COMPLIANCE AND THE NEW BIDDING BRAZILIAN LAW
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.10121175
Josiane Alves1
Sérgio de Arruda Costa Macedo2
André Leonardo de Almeida3
Resumo: O presente artigo científico tem como escopo convidar os leitores a analisar a exigibilidade da implantação de programas de integridade nas contratações com o poder público. A cultura da prática do compliance no Brasil é relativamente recente, tendo tomado maiores contornos após a publicação da Lei n.º 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção. Na esfera do poder público, houve previsões específicas da obrigatoriedade de atenção aos programas de compliance em alguns Estados da Federação, como Rio de Janeiro e Distrito Federal, mas somente no decorrer deste ano houve previsão em âmbito federal da sua obrigatoriedade para fins de contratação com o poder público, com a publicação da Lei n.º 14.133, de 1º de abril de 2021, a nova lei de licitações.
Palavras-chave: Direito Administrativo, compliance, poder público, contratação.
Abstract: This scientific article aims to invite readers to analyze the requirement of implementing integrity programs in contracts with the government. The culture of compliance practice in Brazil is relatively recent, having taken on greater contours after the publication of Law number 12,846/2013, known as the Anti-Corruption Law. In the sphere of government, there were specific provisions for the obligation to pay attention to compliance programs in some States of the Federation, such as Rio de Janeiro and the Federal District, but only during this year was there a provision at the federal level of its obligation for the purpose of contracting with the public power, with the publication of Law number 14,133, of April 1, 2021, the new bidding law.
Keywords: Administrative law, compliance, government, contracting.
1 INTRODUÇÃO
A aplicação de um programa de compliance tem a finalidade de proporcionar segurança, prevenindo e minimizando os riscos de violação às leis, decorrentes de atividades praticadas por empregados, colaboradores, fornecedores, representantes ou prestadores de serviços. Além disso, prima pela atuação por meio de condutas éticas, por parte daqueles envolvidos em contratos.
No Brasil, a implantação de normas e procedimentos que previnam riscos e corrupção deve ser observada pelas instituições financeiras desde o ano de 1999, com o advento da Resolução n.º 2.554/1998, do Banco Central do Brasil (Bacen).
No ano de 2013, adveio a Lei n.º 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, a qual trata da responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas públicas e privadas pela prática de atos contra as administrações públicas, nacionais ou estrangeiras.
A lei anticorrupção tem especial destaque no cenário nacional, pois foi a norma jurídica que estabeleceu novas formas de responsabilização de atos praticados ilicitamente, introduzindo a responsabilidade objetiva das empresas nos casos de corrupção, ou seja independente da comprovação de dolo e/ou culpa.
No ano de 2015, o Decreto n.º 8.420/15 que regulamenta a Lei n.º 12.846/13 (Lei Anticorrupção), definiu o programa de integridade como o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Nessa sequência de atos, no dia 1º de abril do corrente ano, foi sancionada a Lei n.º 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), que trouxe uma nova abordagem da forma de contratação com o poder público, tratando especificamente dos programas de integridade, o que será abordado neste trabalho.
A pesquisa é pautada no método de investigação dedutivo, cujo procedimento técnico adotado foi bibliográfico, com consultas a obras jurídicas e legislação.
2 A CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO
A contratação do particular com o poder público se dá por meio de procedimento licitatório.
Em apertada síntese, a licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a Administração, antes de celebrar um contrato administrativo, abre a todos os interessados, a possibilidade de apresentar suas propostas, com o objetivo de que seja escolhida aquela que melhor atenda ao interesse público.
Nesta escolha dos interessados, não se leva em conta somente a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, mas também é preciso que os contratantes atendam ao preenchimento de requisitos pessoais para garantir o cumprimento de seus compromissos com a administração, em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade e probidade administrativa.
Nesse sentido, Matheus Carvalho (2015, p. 429) pontua:
“A administração pública possui a tarefa árdua e complexa de manter o equilíbrio social e gerir a máquina pública. Por essa razão, não poderia a lei deixar a critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque essa liberdade daria margem a escolhas impróprias e escusas, desvirtuadas do interesse coletivo.”
