CÁLCULO DO VALOR DA PENSÃO POR MORTE CONFORME A ORIGEM DO FATO GERADOR: UMA ANÁLISE COMPARATIVA À LUZ DO DIREITO FUNDAMENTAL À IGUALDADE

Ciências Sociais Aplicadas, Volume 29 - Edição 143/FEV 2025 / 07/03/2025

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/cs10202502280108

Janaína Rodrigues da Silva1
Silvana Aparecida de Souza2

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a bipartição na base de cálculo da pensão por morte com base na origem do óbito perante o direito fundamental à igualdade, na medida em que, a partir da Emenda Constitucional n. 103/2019, foram instituídos dois cômputos distintos para um benefício resultante de um mesmo fato gerador, em prejuízo àqueles casos em que o óbito não teve a origem acidentária. Realizou-se, além do estudo interpretativo das normas envolvidas na temática, uma revisão da literatura, em obras tradicionais da doutrina do Direito Previdenciário e, com o auxílio do buscador Google Acadêmico (Google Scholar), foi realizada uma busca na internet, utilizando-se como descritores os termos ligados pelos operadores booleanos AND e OR, conforme a seguir: “pensão por morte” AND “Emenda Constitucional 103/2019” OR “Reforma da Previdência” AND “princípio da igualdade” OR “direito à igualdade”; para a elegibilidade das publicações, filtrou-se o período para a partir de 2020, visando ao retorno de apenas referenciais teóricos posteriores à promulgação da EC 103/2019. Na análise das normativas envolvidas, pôde-se observar que a sistemática aplicada pelo Instituto Nacional do Seguro Social instaurou uma conjuntura de discriminação injustificada, ao ter por base a origem do evento morte, desconsiderando a dignidade da pessoa humana dos dependentes, in casu potencializada pelo princípio da irredutibilidade do benefício previdenciário, verdadeiro índice de aferição do valor do benefício. Concluiu-se que a diferenciação no cálculo da pensão conforme seja acidentária ou comum a morte do provedor que não recebia benefício do Instituto Nacional do Seguro Social ao tempo de seu óbito se trata de orientação fulminada de inconstitucionalidade por ferir, dentre outros, o direito fundamental à igualdade.

Palavras-chave: Emenda Constitucional 103/2019. Pensão por Morte. Morte de Origem Comum. Morte Acidentária. Direito à Igualdade.

1. Introdução 

No que toca à previdência social, o sistema de seguridade social brasileiro prevê uma série de benefícios a serem pagos ao segurado ou a seus dependentes, dentre os quais se tem a pensão por morte. Esta, como o próprio nome indica, possui como fato gerador o falecimento do provedor, aposentado ou não e, neste último caso, desde que mantida a qualidade de segurado, conforme previsão no artigo 201, V, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) (Brasil, 1988). 

Trata-se de prestação decorrente de morte real ou presumida, de pagamento continuado, substitutiva de remuneração do falecido que, após a Emenda Constitucional n. 103 de 2019 (EC 103/2019), conhecida como Reforma da Previdência de 2019, diminuiu-lhe, no geral, as possibilidades de corresponder a 100% do valor do benefício, e passou prever fluxos matemáticos distintos para provedores que o recebiam ao tempo de sua morte e para aqueles que não recebiam o benefício, neste último caso conforme a origem da morte tenha sido acidentária ou diversa (comum), em analogia aos ditames para a aposentadoria para incapacidade permanente. Na atual sistemática para provedores que não recebiam benefício, se o óbito teve origem em acidente de trabalho ou em doença ocupacional, o benefício é considerado acidentário; nos demais casos é considerado como de origem comum, sendo esse o índice determinante para o cálculo do valor da renda mensal da pensão (Castro e Lazzari, 2020). 

Nesse passo, se o óbito for decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, a aposentadoria que serve de base será equivalente a 100% do salário de benefício. Lado outro, na hipótese de o óbito decorrer de causa diversa, a aposentadoria que servirá de base terá um coeficiente de 60% do salário do benefício, com acréscimo de dois pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos de contribuição, no caso dos homens, e dos 15 anos, no caso das mulheres (Brasil, 2019a).

Com isso, insurgiu inquietação de grande parte da comunidade jurídica, comungando o argumento de afronta a princípios constitucionais e direitos sociais e a promoção da desigualdade entre os iguais (Figueira, 2023; Cezaro e Oliveira, 2023; Zanin, 2023).

Perante essas considerações, o presente trabalho tem como objetivo analisar a bipartição na base de cálculo da pensão por morte com base na origem do óbito perante o direito fundamental à igualdade, na medida em que foram instituídos dois cômputos distintos para um benefício resultante de um mesmo fato gerador, em prejuízo àqueles casos em que o óbito não teve a origem acidentária. 

