REGISTRO DOI:10.5281/zenodo.13124851
Laís Andrade Santos
Resumo
O presente artigo tem por escopo o estudo da teoria geral dos direitos fundamentais no século XXI, sob o recorte da colisão de direitos fundamentais, especialmente no que toca ao direito à liberdade de expressão, cujo usufruto constantemente exige uma ponderação de valores, de modo a não fragilizar outras garantias igualmente fundamentais.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Colisão de direitos. Ponderação de valores.
Abstract
This article intends to study the general theory of fundamental rights in the 21st century, under the perspective of the collision of fundamental rights, especially with regard to the right to freedom of expression, whose enjoyment constantly requires a consideration of values, in order to not weaken other equally fundamental guarantees.
Key-words: Fundamental rights. Collision of fundamental rights. Weighting method.
Introdução
Com a virada do século XX, vivenciou-se uma grande transformação no campo do direito, essencialmente no que tange ao direito constitucional, os fenômenos da constitucionalização do direito privado, do reconhecimento da força normativa da constituição, da expansão da jurisdição constitucional, da reelaboração doutrinária da interpretação constitucional, bem como da quebra do paradigma da constituição sem força vinculante, convergiram para o estabelecimento de uma doutrina constitucional que entende uma constituição que não só vincula os ordenadores do direito como irradia seus efeitos para todo o ordenamento jurídico.
Com isso, se permitiu uma releitura da doutrina dos direitos fundamentais, como direitos consagrados no bojo da própria constituição, passa-se a entendê-los como direitos que não estão à mercê do legislador infraconstitucional. Aqui, portanto, não cabe indagar acerca da possibilidade de conferir-lhes efetividade, posto que assim já os são desde a sua origem. Aliás, com a doutrina da mínima efetividade das normas constitucionais do professor José Afonso da Silva, reconheceu-se que todas as normas constitucionais possuem essencialmente um mínimo de efetividade, irradiando certos efeitos desde a sua origem.
Nesse sentido, as normas que dizem respeito aos direitos fundamentais devem ser lidas como normas de eficácia plena, não dependendo de qualquer iniciativa do legislador infraconstitucional para que alcancem sua máxima efetividade. Contudo, pensar as normas referentes a direitos e garantias fundamentais enquanto normas de eficácia plena não significa entender que tais direitos são absolutos e ilimitados. De fato, pode se dizer que tais normas produzem todos os seus efeitos desde a sua edição, não dependendo de nenhuma atuação do legislador infraconstitucional para que se tornem eficazes, por outro lado, enquanto normas, encontram limites no próprio ordenamento jurídico e em outros direitos e garantias igualmente fundamentais.
Neste ponto, se passa a travar o debate acerca do que comumente se entende como o fenômeno da colisão de direitos fundamentais. Para que se compreenda tal fenômeno basta pensar que a Constituição Federal de 1988 consagrou um extenso rol de direitos e garantias fundamentais. Ocorre que tais direitos não podem ser pensados como uma categoria estática. O mundo dos fatos, e por vezes o próprio mundo do direito, é dinâmico. As diversas espécies de direitos, direitos esses essencialmente divididos e categorizados para fins acadêmicos, se encontram divisão no ordenamento jurídico, no mundo dos fatos, não raras vezes se intercruzam e se entrelaçam, demandando uma análise mais qualificada por parte dos ordenadores do direito para extrair de uma mesma circunstância fática a violação a múltiplos direitos fundamentais.
Outrossim, se os direitos fundamentais podem convergir e se interligar em um mesmo contexto fático, é igualmente possível, e mesmo corriqueiro, que eles também venham a colidir, de modo que o pleno exercício de um direito fundamental encontra como limite o campo de exercício de outro direito igualmente fundamental.
Ressalta-se, portanto, a importante conclusão de que a eficácia plena dos direitos fundamentais não importa em eficácia absoluta e ilimitada. Diz se isto porque sempre será possível que um direito fundamental deixe de ser exercido em sua plenitude no momento em que colidir com o campo de exercício de outro direito igualmente fundamental.
Neste momento, caberá aos operadores do direito a análise das circunstâncias fáticas da aparente colisão para se que se possa extrair a solução mais adequada ao caso. Diz-se que a colisão de direitos fundamentais demanda a aplicação do método da ponderação, comumente aplicada no campo principiológico, de modo que um direito não vem a ser derrotado em sua íntegra e outro direito em conflito não se sagra totalmente vencedor. O que se pretende não é a derrota de um direito diante dos demais, mas sim a conciliação desses direitos aparentemente em conflitos para que produzam seus efeitos na maior medida possível e, apenas no que não puderem mais ser compatibilizados com os demais, venham a ser afastados para aquela situação específica, mas produzindo plenos efeitos para situações diversas da analisada.