A licitação é considerada procedimento porque se constitui em uma sequência ordenada de atos e fatos realizados tanto pela Administração (publicação do edital ou expedição do convite, verificação da habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, apreciação de recursos etc.) quanto por parte dos licitantes (retirada do edital, apresentação dos documentos exigidos para habilitação, apresentação da proposta e eventuais recursos etc.). Ao final desse procedimento, a Administração vai adjudicar (atribuir) o objeto licitado ao licitante vencedor, com o objetivo de celebração futura de contrato administrativo.
Justen Filho (2014, p.495) entende que:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.
Com efeito, a realização de licitação possibilita que a Administração escolha a proposta que lhe seja mais vantajosa (não necessariamente a mais econômica), evitando, em homenagem ao princípio da impessoalidade, que os gestores públicos adotem critérios pessoais ou políticos na escolha dos contratados. Além do mais, proporciona igualdade de oportunidades a todos aqueles que têm interesse em contratar com a Administração, respeitando-se o princípio da isonomia.
3 A NOVA LEI DE LICITAÇÕES E A APLICAÇÃO DO COMPLIANCE
Inicialmente, é certo que a adoção de um programa de integridade revela o comprometimento de uma empresa com a sociedade como um todo, atuando com sólido alicerce na gestão de seu negócio, atenta ao comportamento ético e honesto de seus sócios, colaboradores, prestadores de serviço, acionistas, etc.
Na visão de Alexandre da Cunha Serpa (2016), o programa de integridade não é especificamente sobre leis, mas sim sobre querer seguir as leis. É uma forma de atuação pela qual uma organização consiga prevenir e detectar condutas criminosas/ilegais e, também, promover uma cultura que encoraje o cumprimento das leis e uma conduta ética.
Nesta direção, iniciativas que buscam a implementação de ações de compliance no setor público são uma grande tendência atual, em especial em países em desenvolvimento, como o Brasil, onde há uma premente necessidade de medidas para gestão e proteção de recursos públicos e para o combate à corrupção.
Busca-se enfrentar, principalmente, a prática de atos de corrupção quando se fala do emprego de recursos públicos4.
Tais medidas se estendem desde programas próprios implementados pela administração pública — com a atuação de controladorias e a criação de leis — até a exigência legislativa de implementação de programas de compliance, por parte das empresas que contratam com o ente federativo.
Neste sentido, vários Estados já vinham adequando suas legislações e exigindo que as empresas que contratam com o setor público estejam em compliance, com previsões expressas na legislação estadual.
A título de exemplo, menciona-se os Estados do Rio de Janeiro e Distrito Federal, por meio das respectivas Leis n.º 7.753/20175 e 6.112/2018, que estabelecem a exigência de programa de integridade às empresas que contratam com a Administração Pública
A lei carioca previu, em seu art. 1º:
Art. 1º – Fica estabelecida a exigência do Programa de Integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro, cujos limites em valor sejam superiores ao da modalidade de licitação por concorrência, sendo R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços, mesmo que na forma de pregão eletrônico, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias. (destaque nosso)
A Lei 6.112/2018-DF6, alterada pela Lei n.º 6.308 de 13/06/2019, também previu em seu art. 1º:
Art. 1º Fica estabelecida a obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade em todas as pessoas jurídicas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão, parceria público-privada e qualquer outro instrumento ou forma de avença similar, inclusive decorrente de contratação direta ou emergencial, pregão eletrônico e dispensa ou inexigibilidade de licitação, com a administração pública direta ou indireta do Distrito Federal em todas as esferas de poder, com valor global igual ou superior a R$ 5.000.000,00. (grifos acrescidos)
Na esfera federal, observa-se que a Lei Anticorrupção foi um dos marcos mais importantes para a inserção da “compliance anticorrupção”, conforme remete FRANCO (2020, p. 17):
“Ao lado de tudo isso, é por meio dessa lei que penetra no ordenamento jurídico do nosso país o tema do Compliance – pelo menos em sua dimensão plena de “Compliance Anticorrupção”, vez que tínhamos, até então, apenas regras legais de Compliance voltadas à lavagem de dinheiro. A Lei 12.846 incorporou então, em 2013, a noção de Compliance ao quadro normativo pátrio, traduzindo-o como “Integridade”, ou, mais precisamente, “mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta” (nos termos do seu art. 7º, VIII) ou, mais simplesmente, como “programa de integridade”, nos termos do Decreto 8.420, de 1015, que a regulamentou.”