Para tanto foi realizada, além do estudo interpretativo das normas envolvidas na temática, uma revisão da literatura, em obras tradicionais da doutrina do Direito Previdenciário e, com o auxílio do buscador Google Acadêmico (Google Scholar), foi realizada uma busca na internet, utilizando-se como descritores os termos ligados pelos operadores booleanos AND e OR, conforme a seguir: “pensão por morte” AND “Emenda Constitucional 103/2019” OR “Reforma da Previdência” AND “princípio da igualdade” OR “direito à igualdade”. Para a elegibilidade das publicações, filtrou-se o período para a partir de 2020, visando ao retorno de apenas referenciais teóricos posteriores à promulgação da EC 103/2019. 

2. Revisão de literatura

2.1 Pensão por morte  

Consiste na pensão por morte em benefício previdenciário de pagamento continuado, devido ao conjunto dos dependentes (família previdenciária) do segurado ou aposentado, em lugar da remuneração do provedor falecido (Lugon e Lazzari, 2007).  

A normatividade da pensão por morte está contida nos artigos 23 e 24 da Emenda Constitucional n. 103/2019 (EC 103/2019 – Reforma da Previdência de 2019) e, naquilo que não conflita com esses dispositivos, nos artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991, com as alterações previstas nas leis nos. 13.135/2015, 13.146/2015 e 13.183/2015, 13.846/2019, e nos artigos 105 a 115 do Decreto n. 3.048/1999 (Oliveira, 2023). Também a Instrução Normativa 128/2022 do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelos parágrafos do seu artigo 365, estabelece os critérios para que os dependentes do segurado possam usufruir o benefício (Figueira, 2023), conforme se observa: 

§ 1º A legislação aplicada à concessão do benefício de pensão por morte é aquela em vigor na data do óbito do segurado, independentemente da data do requerimento.
§ 2º A concessão do benefício está vinculada à comprovação da qualidade de segurado do instituidor e da qualidade de dependente na data do óbito, observado o disposto no art. 368.
§ 3º A data do início do benefício deverá ser fixada na data do óbito, devendo ser observado em relação aos efeitos financeiros as disposições contidas no art. 369 (Instituto Nacional do Seguro Social, 2022)

A prestação tem por fundamentos o risco social e a proteção social. Com a morte do segurado, cessa a fonte de rendimentos daqueles que dele dependiam economicamente e, por conseguinte, coloca em risco as respectivas subsistências. O sustento da família sofre sensível diminuição na renda, que, para tanto, deve ter a proteção social garantida pelos institutos de seguridade social. E, diante disso, cumpre à previdência social ser suficientemente efetiva para defrontar todas as contingências advindas, tais como a idade avançada, as enfermidades e a morte. Essa proteção se preocupa, sobretudo, com os problemas individuais de natureza social, assim entendidos aqueles que, se não solucionados, irão se refletir sobre os indivíduos e em última análise sobre a sociedade (Figueira, 2023).

Hoje a pensão por morte é concedida aos dependentes de segurados do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e de regimes próprios da previdência, no objetivo de garantir proteção social através de uma renda mínima aos dependentes financeiros e vulneráveis do segurado que faleceu, seja como fato gerador a morte real ou a presumida, e pode ter origem tanto em eventos comuns quanto em eventos acidentais, este último acidente de trabalho ou doença ocupacional. Além disso, a sistemática vigente com o advento da EC n. 103/2019 limitou a cumulação desse benefício às demais prestações previdenciárias, como aposentadoria (Leite et al., 2022).

Para ter direito ao benefício de pensão por morte, é necessário o vínculo familiar com o falecido. A condição de dependente e, por conseguinte, de beneficiário da pensão, é aferida no momento do óbito do instituidor (Amado, 2020). 

São incluídos na família previdenciária, para os fins de direito à pensão por morte, as pessoas listadas no artigo 16 da Lei 8.213/1991, sendo elas: a) cônjuge ou companheiro: para ter direito ao benefício é necessário comprovar o casamento ou união estável até o momento da morte do contribuinte ou, no caso de divorciado ou separado judicialmente, que recebia pensão alimentícia em virtude da união; b) filhos e equiparados (enteados e tutelados), desde que menores de 21 anos, salvo se inválidos para o trabalho ou deficientes, e, no caso dos equiparados, desde que haja declaração do provedor e comprovada a dependência econômica; c) pais, comprovada a dependência econômica do filho; d) irmãos, igualmente se comprovada a dependência econômica e desde que contem menos de 21 anos de idade, exceto em casos de invalidez ou deficiência (Brasil, 1991). Com a EC 103/2019, excluiu-se deste rol o menor sob guarda, o que é considerado um dos pontos de inconstitucionalidade da norma vigente (Bispo, 2021).