Traçado esse panorama, passamos a tratar especificamente do direito à liberdade de expressão.
O conceito de liberdade de expressão
A liberdade de expressão, como princípio compreendido dentre o rol de liberdades previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pode ser observada através de uma série de dispositivos. Segundo o artigo 5º, inciso IV, da CRFB/1988 tem-se que é “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”, já o inciso XIV do mesmo artigo aponta que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. O artigo 220 da CRFB/1988, por sua vez, dispõe que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Os parágrafos 1º e 2º do referido artigo 220 acrescentam que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”, e, ainda, que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.
Primeiramente, observa-se que a liberdade de expressão não possuiu um conceito rígido, tal princípio, no entanto, dá origem a uma série de categorias, tais quais, a liberdade de pensamento, liberdade de consciência e de crença, liberdade de opinião, liberdade de informação, liberdade de expressão intelectual, artística e científica, liberdade de expressão cultural, liberdade de transmissão e recepção do conhecimento, liberdade de ação profissional, liberdade de expressão coletiva e outras mais formas de liberdade, que, de modo geral, variam no grau de proteção conferido, mas que uma vez inseridas na categoria de liberdades, passam a contar com a proteção constitucional. Nas lições de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco1, tem-se que “A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor, ou não – até porque ‘diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma contradição num Estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista’.”
Sendo assim, compreende-se que a liberdade de expressão se exprime, num âmbito maior, no direito à não censura do Estado, pois compreende toda e qualquer manifestação de ideias sem que haja um juízo de valor estatal para delimitar quais conteúdos devem ou não ser vinculados.
Limites legais ao exercício de um direito fundamental
Os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 não são ilimitados, tais direitos, antes de tudo, têm limites estabelecidos pelos demais direitos consagrados no ordenamento jurídico brasileiro. Diz-se, portanto, que, no campo dos direitos fundamentais, não há hierarquia de valores, não existem direitos que sejam mais fundamentais que outros. A liberdade de expressão não é mais fundamental que a garantia da honra, da imagem, da intimidade e da vida privada.
Diante disso, não existe regra posta para solucionar a colisão de direitos fundamentais. A análise deve ser casuística. Assim, a liberdade de expressão pode, a depender das circunstâncias do caso concreto, ser afastada diante da necessidade imperiosa de garantir o direito à honra, à dignidade, à vida ou a outros direitos igualmente protegidos. Em outra situação, contudo, verificado o interesse público na informação, o direito à informação pode ser resguardado ainda que, em certo ponto, atinja às garantias da honra, da imagem, da intimidade e da vida privada de determinados indivíduos. O que se está a considerar é que não existe uma regra específica, circunstâncias fáticas diferentes podem levar a conclusões diametralmente opostas, de modo que um caso demande a especial proteção do direito à informação e em casos distintos esse mesmo direito ceda lugar a outros direitos igualmente fundamentais.
Ainda, nas pretensas lições de Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco2: “O constituinte brasileiro, no art. 220 da Lei Maior, ao tempo em que proclama que não haverá restrição ao direito de manifestação de pensamento, criação, expressão e informação, dizendo, também, no § 1º, que ‘nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social’, ressalva que assim o será, ‘observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV’. Dessa forma, admite a interferência legislativa para proibir o anonimato[18], para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem, para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação. Prevê, também, a restrição legal à publicidade de bebidas alcoólicas, tabaco, medicamentos e terapias (art. 220, § 4º). Impõe, ainda, para a produção e a programação das emissoras de rádio e de televisão, o ‘respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família’, confiando à lei federal a tarefa de estabelecer meios para a defesa desses valores (art. 220, § 3º, II).”
Um exemplo da restrição da liberdade de expressão reside na hipótese do artigo 220, § 3º, I, que permite que o Poder Público informe a natureza das diversões e dos espetáculos públicos, indicando as faixas horárias em que não se recomendam, além dos locais e horários em que a sua apresentação se mostre inadequada. Faz se mister apontar que não é o caso de permitir que o poder público proíba um espetáculo ou que censure sua programação, apenas confere à administração pública competência para indicar a faixa etária adequada e sugerir horários e locais para a sua apresentação.
Um exemplo no qual dois direitos estão em conflito está na questão da revista, dado que em determinadas situações, como antes de alguns espetáculos, se estabelece que o público deve sujeitar-se à revista. Um ato que atenta claramente contra a liberdade das pessoas justifica-se pois visa assegurar o direito à vida e à segurança daqueles que compareceram ao espetáculo. Nesse caso, há um entendimento pacificado de que a vida se sobrepõe à liberdade, mas em outras situações a conclusão pode não ser tão clara.
