REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.12674771
Anderson Nascimento Azevedo Viana1
RESUMO
Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, estabelecer a fixação de preços ou quotas de produção e divisão de clientes e de mercados de atuação. Cartéis são considerados a mais grave lesão à concorrência, porque prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis. Ao limitar artificialmente a concorrência, os cartéis também prejudicam a inovação, impedindo que novos produtos e processos produtivos surjam no mercado, resultando, inclusive, em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, de competitividade da economia como um todo. A concorrência é o processo de rivalidade entre os agentes de mercado. É a livre ação das forças de mercado com o objetivo de garantir que os limitados recursos da sociedade sejam usados da forma mais eficiente possível, maximizando o bem-estar social. É virtualmente impossível presenciar um mercado ideal, competitivo. Em vista disso, existe o conceito de “concorrência viável”, uma estrutura de mercado na qual a concorrência, apesar de ser imperfeita, é suficiente para assegurar um nível satisfatório de eficiência.
Palavras-chaves: Cartel. Concorrência. Competitividade.
ABSTRACT
A cartel is an explicit or implicit agreement between competitors to, mainly, establish the fixing of prices or production quotas and division of customers and operating markets. Cartels are considered the most serious injury to competition, because they seriously harm consumers by increasing prices and restricting supply, making goods and services more expensive or unavailable. By artificially limiting competition, cartels also harm innovation, preventing new products and production processes from appearing on the market, resulting in a loss of consumer well-being and, in the long term, the competitiveness of the economy as a whole. Competition is the process of rivalry between market agents. It is the free action of market forces with the aim of ensuring that society’s limited resources are used as efficiently as possible, maximizing social well-being. It is virtually impossible to witness an ideal, competitive market. In view of this, there is the concept of “viable competition”, a market structure in which competition, despite being imperfect, is sufficient to ensure a satisfactory level of efficiency.
Keywords: Cartel. Competition. Competitiveness.
1 – INTRODUÇÃO
Segundo estimativas da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis geram um sobrepreço estimado em 20% comparado ao preço em um mercado competitivo, causando, atualmente, prejuízos de centenas de bilhões de reais aos consumidores.
Dessa forma, os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores, tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros.
Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível e com a qualidade esperada. Tais condutas resultam na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos e implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos (fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas) já que eles são transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações.
Quanto menor a diferença entre o preço praticado pelo produtor e seu custo, mais próximo estará determinado mercado do estado de concorrência ideal. No limite, em um mercado ideal, competitivo, o preço é fixado no ponto em que se iguala ao custo de produção, ou seja, os preços cobrados dos consumidores são apenas aqueles necessários à remuneração do capital empregado na produção — nada mais, nada menos.
A mera constatação de preços idênticos não é, isoladamente, indício suficiente que aponte a existência de um cartel. São necessários, além de dados econômicos, indícios factuais de que há ou houve algum tipo de acordo ou coordenação entre os empresários do setor para aumentar ou combinar o preço dos produtos ou serviços ofertados. Alguns exemplos de provas já utilizadas para se caracterizar e punir cartéis foram atas de reuniões, escutas telefônicas, mensagens trocadas entre concorrentes.
2 – CARTEL SEGUNDO AS LEIS BRASILEIRAS
O Cartel configura ilícito, cuja previsão encontra-se na Lei Brasileira de Defesa da Concorrência (lei n.º 12.529/2011) em seu art. 36, §3º, inciso I:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
a) acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
Com fulcro na legislação o Cartel em licitações é um acordo entre concorrentes para combinar, manipular ou ajustar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.
Assim, o cartel é tipificado como infração da ordem econômica pela Lei n. 12.529/2011, sujeitando tanto as empresas quanto as pessoas físicas responsáveis a penas como multa e proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação, por prazo não inferior a cinco anos, nos termos dos artigos 37 e 38 da lei.
Quanto às sanções previstas na Lei n. 12.529/2011, tanto pessoas jurídicas quanto físicas podem ser objeto de investigação por condutas anticompetitivas e sofrer a imposição de penas. Para as entidades que exercem atividade empresarial, a multa varia de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa ou grupo econômico no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, no ano anterior à instauração do processo. Administradores podem ser obrigados a pagar multa em valor equivalente a 1 a 20% da multa aplicada à empresa, desde que comprovado dolo ou culpa.
Ademais a prática de cartel é considerada crime pela Lei n. 8.137/1990, conforme art. 4º, inciso II. A pena, nesse caso, é de reclusão de dois a cinco anos e multa. Portanto, é importante destacar que a prática de cartel pode ensejar a promoção de ações privadas de reparação civil por danos, que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado, conforme disposto no art. 47 da Lei 12.529/2011.
Os cartéis em licitação, sendo uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos com base em outras leis como: A Lei Anticorrupção protege a Administração Pública (Lei n. 12.846/2013); a Lei do TCU (Lei n. 8.443/1992) visa controlar e proteger as contas públicas, que envolvem suas contratações; e a Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021) protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.
O Tribunal de Contas da União (TCU), em seu papel de fiscalizador das contas públicas, tem a função de acompanhar os processos licitatórios e as contratações públicas e, caso verifique alguma forma de fraude à licitação, possui poder para declarar a inidoneidade do licitante. Além disso, caso identifique a possibilidade de danos ao erário, deve fazer a conversão do processo em tomada de contas (arts. 41, 46 e 47 da Lei 8.443/1992).
A Controladoria-Geral da União (CGU), por sua vez, é o órgão encarregado de apurar, processar e julgar os ilícitos da Lei n. 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) que atentam contra o patrimônio público, dentre os quais se encontra a tentativa de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação (art. 5º, IV, e art. 9º da Lei n. 12.846/2013)
No âmbito da Lei Anticorrupção, a Advocacia-Geral da União pode requerer a indisponibilidade dos bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa, ou da reparação integral do dano (art. 19, §4º da Lei 12.846/2013). Por fim, ressalta-se que a AGU é ainda legitimada para a propositura de Ação Civil Pública com vistas a recuperar o dano causado.
A conduta de cartel também constitui crime contra a ordem econômica, previsto no art. 4º da Lei n. 8.137/1990, sendo na esfera penal apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público. Se o MP entender que houve crime, oferece denúncia ao judiciário. A denúncia recebida se torna um processo criminal, que será processado e julgado por um juiz competente. Os indivíduos envolvidos na conduta estão sujeitos a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa, sanção que pode ser aumentada de um terço até metade, se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde.
Cartel em licitação é um crime previsto e punido com fulcro no art. 178 da Lei 14.133/2021, porque afeta licitações e contratos da Administração Pública. Frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório sujeita o infrator à pena de reclusão de quatro a oito anos e multa.
Em resumo, uma mesma conduta que configure cartel em licitações públicas pode ser objeto de investigação e punição nas esferas administrativa, penal e civil.
3 – DIFERENÇA ENTRE CARTEL, FRAUDE E CORRUPÇÃO
Fraude à licitação e cartel em licitação são figuras jurídicas distintas, ainda que coincidentes em diversas situações. A fraude à licitação está prevista no art. 46 da Lei do Tribunal de Contas da União (Lei 8.443/1992) e nos artigos 337-I e 337-L do Código Penal, incluídos pelo artigo 178 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n.º 14.133/2021).
A Lei 8.443/1992 (Lei do TCU) no seu art. 46 diz:
Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.
O Código Penal diz nos arts. 337, I e L:
PERTURBAÇÃO DE PROCESSO
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)
FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO
Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
- – entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
- – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
- – entrega de uma mercadoria por outra;
- – alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
- – qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
O Código Penal, com as alterações introduzidas pela Lei de Licitações (Lei n. 14.133/2021), prevê pena de reclusão e multa a quem fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. Nessa hipótese, a caracterização do ato fraudulento ocorre caso se constate, em um procedimento licitatório, qualquer ato ardiloso, enganoso, de má-fé, com o intuito de lesar ou ludibriar, ou de se furtar a cumprir um dever previsto na lei ou no instrumento convocatório do certame. Em qualquer das suas espécies (seja na falsificação de documento obrigatório, entrega de uma mercadoria por outra etc.), o ato fraudulento cometido em um procedimento licitatório sempre irá lesar a integridade e a segurança dos atos e procedimentos públicos, bens jurídicos protegidos pela Lei de Licitações.
Compete ao Ministério Público (que tem como função zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e defender a ordem jurídica) investigar, perseguir e promover a ação penal em desfavor daqueles agentes (públicos ou privados) cuja conduta se enquadre nessas formas de fraude. Após apreciação das denúncias pelo Poder Judiciário, garantida a ampla defesa, poderão incidir sobre os agentes fraudadores as sanções penais correspondentes. Também tem competência, na seara administrativa, para investigar e punir a fraude, o Tribunal de Contas, conforme Lei do TCU, que poderá declarar a inidoneidade do licitante.
Importante consignar que o cartel em licitações envolve a realização de atos fraudulentos conjuntamente pelas empresas concorrentes, com vistas a frustrar o caráter competitivo do certame.
Cartel e fraude nas licitações podem ser confundidos, a seguir algumas possibilidades:
- Empresas participantes de uma licitação com sócios em comum, que integrem o mesmo grupo societário, não configuram, em tese, cartel, mas possivelmente uma fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório, pois estaríamos diante de um mesmo grupo econômico de fato e não de empresas concorrentes;
- Empresas com sócios em comum, que não constituem claramente o mesmo grupo societário, podem tanto incorrer em cartel quanto fraude licitatória, sendo a proximidade entre concorrentes um indício de cartel devidamente provado;
- Empresas com relação de parentesco ou afinidade entre sócios podem caracterizar cartel e fraude licitatória, pois a relação entre sócios é apenas indício de proximidade entre concorrentes a ser provado.
Apesar da possibilidade de confundir cartel e fraude, o ponto principal é diferenciar duas situações distintas:
- empresas concorrentes que passam a combinar previamente a atuação conjunta em licitações – CASO DE CARTEL; e
- empresas que nunca concorreram (por serem do mesmo grupo econômico, por terem sócios em comum, por constituírem empresas “fantasmas” ou empresas constituídas em nome de terceiros, os chamados “laranjas” ) e que passam a atuar em licitações como se concorrentes fossem – CASO DE FRAUDE.
Também existem formas de se fraudar uma licitação que não envolvem acordo entre concorrentes e podem ser feitas unilateralmente, como a prestação de informações falsas pela empresa vencedora, uso irregular da condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP) ou Microempresa (ME), criação de nova pessoa jurídica por empresa declarada inidônea… Nesses casos, também não se configura cartel, mas apenas fraude.
Os cartéis em licitação apresentam diversas peculiaridades que tornam o tema mais complexo. Entre elas, uma é especialmente desafiadora: a coexistência dos ilícitos de cartéis em licitação e corrupção. No caso, o cartel ocorreria entre as empresas concorrentes e seus funcionários, e a corrupção envolveria as empresas e seus funcionários, de um lado, e agentes públicos, de outro.
A coexistência e inter-relação entre as práticas podem ocorrer de diferentes maneiras. Uma forma possível é, por exemplo, quando um agente público pretende obter vantagens indevidas e entra em contato com uma empresa ou um grupo de empresas para oferecer um direcionamento de contratações. De outro lado, também é possível que os membros de um cartel, visando garantir o sucesso de seu acordo, utilizem práticas de corrupção para garantir a colaboração ou não interferência do agente público responsável pela licitação em seu acordo anticoncorrencial.
No contexto das contratações públicas, é comum a coexistência dessas práticas ilícitas, as quais podem se reforçar mutuamente. Entretanto, é ainda que interconectadas, as práticas de corrupção e cartel são ilícitos autônomos, isto é, uma não é condição para a existência da outra, podendo, nesse sentido, existirem de maneira completamente independente.
Consequentemente, cartéis em licitações e atos de corrupção são infrações de natureza diversa e recebem tratamento próprio no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, é muito importante reconhecer corretamente as condutas que caracterizam um e outro e os efeitos daí decorrentes, como a espécie de sanção aplicável a cada caso, os órgãos competentes para investigar e aplicar punições.
Os cartéis em licitação têm natureza de acordos entre concorrentes, com o objetivo de restringir ou neutralizar a competição entre eles no âmbito do procedimento licitatório. Trata-se da mais grave espécie de atentado à ordem econômica, em que os concorrentes são movidos pela racionalidade de que possuem um objetivo em comum, ao passo que o consumidor (além do próprio Poder Público, no caso da licitação) sai prejudicado.
A corrupção é um crime contra a Administração Pública, previsto no Código Penal, podendo ser praticado por funcionário público (corrupção passiva — art. 317) ou por particular (corrupção ativa — art. 333), com pena de 2 a 12 anos de reclusão e multa em ambos os casos.
A corrupção passiva consiste em solicitar ou receber vantagem indevida (para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes, de assumi-la, mas em razão dela) ou aceitar promessa de tal vantagem. Já a corrupção ativa consiste na conduta de oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício.
A persecução penal dos agentes envolvidos, seja na corrupção passiva ou ativa, cabe ao Ministério Público, que deverá encaminhar denúncia ao Poder Judiciário, sem prejuízo da atuação dos demais órgãos administrativos de controle interno e externo, como tribunais de contas, controladorias, conselhos de ética.