Para a efetiva percepção do benefício, é preciso seguir uma ordem de preferência, estabelecida por lei e que leva em conta a condição de dependência econômica em relação ao falecido. Enquadram-se como dependentes de 1ª classe: cônjuge, companheira(o) e filho(a) não emancipado(a), de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido(a) para o trabalho ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; assim como os equiparados a filhos, estes desde que comprovada a dependência econômica. Na 2ª classe estão os pais do segurado. E, por fim, na 3ª classe estão o(a) irmão(ã) não emancipado(a), de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido(a) ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave e os equiparados que precisam cumprir o mesmo requisito, devendo comprovar a dependência financeira. A pensão por morte é paga integralmente ao dependente de primeira classe, desde que não haja dependentes de outras classes. Caso haja, o benefício será dividido conforme a ordem legal de preferência estabelecida por lei (Santos, 2022). O dependente de classe superior exclui os dependentes de classe inferior, de modo que recebe o benefício o dependente mais próximo. Se existir mais de um dependente de primeira classe, o valor do benefício é dividido igualmente entre os dependentes (Castro e Lazzari, 2020).

O direito à percepção, de acordo com a Lei n. 13.856/2019, inicia-se com a morte do segurado, quando requerida em até 180 dias após o óbito, para os filhos menores de dezesseis anos, ou, para os demais dependentes, em até 90 dias após o evento (Brasil, 2019b). Advertem Castro e Lazzari (2020) que, de acordo com o Código Civil, não ocorre a prescrição quanto aos absolutamente incapaz, aos ausentes do País em serviço público da União, dos Estados, ou Municípios, ou contra os que se encontrarem servindo nas Forças Armadas, em tempo de Guerra (art. 198, I a III); do que se infere que, para os demais casos, a data de início do pagamento da pensão por morte irá depender de quando foi solicitado o pedido do benefício: se efetuado até 90 dias da morte do contribuinte, será paga retroativamente, desde a data da morte; se feito após 90 dias do falecimento, será retroativo à data do pedido. 

Quanto ao montante do benefício, é consenso entre os juristas que o ponto de maior inconformismo trazido pela Reforma de 2019 foi a mudança com relação aos valores e às cotas recebidas. Nesse sentido, a pensão por morte foi um dos benefícios drasticamente atingidos, subsistindo, contudo, o direito do dependente inválido ou com deficiência mental, intelectual ou grave, de receber 100% do valor do benefício (Leitão, Meirinho e Lima, 2022). 

A cota familiar do benefício de pensão por morte incidirá sobre o valor da aposentadoria que o segurado recebia em vida, ou, caso não fosse aposentado, o valor do salário benefício será calculado com as mesmas regras do cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente (Figueira, 2023). Assim, enquanto os dependentes decorrentes de falecimento de segurado antes de 13 de novembro de 2019 têm o direito garantido de receber a pensão por morte no valor de 100% do benefício que ele percebia e, se houver cotas, a que for extinta é redistribuída aos demais dependentes; os dependentes de segurado falecido após esse período recebem apenas 50% do valor do benefício que deu origem à pensão por morte, com acréscimo de 10% por cota de dependente, e sem direito ao desdobro das cotas (Bispo, 2021).  

Nada obstante, a par das inferências reducionistas forjadas na Reforma da Previdência de 2019, prevalece a regra geral e constitucionalmente garantida no §5º do art. 201 de que a prestação mensal não pode ser inferior ao salário mínimo vigente (Bispo, 2021), cujo valor é de R$ 1.412,00 (mil quatrocentos e doze reais) em 2024.

A duração do benefício sofre a influência de algumas circunstâncias, conforme esquematizado por Oliveira (2023) e a seguir compilado:

a) se o segurado falecido possuía menos 18 contribuições, os dependentes receberão apenas quatro meses de benefício;

b) se o segurado falecido estava casado ou convivia em união estável havia menos de dois anos, o dependente cônjuge/companheiro também receberá apenas quatro meses de benefício;

c) se o segurado falecido estava casado ou convivendo em regime de união estável há mais tempo, a duração do pagamento do benefício fica na dependência da idade do(a) parceiro(a) sobrevivente: 

c1) com menos de 21 anos até a data do óbito: três anos de benefício;

c2) entre 21 e 26 anos até a data do óbito: seis anos de benefício; 

c3) entre 27 e 29 anos de idade até a data do óbito: 10 anos de benefício; 

c4) entre 30 e 40 anos até a data do óbito: 15 anos de benefício; 

c5) entre 41 e 44 anos até a data do óbito: 20 anos de benefício; 

c6) a partir de 45 anos até a data do óbito: benefício vitalício.