Nessa seara, pode-se atentar para a questão dos paparazzi. De um lado do conflito, tem-se o exercício legal de uma profissão, sendo que a Constituição Federal de 1988 garante a liberdade de ofício prevista em seu artigo 5º, inciso XIII, além do direito à informação, pois determinadas informações ventiladas por tais profissionais podem ser de interesse público e coletivo. De outro lado do conflito tem-se o direito à intimidade das celebridades expostas aos paparazzi, que não raras às vezes entram em conflito com tais profissionais por não desejarem que certas informações a respeito da sua vida pessoal sejam publicizadas. Há que se fazer uma ponderação, portanto, entre os direitos de ambos os personagens envolvidos no conflito. Em que pese ser a exposição da imagem uma característica inerente à atividade profissional exercida por tais celebridades, posto que auferem lucros advindos da exploração de suas imagens, por outro lado, como cidadãos que são, possuem, como qualquer outro, a garantia dos direitos à intimidade, à honra e à imagem no âmbito das relações privadas.
A conclusão não é óbvia e varia de caso a caso. Existe um limite entre o que pode ser objeto de exposição pública e o que fere a imagem do outro, mesmo no caso das celebridades, posto que o direito à imagem, por exemplo, ainda que possa ser relativizado em razão do ofício exercido, é, por outro lado, indisponível, de modo que ainda que relativizado, permanece como direito inerente à pessoa humana. Há ainda uma outra questão a ser levantada no que concerne ao teor do conteúdo vinculado que pode vir a ferir a honra da pessoa exposta a escrutínio público, causando prejuízos morais ou materiais.
Um caso que ganhou repercussão no ano de 2014 envolveu o humorista Marcelo Adnet, que, embora fosse casado à época com a também humorista Dani Calabresa, teve uma foto divulgada por um paparazzi em que aparecia em um momento íntimo com uma mulher desconhecida. Nesse caso, para além dos danos morais provenientes da exposição pública de uma traição, poderiam haver danos materiais causados por uma separação em potencial, embora naquela situação os danos tenham sido minimizados em razão de sua então esposa ter abafado o caso, a situação tomaria, no entanto, outro rumo se a mesma tivesse insistido em uma separação litigiosa diante daquele contexto.
O que se evidencia é que deve haver uma zona cinzenta, um limite entre o interesse coletivo exprimido no direito à informação para com o direito da celebridade em destaque à preservação de sua honra e sua imagem, resguardando-a contra a veiculação de determinados conteúdos que muitas vezes podem ser ofensivos ou, ainda, podem ser falsos, o que, caso constatado, pode configurar o crime de difamação previsto no artigo 139 do Código Penal.
Outro caso que merece ser apontado envolveu a atriz Nathalia Dil, que teve uma foto em que aparecia nua em uma cena do filme “Paraísos Artificiais”, protagonizado pela atriz, indevidamente publicada pela revista Playboy. No ano de 2016, a 15ª Câmara Cível do Estado do Rio de Janeiro manifestou-se sobre o caso, ocasião em que condenou a revista a pagar uma indenização no valor de R$ 80.000,00 pela divulgação sem autorização do conteúdo.
A liberdade de expressão e o Discurso de ódio (“hate speech” )
O Brasil vivenciou, na última década, um contexto de efervescência política. Em meio a escândalos de corrupção, crises econômicas, a um processo de impeachment e a eleições presidenciais que dividiram opiniões, vislumbrou-se o surgimento dos mais inflamados discursos políticos, discursos extremistas que, às vezes, apontam para vias perigosas, e chegam até a assumirem o contorno de discursos de ódio, discursos que propagam intolerância e incoerência.
A defesa de tais discursos costuma se utilizar da liberdade de expressão num contexto extremamente deturpado, que evidencia a lesão a diversos outros direitos. Temas como defesa da tortura, de penas de caráter perpétuo, do repúdio à igualdade entre os sexos, entre outros, expressamente proibidos pela Constituição Federal de 1988, são facilmente ventilados na internet, na televisão, ou em outros meios de comunicação de massa, sem que causem nenhum estranhamento a boa parte da população, ou, ainda, sem causar qualquer embaraço àqueles responsáveis por propagar tais conteúdos.
Não se está aqui a defender a censura prévia, o que também é incompatível com a liberdade de expressão garantida na Constituição Federal de 1988. Todavia, também fere a Constituição Federal utilizar-se do princípio da liberdade de expressão para disseminar discursos de ódio ou ventilar conteúdos que atentam diretamente contra os valores constitucionais. Cabe aqui, uma vez mais, utilizar-se do critério da ponderação de valores.