Prosseguindo a evolução legislativa, no início do mês de abril de 2021, foi sancionada a Lei n.º 14.133/2021. Essa lei veio para substituir a antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), bem como outras leis e dispositivos relacionados a licitação, como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (que regulamentavam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC).
Cumpre lembrar que a nova Lei de Licitações, embora já esteja em vigor, previu um prazo de 02 (dois) anos de transição até que a antiga lei (8.666/93) seja completamente revogada. Portanto, até março de 2023 os órgãos públicos poderão optar por utilizar uma ou outra legislação em seus processos, conforme artigo 193, inciso II7.
A questão é que, conforme já indicava a tendência legislativa dos Estados e a necessidade de adequação à ordem econômica mundial, a nova Lei de Licitações contém disposições atuais, que conferirão maior lisura e transparência aos processos de contratação com o poder público, seguindo o movimento anticorrupção.
É imprescindível que as empresas que ainda não possuem um programa de compliance estruturado, implementem um programa de integridade consistente no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia, mediante a implementação de canais de denúncia e códigos de conduta, com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
As previsões introduzidas pela nova Lei de licitações são muito importantes, de forma que as empresas que operam com o poder público deverão ter uma atenção rigorosa e empenho para cumpri-la fiel e corretamente.
Sucinta e objetivamente, as principais inovações relacionadas a compliance são as seguintes:
3.1 Programa de compliance como condição para contratar com o poder público
O artigo 25, § 4º, da nova Lei (14.133/21), prevê que:
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
(…)
§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. (grifos acrescidos)
Observa-se, então, que, de plano, a nova Lei de Licitações é expressa ao determinar que a empresa, ao ser contratada pelo poder público, deverá providenciar a implantação de um programa de integridade sério e efetivo.
Há que se observar, como bem explica DI PIETRO (2021, p. 41-42), que o programa de integridade não é requisito obrigatório para a participação no certame, mas deve ser implementado pelo licitante vencedor no prazo de 6 (seis) meses da celebração do contrato, expressando o objetivo do legislador de utilizar o processo licitatório, também, como um instrumento de regulação das atividades. Veja-se:
“Uma novidade interessante, presente no art. 25, § 4º, da nova Lei, consiste no dever de exigir, em contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, a obrigatoriedade de implantação de integridade pelo licitante vencedor no prazo de 6 meses da celebração do contrato. Note-se bem: a lei avançou, mas não transformou os programas de integridade em um requisito de contratação ou de participação na licitação! Em primeiro lugar, a exigência somente se direciona a contratos de grande vulto – o que é razoável, pois vencedores de contratos mais simples nem sempre têm condições financeiras e estruturais para organizar tais programas. Em segundo lugar, a implantação não tem que ser prévia à contratação, mas sim posterior – regra que se mostra adequada, pois evita que licitantes não vencedores tenham que estruturar previamente tais programas sem saber se efetivamente serão contratados e manterão relações com o Estado.”
No tocante ao compliance, é certo que empresas comprovadamente éticas se beneficiam das negociações e abandonam a ideia da busca somente por vantagens econômicas nas compras públicas.
Aqui, vale destacar que, embora o artigo 25 mencione contratações de “grande vulto”8, é certo que já tem sido uma tendência de empresas de todos os portes, seja pequeno, médio ou grande, ter um programa de integridade em sua estrutura.
Neste aspecto, FRANCO (2020, p.3) traz uma relevante explicação sobre os fundamentos do programa de compliance, especialmente a observância da ética, caminhando ao lado da legislação:
A estrutura de Compliance observará não só as leis, mas também suas ações serão guiadas por princípios e valores da companhia e, sobretudo, pela ética. O código de conduta e de procedimentos internos disciplina questões que, por vezes, não foram objeto de lei. Outras vezes, cria padrões mais rigorosos que a própria lei.
Cada organização terá um programa único, com viés preventivo e, por vezes, corretivo, construído com base no risco da operação ou negócio a que ele pertence. Obviamente, empresas do mesmo setor ou do mesmo grupo econômico ou até mesmo do mesmo país apresentarão programas com alguma similaridade ou com pontos equivalentes. Todavia, cada programa deverá observar e ser construído exclusivamente considerando-se a realidade daquela empresa, pois além de todos os fatores que já foram mencionados, deverá refletir também a cultura da organização. (grifo acrescido).
Cabe, neste tópico, fazer uma menção ao código de conduta que deve ser elaborado pela empresa contratante, um dos principais pilares do sistema de compliance, merecendo transcrição os ensinamentos do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC (2017, p.16), senão vejamos:
1.2 Código de conduta. O código de conduta é a expressão dos princípios éticos e valores da organização, devendo comunicar com clareza diretrizes e orientar a atuação de todos, principalmente em relação a processos críticos de negócios. Representa a formalização das expectativas a respeito do comportamento e da conduta dos sócios, administradores, colaboradores, fornecedores e demais partes interessadas. Seu conteúdo deve se focar em aspectos essenciais, no sentido de fomentar a transparência, disciplinar as relações internas e externas da organização, administrar conflitos de interesses, proteger o patrimônio físico e intelectual e consolidar as boas práticas de governança corporativa. Não se deve esperar que o código contenha detalhamentos para todas as situações possíveis, que devem estar previstas em políticas específicas. Não se trata de uma “lei” a ser cumprida por dever, mas sim por desejo e efetivo comprometimento. Para tanto, o código deve ser discutido e elaborado com a participação mais ampla possível de seus administradores, colaboradores e representantes de partes interessadas relevantes. A ampla participação no processo de elaboração do código de conduta pode trazer maior engajamento, prevenindo o descumprimento dos seus preceitos por falta de identificação com o conteúdo ou incompreensão. Cabe à diretoria propor e ao conselho de administração aprovar o código de conduta, e a ambos, promover, disseminar e monitorar sua adoção em todos os níveis da organização. A coerência de atitudes com as diretrizes estabelecidas pelo código de conduta contribui para a integridade da organização. A incoerência, sobretudo dos agentes da governança, enfraquece a identidade e a cultura organizacionais, fragilizando o sistema de governança.
Convém, ainda, fazer um adendo para mencionar outro importante pilar do programa de compliance, que é a mensuração dos riscos, neste aspecto, pontua muito objetivamente FRANCO (2020, p. 114), conforme, segue:
“… a avaliação de risco é um elemento essencial dentro de um programa de compliance, sendo que os processos e as metodologias utilizados variam de acordo com a maturidade tanto do programa de compliance quanto da empresa em relação ao entendimento e à implementação de uma gestão de risco eficiente.
Em geral, as empresas realizam avaliações para identificar diferentes tipos de risco organizacional. Por exemplo, elas podem conduzir avaliações de risco corporativo para identificar a estratégia, riscos operacionais, financeiros e de conformidade aos quais a organização está exposta, aqueles que poderiam impactar a capacidade de a organização atingir seus objetivos estratégicos. A avaliação de riscos do programa de compliance foca principalmente as ameaças potenciais relacionadas ao descumprimento de legislação, políticas, código de ética ou conduta – o que poderia levar a multas ou penalidades e danos à reputação.” (destaque nosso)
Uma compreensão dos riscos de corrupção, esquemas e consequências jurídicas potenciais é um pré-requisito para uma avaliação de risco eficaz.
Por isso, seja em face da contratação com o poder público, aqui tratada, seja numa visão ampla levando-se em conta a questão negocial, as empresas de médio e pequeno porte também devem se preocupar em investir na implementação de um programa de compliance.
3.2 O programa de integridade como critério de desempate
O artigo 60, da referida Lei de Licitações, prevê critérios para o desempate no julgamento de propostas de empresas interessadas em contratar com o poder público.
No inciso IV, do mencionado artigo, o legislador, mais uma vez reconheceu a importância da aplicação do programa de integridade ao prever, como quarto critério de desempate, a existência do programa de integridade, no julgamento entre duas ou mais propostas9.
Neste sentido, manter um programa de compliance efetivo é hoje uma necessidade real para as empresas que buscam contratar com o poder público, considerando que a adoção de medidas de prevenção lhes permite não apenas reduzir os riscos de ser punidas por eventual ato de corrupção de seus funcionários, ou até mesmo, de ficarem impedidas de contratar com o próprio setor público, como também as habilita a diferenciar-se em um mercado competitivo.
Como bem pontuado no manual de práticas de governança do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (2017, p. 10):
Nesse contexto, não surpreende o interesse crescente no tema de compliance. Como cidadãos, executivos, dirigentes e gestores, estamos mais atentos às relações entre as organizações e entre estas e o poder público, porque os desvios de conduta ética não podem servir como justificativa para atos ilícitos sob o falso argumento de que seriam necessários para a sobrevivência das organizações. Nos últimos anos, muitas iniciativas e entidades se dedicaram a abordar o compliance de diferentes pontos de vista. Destacam-se a Lei n. 12.846/2013 (“Lei Anticorrupção”), o Decreto n. 8.420/2015 (que regulamenta a Lei n. 12.846/2013), a Lei n. 13.303/2016 (“Lei das Estatais”), a ISO 19600:2014, a ISO 37001:2016, as diretrizes sobre o Programa de Integridade estabelecido pelo Decreto n. 8.420, elaboradas pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, o Instituto dos Auditores Internos (IIA), cursos e discussões no âmbito do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) sobre conformidade e integridade, a quinta edição do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa (IBGC), a elaboração do Código Brasileiro de Governança Corporativa – Companhias Abertas (GT Interagentes), o guia sobre compliance concorrencial do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o Programa Destaque em Governança de Estatais e a revisão do regulamento do Novo Mercado (estas duas iniciativas, desenvolvidas pela B3, exigem a adoção das funções de compliance, controles internos e riscos). (destaquei)
Assim, as empresas que efetivamente já tiverem um programa de compliance sério, rígido e ativo estarão melhor qualificadas diante dos demais concorrentes num processo licitatório, seja ele por qual modalidade for, pois o art. 60 da Lei se aplica a todos os procedimentos licitatórios, de grande vulto ou não, uma vez que se encontra localizado no Capítulo V, que trata Do Julgamento das propostas de forma geral.
3.3 Condição a ser observada em eventual aplicação de penalidade
No mesmo norte do Decreto n.º 8.420/2015 (que regulamenta a Lei nº 12.846/2013 — Lei Anticorrupção), o legislador reconhece na nova lei de licitações, o fato da contratada ter estruturado um programa de compliance efetivo, como condição atenuante.
O Decreto n.º 8.420/2015 já dispunha que a existência e a aplicação do programa de integridade são avaliadas a partir da condução de diligências adequadas para contratação de terceiros e da averiguação de vulnerabilidades em pessoas jurídicas envolvidas em processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias (FRANCO, 2020, p.181).
No tocante à legislação atual, conforme o artigo 156, da Lei de Licitações, são sanções aplicáveis ao responsável pelas infrações administrativas previstas na lei, as seguintes: a) advertência; b) multa; c) impedimento de licitar; e d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
O §1º, inciso V, do dispositivo mencionado, dispõe, ainda, que será considerada favoravelmente ao punido, a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade na aplicação das sanções.
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I – advertência; II – multa; III – impedimento de licitar e contratar; IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I – a natureza e a gravidade da infração cometida; II – as peculiaridades do caso concreto; III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública; V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. (…) – destaquei.
Di Pietro (2021, p. 236), ensina, ainda, que os parâmetros para aplicação desta circunstância favorável (inc. V) devem levar em conta as orientações dos órgãos de controle, como os Tribunais de Contas, somente cabendo ao órgão sancionar esta aferição, quando não houver outros estabelecidos pelos órgãos de controle.
3.4 Condição para a reabilitação do licitante ou contratado
O programa de compliance foi inserido também na Lei Federal (Lei n.º 14.133/2021) em seu artigo 163, no qual admite a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente: a) reparação integral do dano causado à Administração Pública; b) pagamento da multa; c) transcurso do prazo mínimo de um ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de três anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade; d) cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo; e e) análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos no artigo 163.
Na sequência do dispositivo, o parágrafo único dispõe que a sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do artigo 155 da nova Lei de Licitações exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
A fim de uma melhor compreensão do tema, convém trazer à colação as condutas previstas nos incisos VIII e XII do artigo 155 da dita Lei, sendo que o inciso VIII prevê a conduta de “apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato” e o inciso XII “praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei n.º 12.846, de 1º de agosto de 2013”10.
Observa-se que se tratam de condutas extremamente graves, que demonstram a falta de valores e princípios éticos por aqueles que as praticam, razão pela qual o legislador optou por inserir no rol dos requisitos necessários para a reabilitação da empresa, no caso dessas condutas, a necessidade da implementação do programa de integridade, sendo um dos seus pilares justamente o código de condutas.
Assim, a implementação de um programa de compliance passou a ser mais uma ferramenta de combate aos atos de corrupção praticados com o desvio de dinheiro público, sendo a sua aplicação imprescindível e extremamente recomendável para as companhias que atuam junto ao setor público.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
De todo o exposto, verifica-se que embora internacionalmente se fale em compliance há muitas décadas, num combate ativo às práticas antiéticas, no Brasil a cultura da aplicação de programas de integridade, com observância aos valores e princípios éticos e morais, e primando por práticas anticorrupção, é relativamente recente.
Em uma breve análise cronológica, observou-se que, no setor público, as primeiras normatizações datam do ano de 1999, e agora, em 2021, houve, finalmente, a inserção em lei federal.
De outro lado, vê-se também que a aplicação do compliance é uma questão cultural, que vai além de disposições legais, as quais devem sim ser observadas, mas cuja prática deve ser inserida nas operações negociais de forma costumeira, efetivamente praticando-se condutas éticas e honestas no dia a dia das empresas, com a participação da Alta Administração, reduzindo, assim, o cometimento de atos ilícitos, prevenindo riscos e, com certeza, gerando economia para contratante e contratada.
Além disso, pode-se concluir que o programa de integridade trás benefícios das mais diversas ordens, como comprovar a boa-fé da contratada e de seus colaboradores, reduzir penalidades previstas expressamente na legislação, como disposto no item 3.3, e garantir a continuidade do negócio, evitando penalidades de proibição de contratação com o poder público.
De fato, a implementação do compliance também nos procedimentos licitatórios visa proteger a administração pública dos atos lesivos que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética, conduta e fraudes contratuais, garante a execução dos contratos em conformidade com a lei, reduz os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência no seu cumprimento, e garante melhores resultados e qualidade nas relações contratuais.
Por fim, trata-se de lei extremamente recente no cenário jurídico nacional, de forma que o tema ainda não foi debatido nas cortes superiores, embora, aparentemente, não vá trazer maiores discussões, haja vista que a importância da aplicação de programas de compliance é reconhecida mundialmente, sendo patente sua necessidade também na esfera das contratações com o poder público.
REFERÊNCIAS
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4 Corrupção vem do latim corruptus, que significa quebrado em pedaços. O verbo corromper significa “tornar pútrido”. A corrupção pode ser definida como utilização do poder ou autoridade para conseguir obter vantagens e fazer uso do dinheiro público para o seu próprio interesse, de um integrante da família ou amigo. Disponível em https://mundoeducacao.uol.com.br/geografia/o-que-corrupcao.htm, acesso em 14/06/2021.
5 Disponível em http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/contlei.nsf/c8aa0900025feef6032564ec0060dfff/0b110d0140b3d479832581c3005b82ad?OpenDocument&Highlight=0,7753, acesso em 14/06/2021
6 Disponível em http://www.sinj.df.gov.br/sinj/Norma/3bf29283d9ea42ce9b8feff3d4fa253e/Lei_6112_02_02_2018.html, acesso em 14/06/2021
7 Art. 193. Revogam-se:
I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
8 Art. 6º, XXII, da Lei n.º 14.133/21: “XXII – obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aquelas cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais);”
9 Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. (…)
10 Art. 5º. Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1º , que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos: I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; IV – no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V – dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. § 1º Considera-se administração pública estrangeira os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro. § 2º Para os efeitos desta Lei, equiparam-se à administração pública estrangeira as organizações públicas internacionais. § 3º Considera-se agente público estrangeiro, para os fins desta Lei, quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerça cargo, emprego ou função pública em órgãos, entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro, assim como em pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais.
1 Graduada em Direito pela Faculdade do Sul de Mato Grosso – FACSUL. Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM) e Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) do Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM), mantido pela Fundação de Ensino “Eurípides Soares da Rocha”, na área de concentração “Direito e Estado na Era Digital”.
2 Graduado em Direito pela Faculdade do Sul de Mato Grosso. Especialista em Direito Imobiliário e Direito Empresarial pela Faculdade Internacional Signorelli. Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM). Atualmente é Tabelião de Notas e Protesto de Títulos da Comarca de Seabra, Estado da Bahia.
3 Graduado em Direito pela Universidade de Cuiabá (UNIC), Campus Rondonópolis/MT. Mestrando em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM). Atualmente é Registrador Civil de Pessoas Naturais da Comarca de Seabra, Estado da Bahia.