Interessante que, a par da previsão de um número mínimo de contribuições aplicada apenas à duração do benefício para cônjuges e companheiros, não há carência para a percepção do benefício. Apenas há a ressalva contida no §2º, inciso V, alínea ‘b’ do artigo 77 da Lei n. 8.213/1991, estabelecendo que, se o falecido não tiver vertido pelo menos 18 contribuições mensais para o INSS durante toda a sua vida, a pensão será concedida ao cônjuge ou companheiro pelo prazo de quatro meses (Castro e Lazzari, 2020).

Sobre a extinção do pagamento da pensão, ocorre com o falecimento do beneficiário. Para o viúvo, conforme demonstrado acima, cessa o pagamento quando este atingir a duração correspondente à sua idade na data do óbito, se não for o caso de pensão vitalícia. Quanto ao filho, não se enquadrando nas hipóteses de invalidez ou deficiência, a prestação se encerra quando completar idade superior a 21 anos; enquadrando-se, a pensão somente deixará de ser paga quando cessada a condição de deficiência ou invalidez. Por fim, põe termo ao benefício a condenação do beneficiário, com trânsito em julgado, como autor ou coautor por tentativa ou consumação de crime doloso contra o instituidor do seguro social (Oliveira, 2023). Nesta senda, ainda é mister ressaltar que a cota que for extinta não será mais redistribuída aos demais dependentes, isto é, não mais existirá o “desdobro” das cotas, outra inovação da Emenda 103/2019 (Bispo, 2021).

Do artigo 194 do Texto Constitucional, replicado pelo artigo 1º da Lei n. 8.212/1991, extraem-se os princípios norteadores da seguridade social e, portanto, aplicáveis à pensão por morte, tais quais: universalidade dos benefícios e serviços; irredutibilidade do valor dos benefícios; equidade na forma de participação no custeio; diversidade na base de financiamento; caráter democrático e descentralizado da administração. Ademais, ao se afirmar, no artigo seguinte, que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, acresce-se ao rol o princípio da solidariedade, um dos pilares do Estado do Bem-Estar Social (Migueli, 2019). 

O princípio da universalidade de cobertura é uma das concretizações do princípio da igualdade na seara previdenciária, protegendo a todos que daquela necessitam. Ao legislar sobre proteção social, no artigo 22, XXIII, o constituinte visou ao melhoramento do sistema com base no princípio em comento (Figueira, 2023). 

Consoante o princípio da equidade na forma de participação do custeio, o aporte da seguridade social deve ser feito de forma proporcional à capacidade contributiva daqueles que estão obrigados a custeá-la (Supremo Tribunal Federal, 2024). De acordo com Rodrigues (2014), esse princípio estipula que a participação no custeio será de acordo com os rendimentos do cidadão brasileiro, assim, por exemplo, a contribuição dos trabalhadores recai sobre o montante da folha de pagamento, ou seja, quem ganha mais contribui mais.

Já o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios consiste em uma aplicação do princípio da suficiência ou efetividade na medida em que prega que o valor dos benefícios não deve ser reduzido, sob pena de a proteção social deixar de ser eficaz e de o beneficiário voltar a cair em estado de necessidade. Nada obstante, impende ressaltar que a vedação alcança o valor nominal dos benefícios, mas não garante totalmente a sua irredutibilidade, de modo que o legislador constituinte, no §4º do art. 201, determinou também a preservação do valor real do benefício, assegurando-lhe, para tanto, o competente reajuste (Figueira, 2023).

O princípio da diversidade na base de financiamento impõe que o custeio da seguridade social deve ser feito da forma mais diversificada possível, de modo a não onerar somente um ou alguns segmentos da sociedade; e que, quanto maior a diversidade da base de financiamento, maior será a estabilidade financeira da seguridade social (Figueira, 2023).

O princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, contido no artigo 196, inciso VII, da Constituição Federal, afirma que a gestão da seguridade social se dá de forma quadripartite, ou seja, o sistema conta com a participação de representantes dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Poder Público nos órgãos colegiados (Figueiredo et al., 2014)

O princípio da solidariedade, por sua vez, é um dos pilares da proteção social, constituindo-se em objetivo fundamental da República Federativa, conforme artigo 3º, I, da Carta Magna. Nos ensinamentos de Horvath Júnior (2014, p. 76), “solidariedade social significa a contribuição do universo dos protegidos em benefício da minoria”. Posto isso, tem-se na solidariedade a justificativa para a filiação obrigatória à previdência social, pois, não sendo o trabalhador individualmente considerado, impõe-se a ele verter a cotização individual em prol da rede protegida (Migueli, 2019).

Os primados aqui descritos compõem o arcabouço expresso da principiologia da seguridade social e são potencialização dos princípios constitucionais que, expressa ou implicitamente, alicerçam o Estado de Direito, a exemplo o princípio da igualdade, o qual consiste no fundamento jurídico e teórico do presente estudo, pelo que será seguidamente discutido em seção própria.

2.2 A bipartição para fins de cálculo do valor do benefício pensão por morte diante do direito fundamental à igualdade 

Conforme demonstrado, desde a Reforma da Previdência de 2019 o valor da pensão por morte passou a ser a partir de 50% do valor da aposentadoria/do benefício que o segurado falecido percebia ou, se não estivesse percebendo benefício, do valor da aposentadoria por incapacidade permanente a que teria direito, mais cotas de 10% por dependente, até o limite de 100%. Porém, se o falecimento for decorrente de um acidente de trabalho, doença profissional ou doença do trabalho, aplica-se por analogia o artigo 26, §3º, inciso II, da EC 103/2019, que prevê uma base de cálculo 100% da média dos salários de contribuição para benefício por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho.

Portanto, salvo a exceção mencionada, se o provedor familiar não estava recebendo nenhum benefício previdenciário quando do óbito ocorrido na vigência da Reforma de 2019, a pensão tem por base de cálculo 60% da média dos salários de contribuição com acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 anos, no caso de falecido homem e, no caso de morte da mulher, ao valor do benefício será calculado o acréscimo de 2% para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 15 anos (Bispo, 2021). 

Dessa forma, tem-se que ao configurar como acidentária a pensão por morte do instituidor que não era aposentado, o cálculo do benefício será o mesmo de uma aposentadoria por incapacidade permanente acidentária, conforme art. 26 da EC 103/2019. Ao configurar o benefício de pensão como acidentária poderá, além de aumentar o valor do benefício, também torná-lo vitalício ao cônjuge ou companheiro(a), independentemente da comprovação do tempo do casamento/união ou do tempo de contribuição da pessoa falecida (Zanin, 2023).

Em termos práticos e exemplificando, se o trabalhador que faleceu não era aposentado, a viúva ou viúvo terá direito a 60% da média de todos os salários do falecido, a partir de 1994, e não sobre os 80% dos maiores salários, como era antes quando o valor do benefício equivalia a 100% da aposentadoria recebida pelo segurado ou ao valor a que teria direito se fosse aposentado por invalidez (Rocha, 2023).

A par das muitas inconstitucionalidades suscitadas para o sistema geral em vigência, aqui se questiona a constitucionalidade dessa bipartição da regra para os dependentes de segurado falecido que não recebia benefício quando de seu passamento. Isso porque cumpre ao legislador infraconstitucional a irrefutável obrigação de respeitar as normas constitucionais, mormente os direitos fundamentais que, em nome de sua incolumidade, não admitem desigualdades (Figueira, 2023).

Advoga Figueira (2023) que a Reforma da Previdência de 2019 afetou substancialmente os direitos dos segurados e dependentes, mormente as alterações referentes às mudanças no que toca à pensão por morte, de modo que as alterações advindas, em vez de proteger e garantir a cobertura do evento morte, uma obrigação inescusável do Estado, violou os direitos e as garantias constitucionais. 

A Lei 8.213/1991 não fazia distinção entre o cálculo da aposentadoria por invalidez acidentária e previdenciária, e sim previa, em seu artigo 29, que a base de cálculo do salário de benefício seria feita com base na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição, atualizados monetariamente, correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência (Figueira, 2023). 

Consoante os ensinamentos de Novais (2021, apud Figueira, 2023), alterações das normas constitucionais e legais referentes a direitos fundamentais e  sociais  e  econômicos  devem  respeitar  simultaneamente  as  seguintes condições: a) não acarretarem a erosão do nível de proteção existente para os referidos direitos; b) não serem desproporcionais e injustificadas, nem acompanhadas, se for possível, de medidas compensatórias; c) respeitarem as situações já constituídas e obediência ao princípio da segurança e da proteção social.

E a “tragédia” provocada pela EC 103/2019 já havia sido anunciada por Ingo Wolfgang Sarlet antes mesmo de formalizada no Congresso Nacional a proposta de mudança no regime  de previdência: 

Um dos setores recorrentemente sujeitos a reformas e ajustes segue sendo o da Seguridade Social, particularmente no que concerne aos seus três eixos, designadamente a saúde, a assistência social e a previdência social. Reformas nesse setor verificam-se de modo generalizado em todos os países, sendo em geral necessárias e mesmo cogentes, sob pena de aprofundar distorções em vez de aperfeiçoar os sistemas e assegurar mais equidade.
Também entre nós não há como negar que algumas reformas se fazem necessárias e que existem importantes desajustes a serem corrigidos. Todavia, quanto à extensão e ao modo de promover tais ajustes, o encaminhamento dos projetos de emenda constitucional que atualmente tramitam no Congresso Nacional apresenta, como já vem sendo denunciado em diferentes meios, graves vícios de ordem procedimental e material, que desafiam amplo debate e reflexão crítica, bem como uma fiscalização pela sociedade e, eventualmente — como sói acontecer nesses casos —, pelo Poder Judiciário.
Da mesma forma, inevitável que reformas dessa natureza envolvam a garantia de um equilíbrio orçamentário e financeiro, ademais de serem necessárias ao estabelecimento e à manutenção de padrões mínimos de equidade entre gerações e de sustentabilidade. (Sarlet, 2017).

Como se sabe, os princípios constitucionais são os fundamentos que norteiam a organização jurídica, têm a finalidade de assegurar a supremacia da Constituição, impedindo que leis inconstitucionais sejam aplicadas, preservando os valores e os direitos fundamentais previstos positivados e determinando as limitações e proteções dos direitos e deveres tanto dos cidadãos quanto do Estado (Mendes e Branco, 2024). 

Nesse sentido, a seguridade social é regida por princípios constitucionais que visam garantir a sua efetividade e proteção aos segurados e dependentes. Princípios esses que objetivam nortear e fundamentar sua organização, com reflexos e diretrizes observados na Previdência Social, visando à garantia da proteção e da justiça social e a cobertura do risco social, promovendo, dentre outros, a igualdade de oportunidades (Cezaro e Oliveira, 2023).

Ao lado da liberdade e da fraternidade, a igualdade é uma das tônicas de um Estado de Direito alicerçada na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, considerada direito humano de primeira geração (Mendes e Branco, 2024). E, enquanto direito fundamental, à igualdade assim se pronuncia na ordem jurídica brasileira: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei” (Brasil, 1988).

Em sua origem constitucional, a igualdade deriva da compreensão de que a lei deve consistir em uma regra geral, que não visa a uma situação particular, nem a pessoas determinadas, mas se aplica a todas as pessoas e situações que se incluem em suas prescrições. Contudo, com o evoluir da sociedade e a distinção jurídica entre os termos igualdade e identidade, pode-se afirmar que o direito brasileiro contemporâneo opera por meio da discriminação justificada, aos auspícios de que, não havendo duas pessoas ou situações absolutamente idênticas, o juízo sobre a igualdade sempre requer um termo de comparação para ser aplicado (Maués, 2019). 

Assim, para avaliar se duas pessoas ou situações devem ou não ser tratadas igualmente, é necessário decidir sobre qual aspecto elas serão comparadas. O direito à igualdade implica discernir as situações em que se deve ou se pode fazer discriminações, daquelas em que a Constituição não as admite. Tem-se que, para decidir se a discriminação operada pela lei é ou não constitucional, o intérprete deve, além de examinar o critério de discriminação, verificar se existe correlação lógica ou justificativa racional entre esse critério e a desigualdade estabelecida na lei e, ainda, se essa correlação está de acordo com os interesses protegidos pela Constituição (Maués, 2019).

Não nos parece haver “correlação lógica” ou “justificativa racional” para que haja base de cálculo diferenciada para a pensão em função da origem do evento morte. O cerne da questão está em prover a subsistência dos dependentes do falecido, beneficiário ou segurado do INSS ao tempo de sua morte. Socorre, desde então, voltar-se para a dignidade humana desses dependentes, os quais, independentemente do fato ou da circunstância que originou o falecimento de seu provedor, necessitam do mínimo intangível para a sobrevivência e isso sob a proteção social do Estado em lhes garantir que usufruam de um seguro social “capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo (Brasil, 1988, art. 7º, IV e §4º do art. 201).  

A par disso, embora atualmente seja possível observar uma grande quantidade de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) em andamento no Supremo Tribunal Federal (STF), que questionam diversos aspectos considerados inconstitucionais na EC 103/2019, nenhuma delas trata especificamente do RGPS ou abordam pontualmente as discrepâncias na base de cálculo da pensão por incapacidade permanente decorrentes de eventos acidentários ou não acidentários e tampouco menciona o princípio da igualdade como a tônica do questionamento (Cezaro e Oliveira, 2023). As ações constitucionais tendem à análise da compatibilidade das alterações promovidas pela reforma previdenciária com a Constituição Federal (Mussi e Ferreira, 2022).

Portanto, o guardião da Constituição ainda não foi instado a defrontar a bipartição do cálculo para a pensão por morte ao princípio da igualdade .

Nada obstante, a constitucionalidade das referidas alterações foi questionada por diversas entidades e órgãos de classe, sob o argumento de que tais modificações transgredir princípios constitucionais como o direito adquirido, a proibição do retrocesso social e o aqui enfatizado direito à igualdade (Mussi e Ferreira, 2022).

E, nesse sentido, a Justiça Federal de primeira e segunda instâncias, competente para o processo e julgamento de feitos que envolvem a Autarquia da Previdência, tem se pronunciado a respeito, decidindo favoravelmente à igualação, sob o livre convencimento motivado de que a orientação legal e a interpretação analógica conferida à pensão por morte dos dependentes do segurado falecido promovem um tratamento diferenciado e discriminatório que afronta, em segundo plano, também o princípio da irredutibilidade do benefício. 

Conforme registrado por Cezaro e Oliveira (2023), em 2020, um Juizado Especial Federal do Estado de São Paulo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade dos parágrafos 2º e 5º do artigo 26 da EC 103/2019, recordando que o primeiro prevê a redução da renda mensal inicial de 100% para 60% com a entrada em vigor da nova lei. Em sua fundamentação, o juízo aduziu sobre como a EC 103/2019 modificou a forma de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente e discorreu sobre como as aposentadorias decorrentes de acidente de trabalho, doença profissional e doença do trabalho são exceções a essa modificação, ferindo o princípio da isonomia. Ainda, analisando a mesma decisão, é expressamente evidenciado que a alteração do art. 26 da EC 103/2019 vai na contramão de outros princípios constitucionais, como a irredutibilidade do valor dos benefícios, da proporcionalidade e da razoabilidade, o que levou o referido juízo à declaração incidental de inconstitucionalidade. 

Nesse mesmo sentido se pronunciou a Justiça Federal do Sergipe, no Processo n. 0509761-32.2020.4.05.8500, ao realizar o controle concentrado, entendendo pela inconstitucionalidade das disposições trazidas pela EC 103/2019 no que toca à pensão por morte. 

O que a EC pretendeu fazer foi suprimir direitos previdenciários construídos ao longo de décadas para a proteção de quem se vê sem sua fonte de subsistência primária, em razão de evento inesperado, ao restabelecer a regulação sobre pensão por morte que havia na Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, Lei n.º 3.807/60, e com regramento sobre renda mensal ainda mais gravoso do que aquele, mesmo depois dela ter sido revogada pela CF e pela Lei n.º 8.213/91. E, o que é ainda mais esdrúxulo do ponto de vista da lógica do processo legislativo, disciplinando inclusive percentuais de cálculo de renda mensal de benefício, questões normalmente deixadas para a legislação complementar e ordinária. 
(…) Mas reduzir drasticamente o valor da renda mensal de benefício como o fez a EC n.º 103/2019 sem qualquer outro parâmetro econômico (ex.: estado de empregado do dependente, nível de renda etc.) é esvaziar o conteúdo da garantia constitucional na prática. (Tribunal Regional Federal de Sergipe, 2021)

No caso em questão, determinou-se que o cálculo da renda mensal inicial da pensão por morte deveria corresponder a 100% do valor da aposentadoria recebida pelo falecido, conforme as regras anteriores à EC 103/2019.

Já em 2022, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proferiu acórdão e fixou tese estabelecendo que a mudança na forma de calcular a aposentadoria por incapacidade permanente, tanto acidentária quanto não acidentária, trazida pela Reforma da Previdência de 2019, é inconstitucional e viola princípios fundamentais do Estado de Direito:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. DISCRIMINAÇÃO ENTRE OS COEFICIENTES DA ACIDENTÁRIA E DA NÃO ACIDENTÁRIA. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 26, § 2º, III, DA EC N.º 103/2019. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE. […]2. O art. 194, parágrafo único, IV, da CF/88, garante a irredutibilidade do valor dos benefícios. Como a EC 103/19 não tratou do auxílio-doença (agora auxílio por incapacidade temporária) criou uma situação paradoxal. […]. Desta forma, se um segurado estiver recebendo auxílio doença que for convertido em aposentadoria por incapacidade permanente, terá uma redução substancial, não fazendo sentido, do ponto de vista da proteção social, que um benefício por incapacidade temporária tenha um valor superior a um benefício por incapacidade permanente.[…]4. Em razão da inconstitucionalidade do inciso III do §2º do art. 26 da EC 103/2019, esta turma deliberou por fixar a seguinte tese: “O valor da renda mensal inicial (RMI) da 134 aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária continua sendo de 100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários de contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC). Tratando-se de benefício com DIB posterior a EC 103/19, o período de apuração será de 100% do período contributivo desde a competência julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência. (Brasil, 2022b).

Sobre a questão, concluem Mussi e Ferreira (2022) que a análise e interconexão dos princípios constitucionais com o controle de constitucionalidade, principalmente sob a ótica da reforma previdenciária, é de extrema importância para garantir que as leis e atos normativos estejam, ou pelo menos tentem estar, em conformidade com a Constituição e os valores fundamentais que ela representa. Diagnóstico complementar é fornecido por Maués (2020), ao, com base nas teorias de Kelsen e Dworkin, promulgar o direito à igualdade tanto perante a lei como na aplicação dela:

passamos a interpretar o direito à igualdade no Brasil em sua dimensão substantiva, como direito à não discriminação, que protege a cidadania tanto da discriminação ativa, que resulta da utilização de critérios vedados de discriminação para a prática de determinados atos do poder público, quanto da discriminação passiva, que resulta da inação do Estado em proteger o direito à igualdade. Estabelecido o conteúdo substantivo do direito à igualdade no ordenamento jurídico brasileiro, identificado também na jurisprudência do STF, examinamos sua dimensão específica no âmbito da aplicação da lei. Assim, a igualdade não admite que o juiz utilize discriminações vedadas pela Constituição ao aplicar a lei, mesmo quando essas discriminações estejam previstas em seu comando. Ao mesmo tempo, a igualdade exige que o juiz aplique a lei adotando medidas similares para grupos similares e medidas diferentes para grupos diferentes, quando a Constituição impõe o combate à discriminação. Isso significa que o direito à igualdade na aplicação da lei possui duas dimensões: direito a um tratamento igual pelo juiz, que o proíbe de fazer discriminações; e direito a um tratamento diferente pelo juiz, que o obriga a fazer distinções. (Maués, 2020)

Observa-se, pois, uma indignação da sociedade brasileira, representada por órgãos de classe e pela comunidade jurídica e levada ao Poder Judiciário, sob o entendimento de que o artigo 26 da EC 103/2019 fere princípios constitucionais, causando um verdadeiro retrocesso quanto aos direitos individuais e sociais historicamente afirmados (Mussi, Ferreira, 2022). 

A par de não ter havido, até o presente momento, um questionamento formal sobre a constitucionalidade da Reforma da Previdência em relação ao cálculo da pensão por morte no STF, urge que o tema da inconstitucionalidade em relação à base de cálculo da pensão por morte seja discutido e resolvido, sendo inescusável o esclarecimento da questão e a pacificação do entendimento, com o fim precípuo de resguardar os direitos dos cidadãos acobertados pelo seguro social da Previdência.

3. Considerações finais 

A presente revisão teve por objetivo discutir sobre a bipartição na base de cálculo da pensão por morte com base na origem do óbito perante o direito fundamental à igualdade, a considerar que, com a Reforma da Previdência em 2019, foram instituídos dois cômputos distintos para um benefício resultante de um mesmo fato gerador, em prejuízo àqueles casos em que o óbito do provedor não teve origem acidentária.

Na análise das normativas envolvidas, pôde-se observar que a sistemática aplicada pelo INSS instaurou uma conjuntura de discriminação injustificada, ao ter por base a origem do evento morte, desconsiderando a dignidade da pessoa humana dos dependentes, in casu potencializada pelo princípio da irredutibilidade do benefício previdenciário, verdadeiro índice de aferição do valor do benefício.

Dessa feita, temos que a diferenciação no cálculo da pensão conforme seja acidentária ou comum a morte do provedor que não recebia benefício do INSS ao tempo de seu óbito se trata de orientação fulminada de inconstitucionalidade por ferir, dentre outros, o direito fundamental à igualdade.

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1Bacharela em Direito pela Universidade Prof. Edson Antônio Velano (UNIFENAS). Especialista em Direito Previdenciário pela Gran Concursos. Contato: janainasilva172014@gmail.com.
2Bacharela em Direito pela Universidade Prof. Edson Antônio Velano (UNIFENAS). Especialista em Direito Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá. Servidora do Ministério Público do Estado de Minas Gerais.