Nas hipóteses em que há, ao mesmo tempo, cartel em licitação e atos de corrupção, é ainda mais importante que a defesa da concorrência e o combate à corrupção ocorram simultaneamente, demandando uma atuação complementar de todas as autoridades competentes.
4 – ARTIMANHAS DOS CARTÉIS EM LICITAÇÕES
As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, a diminuição da competição e a divisão de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.
O uso dessas estratégias permite que tais agentes definam o mercado, por intermédio da divisão de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, entre outros critérios, e distribuam os lucros adicionais resultantes da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo.
A lista a seguir apresenta e detalha os meios mais comuns pelos quais as empresas implementam cartéis em processos licitatórios:
As propostas fictícias, também designadas como figurativas ou simbólicas são a forma mais comum de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Elas são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Nessa modalidade de acordo, indivíduos ou empresas combinam a submissão de propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:
- Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido para vencer o certame;
- Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita;
- Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas, sabendo de antemão que serão inaceitáveis para o comprador.
As estratégias de supressão e retirada de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas concordam em não concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada, para que seja aceita a proposta do concorrente escolhido pelo cartel como vencedor do certame.
Portanto, a empresa pode abster-se desde o início de participar do certame, ao que chamamos supressão de propostas, ou ainda decidir retirar sua proposta quando está concorrendo, a fim de que o concorrente participante do cartel seja bem-sucedido em seu lugar, o que configura a retirada de proposta.
A estratégia de divisão de mercado envolve a combinação de um esquema de apresentação de propostas com o objetivo de repartir o mercado de alguma forma entre os membros do conluio. A repartição pode ser feita, por exemplo, acerca da carteira de clientes (órgãos públicos diversos), do tipo de produto/serviço ou do mercado geográfico (região/município/ estado, etc.).
Essa estratégia pode estar intimamente ligada a outras estratégias como a rotatividade de propostas, propostas de cobertura ou a supressão de propostas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a determinadas empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) em licitações realizadas por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente favorecido nas licitações de um determinado cliente não apresenta propostas competitivas a outro grupo específico de clientes, atribuído a outras empresas integrantes do cartel.
5 – COMO PREVINIR, DETECTAR OS CARTÉIS EM LICITAÇÕES
A Lei 14.133/2021 criou a figura do agente de contratações públicas que tem função vital em prevenir, detectar e reprimir os cartéis em licitações públicas. O art. 8º diz:
Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O Agente de Contratações Públicas deve ser servidor efetivo dos quadros permanentes da Administração Pública e é ele que conduzirá a licitação até a homologação.
As licitações não podem ser conduzidas por cargos comissionados puros de livre nomeação e exoneração, pois os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. A atividade de conduzir a licitação até a homologação não pode ser exercida por servidores desviados de seus cargos de origem.
As licitações devem ser conduzidas pelo Agente de Contratações Públicas, servidor efetivo aprovado em concurso público para o cargo de Agente de Contratações Públicas que exercerá atribuições técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais estabelecidas na lei de criação do cargo.
É preciso a criação milhares de cargos efetivos de Agentes de Contratações Públicas em todos os poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, nas esferas Municipais, estaduais e Federais.
O Agente de Contratações Públicas, servidor efetivo, com independência técnica funcional, será o fator chave na prevenção contra a atuação de cartéis, fraudes e corrupção nas licitações públicas.
O Agente de Contratações Públicas ao conduzir as licitações até a homologação detectará a atuação dos cartéis, das fraudes e a corrupção dos agentes políticos e deve denunciará aos órgãos responsáveis para adoção das providências legais cabíveis.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20192022/2021/lei/l14133.htm. Acesso em 02/05/2024.
Curso de prevenção e detecção de cartéis em licitações. Disponível em: https://www.escolavirtual.gov.br/curso/1068. Acesso em 02/05/2024
OCDE. Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das Compras Públicas Federais. 2021. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/fighting-bid-rigging-in-brazila-review-of-federal-public-procurement-pt.htm. Acesso em 02/05/2024
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010.
BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competitividade. Guia de Advocacia da Concorrência. Disponível em: https://www.gov.br/economia/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-emanuais/defeso/guiaadvocaciaconcorrencia_ascom.pdf. Acesso em 02/05/2024
1Graduado em Tecnologia da Gestão Pública pela Universidade Estácio de Sá – UNESA. Pós-Graduado, Especialista em Gestão de Projetos e Metodologias Ágeis – UNIFAVENI