o avanços necessário para dignidade do homem (SCHONING; SCHMITZ, 2010).
Todavia, as atuações legislativas atuais, demonstram que boa parcela dos parlamentares não estão vinculados à progressividade dos direitos sociais estabelecidos pelo princípio do não retrocesso, bem como, pela proteção integral dos direitos já elencados no ordenamento jurídico nacional.
Outrossim, a CF também institui no seu art. 170 que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano, assegurando a todos uma existência digna, buscando harmonizar a busca pelo pleno emprego e redução das desigualdades sociais DELGADO, 2017).
Em contrapartida ao que estabelece a Constituição, o contrato de trabalho internamente torna mais grave as disparidades existentes entre os empregadores e os empregados, mantendo os mais carentes numa difícil possibilidade de ascensão social, planejamento de sua vida enquanto ser humano.
A justiça do trabalho nasceu com a necessidade de combater as irregularidades que são praticadas pelas empresas sobre a certeza de impunidade administrativa e judicial, a reforma trabalhista, por sua vez, ratificou ainda mais essa convicção que as pessoas jurídicas têm quando contratam trabalhadores sem a mínima condição de subsistência (DELGADO E DELGADO, 2017).
Além disso, essa nova modalidade contratual afronta nos mais diversos pontos o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento do deve ser do ordenamento jurídico e do Estado Social Democrático de Direito.
Nas Palavras de Sarlet:
Assim sendo, temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida (SARLET, 2010, P. 70).
O princípio da dignidade da pessoa humana proíbe trabalhos de cunho degradante, sem garantia de condições existenciais mínimas. Além disso, veda à objetificação do Homem, defende a igualdade, o reconhecimento de direitos fundamentais, a remuneração justa e satisfatória, o respeito pela vida e integridade, física e psicológica do trabalhador, liberdade na projeção do seu futuro, convivência harmônica e equilibrada com os demais seres humanos, limitação do poder diretivo do empregador e respeito às garantias fundamentais estabelecidas pelo Estado Social Democrático de Direito (SCHONING; SCHMITZ, 2010).
É incompreensível que em pleno século XXI, à luz do puro sabor do capitalismo selvagem e maximização dos lucros, permitam-se a introdução do trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro.
O contrato de trabalho internamente torna mais grave as disparidades existentes entre os empregadores e os empregados, mantendo os mais carentes numa difícil possibilidade de ascensão social, planejamento de sua vida enquanto ser humano. Além disso, essa nova modalidade contratual afronta nos mais diversos pontos o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento do deve ser do ordenamento jurídico e do Estado Social Democrático de Direito.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, podemos concluir que o contrato de trabalho internamente torna mais grave as disparidades existentes entre o proletário e os empresários, mantendo os mais carentes numa difícil possibilidade de ascensão social.
Situações estas, que precisam ser totalmente desestimuladas pelo ordenamento jurídico em virtude da tutela fundamental que é o meio ambiente do trabalho. Neste enredo pode-se concluir que a o contrato intermitente, da forma como veio para o ordenamento jurídico trabalhista, é inconstitucional e fere a dignidade da Pessoa Humana.
Isso porque, o contrato intermitente, reduz o trabalhador à coisa, colocando o ser humano como mero instrumento descartável, onde não saberá seu turno, local de trabalho, sua renda, forma como será contatado, não conseguirá enquanto estiver com vinculado nessa modalidade contratual, se desconectar dos seus meios de comunicação com tranquilidade, pois o empregador pode por qualquer meio válido e de comunicação eficaz requerer sua prestação de serviço e com apenas um dia útil para responder.
O empregado não poderá fazer qualquer planejamento de sua vida, não conseguirá, por exemplo, realizar um planejamento de um feriadão, de um final de semana com os filhos num parque ou mesmo sair para comemorar o aniversário de um amigo, pois não sabe se pode ser chamado para trabalhar a qualquer instante.
Toda a sua rotina de vida, será baseada na solicitação da sua prestação do serviço, no tempo à disposição que ficará ao Empresário, entretanto, sem receber qualquer contraprestação.
Por outro lado, ainda existe a inconstitucional previsão de uma multa contratual, caso aceite a oferta da prestação a parte que descumprir, pagará a outra parte no prazo de trinta dias, uma multa contratual equivalente a 50% correspondente a remuneração devida, essa previsão transfere para o empregado o risco da atividade econômica ferindo a dignidade da pessoa humana e fundamentos da ordem econômica, alicerçada na valorização do trabalho humano.
O mesmo imbróglio técnica-legislativa diz respeito ao tempo à disposição e remuneração do empregado intermitente, que mesmo sendo um empregado aguardando a convocação para desenvolver suas atividades a qualquer momento, não terá direito a receber pelo tempo à disposição que ficou ao empregador, sendo essa, inclusive a décima sexta proposta da CNI para “modernização das leis trabalhista”.
Além de prever a remuneração de um salário inferior ao mínimo, um flagrante rompimento das garantias fundamentais, corroborando com o aumento das desigualdades regionais e sociais.
E assim, como todas as leis infraconstitucionais que passam por controle formal e material, difuso e coletivo de constitucionalidade, a reforma trabalhista, em especial análise o contrato intermitente, em flagrantes desrespeitos ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, bem como, expressos textos da nossa Carta Magna, deve ter sua inconstitucionalidade declarada pelos Professores, Advogados, Magistrados, Desembargadores e Ministros do ordenamento jurídico nacional.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília-DF: 1988.
BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Brasília-DF: 2017.
BRASIL. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Rio de Janeiro-RJ: 1943.
BRITO, Marcelo Palma de, Et al. Reforma trabalhista comentada. São Paulo-SP: Editora Tirant Lo Blanch Brasil, 2017.
CASSAR, Volia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários a reforma trabalhista. Rio de Janeiro-RJ: Forense; São Paulo: Método. 2017.
CISNEIRO, Gustavo. Reforma trabalhista interpretada e comentada atualizado. 2ª Edição – Revisada e Ampliada. Recife-PE: 2018. Disponível em: http://www.gustavocisneiros.com.br/. Acesso em: 12/01/2022.
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil : com os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo-SP: LTr, 2017.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. rev. e ampl. São Paulo-SP: LTr, 2017.
FONSECA, Rodrigo Dias da. Reforma trabalhista comentada MP 808/2017: análise de todos os artigos. 1.ed.. Florianópolis-SC: Empório do Direito, 2018.
GOES, Hugo Medeiros de. Manual de direito previdenciário: teoria e questões.- 1968. 11.ed.- Rio de Janeiro-RJ: Ed. Ferreira, 2016.
HIGA, Flavio da Costa. Reforma trabalhista e contrato de trabalho intermitente. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-08/flavio-higa-reforma-trabalhista-contrato-trabalho-intermitente> Acesso em 26/01/2022.
IBGE. Pnad Contínua: taxa de desocupação foi de 12,6% no trimestre encerrado em fevereiro. 2018. Disponível em: <https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2013-agencia-de-noticias/releases/20675-pnad-continua-taxa-de-desocupacao-foi-de-12-6-no-trimestre-encerrado-em-fevereiro.html> Acesso 12/01/2022.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre-RS: Livraria do Advogado, 2001.
SCHONING, Raquel; SCHMITZ, José Carlos. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
1Advogado, formado em Direito pela UNIAESO, Especialista em Direito do Trabalho pelo Centro Universitário Estácio do Recife e Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito – IbiJus, danieloliveira@arcanjoebranco.adv.br
2Analista Técnico no Ministério da Justiça e Segurança Pública e advogado, formado em Direito pela UNIAESO. É Especialista em Direito e Processo Civil, pela Escola Superior de Advocacia de Pernambuco (ESA-PE) e Especialista em Direito e Prática Previdenciária no Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS), daysonoliveira@hotmail.com