Nesse âmbito, aponta-se que princípios são mecanismos demasiadamente abertos que, não raras as vezes, podem revestir-se de qualquer conteúdo. Como o constituinte federal não delimitou seu espaço de aplicação, caberá ao profissional do direito garantir que eles serão utilizados em conformidade com a intenção do legislador. Nessa situação, há que se falar que será necessário um juízo cognitivo para concluir quais condutas estarão aptas a efetivar as normas e princípios constitucionais e, do mesmo modo, quais não estarão.
O discurso de ódio na legislação brasileira
A Constituição Federal de 1988 tem como compromisso a construção da igualdade e a luta contra o preconceito. Este compromisso está evidenciado na leitura dos objetivos fundamentais da República, estabelecidos em seu artigo 3º: “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (inciso I), “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais” (inciso III) e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso IV).
O constituinte federal, portanto, não quis atribuir ao Estado o dever de neutralidade em relação aos conflitos sociais, ao contrário disso, estabeleceu o dever pujante de conformar tais conflitos em vista dos ideais de igualdade em todas as suas formas, econômica, de gênero, de raças, de etnia, etária, entre outras. Nesse âmbito, aplica-se também a dignidade da pessoa humana, pois, com efeito, tem-se entendido que, a despeito do caráter plural e compromissório da Carta Magna de 1988, os direitos fundamentais nela contidos constituem um sistema, cuja unidade de sentido repousa no princípio da dignidade da pessoa humana, acolhido no seu artigo 1º, inciso III.
Considera-se que a dignidade da pessoa humana atua não só como limite para a ação do Estado, mas também como fonte de obrigações, compelindo-o a agir para promover e proteger a dignidade dos indivíduos em face das ameaças que se insurgirem. Além disso, tem-se que o Brasil é signatário de diversos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos pelos quais assumiu o dever de garantir a dignidade da pessoa humana, efetivando todos os princípios que a norteiam.
Conclusão
Tem-se que a democracia é um sistema pujante, que se pauta, entre outros, pelo princípio da liberdade; tal é a relevância de tal princípio que este se encontra explicitamente garantido pela Constituição Federal de 1988 no rol dos princípios e garantias fundamentais. Não se questiona a validade da liberdade, entre elas a liberdade de expressão, sob pena de se questionar o próprio ideal democrático pelo qual a sociedade brasileira se pauta.
Todavia, como foi apontado aqui, nenhum princípio deve ser absoluto, sob pena de contrariar, justamente, o objetivo sob o qual tal princípio foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro. A democracia aplicada de maneira irrestrita dará vasão à desigualdade, aos discursos de ódio e a outras tantas mazelas que podem acometer a sociedade. Como a Constituição Federal de 1988 adotou toda uma gama de princípios diversos, é normal que estes se choquem e gerem conflitos, a saída sempre vai estar na ponderação de valores, na interpretação que vise alinhar-se aos objetivos do constituinte federal, de modo que, de acordo com o caso em questão um princípio venha a sobressair-se em detrimento de outros.
Isso não significa que um princípio seja mais importante que o outro. Apenas que, em um dado caso concreto, um deles mereceu especial proteção. Pode ser, contudo, que os mesmos princípios em disputa, quando confrontados diante de outro contexto impliquem em solução diversa, de modo que, aquele que antes mereceu especial proteção ceda espaço ao outro.
A liberdade de expressão finda-se, portanto, quando atentatória a outros direitos, o que se observa através de um juízo de valor que preze pela ponderação dos direitos, em busca do bem comum e do interesse coletivo. Desse modo, um discurso que represente uma demanda social, ainda que atinja determinado grupo, pode se enquadrar dentro da liberdade de expressão, ou a veiculação de uma determinada notícia, relevante ao público, pode ser constitucional, ainda que ofensiva à imagem de uma determinada pessoa. Todavia, não se pode, sob o viés da liberdade de expressão, legitimar uma ofensa racial ou um discurso de ódio contra determinadas minorias, pois, nesse caso, a liberdade de expressão deve ceder espaço diante de outros valores fundamentais.
Assim, os conflitos entre direitos, e, em especial, os conflitos entre direitos fundamentais, devem ser resolvidos pela técnica da ponderação, análise que deve ser sempre casuística. Como normas que gozam de igual proteção, não se pode estabelecer previamente quais direitos devem prevalecer em face de outros, portanto, fundamental se ater às especificidades do caso concreto para identificar, diante das circunstâncias fáticas, qual direito merece especial proteção, frisando-se que não há uma fórmula pré estabelecida, tendo em vista que, diante de circunstâncias distintas, os mesmos direitos podem prevalecer em um caso e não em outro.
1 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023. versão digital.
2 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2023. versão digital.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da lei de imprensa.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2024.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “HATE SPEECH”.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
VIEIRA, Lucas Pacheco. A liberdade de expressão e a liberdade de imprensa sob a perspectiva da jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos.