BUSCA DOMICILIAR: ILEGALIDADES NA BUSCA GENÉRICA

Ciências Humanas, Volume 29 – Edição 150/SET 2025 / 09/09/2025

SEARCH FOR DOMICILIARY: ILLEGALITIES IN THE GENERIC SEARCH

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ar10202509041119

Vinicius Batista de Andrade¹
Felipe Dias Cunha²
Guilherme Patrick Fernandes de Araujo³

Resumo:  O presente artigo tem como objetivo analisar a busca domiciliar  genérica realizada por agentes policiais, sob o aspecto legal e jurisprudencial, as ilegalidades que possa vir a ocorrer por meio dela, bem como as responsabilizações cíveis, administrativas e penais que poderão ser imputadas aos responsáveis pela execução, para que posteriormente as provas colhidas em razão dela não sejam invalidadas no âmbito do processo judicial e administrativo. 

Palavras-Chave: Busca. Domiciliar. Genérica. Mandado.

Abstract: The purpose of this work is to analyze the general domiciliary search conducted by police agents, under the legal and jurisprudential aspect, the illegalities that may occur through it, as well as civil, administrative and criminal liability that may be attributed to those responsible for Subsequent to the evidence obtained by reason of it being not invalidated in the judicial and administrative proceedings.

Keywords: Generic. Home.Search.Warrant.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por escopo analisar de forma clara, sucinta, objetiva, mas de forma profunda o instituto da busca domiciliar de forma genérica, aquela que é realizada sem as devidas formalidades legais para se buscar uma prova. 

Ela deve ser realizada de forma clara, com objetivo específico, não se pode tolerar que o Estado, sob o fundamento do jus império, que a busca seja indeterminada. Quem nunca se deparou com um mandado de busca para localizar drogas que ao final é apreendido “cigarro do Paraguai”, ou até mesmo aquela situação em que o magistrado defere um mandado de busca e apreensão para um quarteirão inteiro, sem um endereço específico.

O instituto do domicílio em lato sensu (casa, ou qualquer compartimento habitado) é de grande relevância para o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente para os policiais (PM, PC e PF), os quais constantemente se deparam com a problemática de terem que adentrar em casas de outras pessoas, seja para realizar uma prisão em flagrante delito, para prestar socorro, em caso de desastre e por fim por ordem judicial.

Com o passar dos anos, notadamente após a ditadura militar e a Constituição Federal de 1.988, o conceito de domicílio, seus aspectos legais e o entendimento dos tribunais e os costumes como fonte do direito que o são, vem passando por inúmeras mudanças, as quais serão analisadas detidamente neste trabalho.

Além disso, será demonstrado que se o agente de segurança pública não observa o ordenamento jurídico ao adentrar em um domicílio alheio, poderá incorrer em sanções graves, a exemplo, abuso de autoridade, bem como invalidar toda uma persecução penal por ter obtido uma prova de forma ilícita.

O domicílio constitui uma cláusula pétrea e direito fundamental previsto no art. 5°, XI, da CF, entretanto, antes mesmo de ser positivado, a casa do cidadão pode ser considerada um direito natural, inerente ao homem, uma vez que é nela que ele se protege, recupera suas forças e edifica sua família. Sem ela, provavelmente poder-se-ia voltar ao estado de barbárie, que nas palavras de John Locke, o homem é lobo do homem.

Assim, percebe-se que a busca domiciliar é de grande relevância, pois é a partir dela que o Ministério Público terá elementos concretos para a propositura de uma futura ação penal e ainda, o policial poderá demonstrar seu valor perante a sociedade de forma técnica, com respaldo no ordenamento e consequentemente passando maior segurança jurídica aos administrados.  

2. DAS PROVAS

2.1 CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA

Prova é tudo aquilo que o juiz utiliza para formar seu convencimento. A palavra prova se origina do latim- probatio-, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento. 

A prova, segundo (NUCCI,2016), é formada pela instrução probatória; o meio de provar: os instrumentos para a demonstração da verdade e o resultado obtido com a análise do material probatório, isto é, o efeito ou o resultado da demonstração daquilo que se alega. Ela está intimamente ligada ao direito de ação e ao exercício da defesa, constituindo um direito fundamental do jurisdicionado, consoante expressamente previsto no art.5º, LVI, da CRFB.

O elemento de prova consiste no ato, fato, coisa ou pessoa, já meio de prova é modo como será exercida, a exemplo da testemunhal, documental ou pericial, e por fim, há também a forma de prova ou instituto de prova, que consiste em laudo, depoimento da testemunha e termo.

A sua finalidade é conseguir influenciar na formação do convencimento do órgão julgador, seja para condenação, absolvição, na adoção de medidas cautelares, bem como na deliberação de tantas outras questões durante a persecução penal. Dessa forma, o que se almeja com a prova, entretanto, é a demonstração da verdade processual, já que é impossível alcançar no processo a verdade absoluta.

2.2 DESTINATÁRIOS

2.2.1 Imediatos

É o magistrado o destinatário imediato da prova, pois é por meio dela que ele formará seu convencimento, para proferir o provimento.

2.2.2 Mediatos

Destinatários mediatos são as partes, porquanto são as que recebem o provimento jurisdicional.

2.3 OBJETO

Objeto da prova é fato relevante, ou seja, o que é levado ao juiz, a fim de que se pronuncie. Já o objeto de prova é todo fato importante, pertinente à prestação jurisdicional, pois existem fatos que não precisam ser provados (fatos notórios).

Assim, conforme informa (Araújo, 2017), não são objetos de prova:

  • Direito nacional;
  • Fatos notórios ou verdade sabida;
  • Fatos axiomáticos ou intuitivos (fatos evidentes, Ex: quando as lesões externas permitem identificar a causa da morte está dispensado o exame interno do cadáver, art.162 CPP);
  • Fatos inúteis, sem qualquer relevância para o processo.

2.4 ALGUNS DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATIVIDADE PROBATÓRIA

O direito processual no aspecto probatório é regido por vários princípios constitucionais e infraconstitucionais, dentre eles, destacam-se: o princípio do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural , da imparcialidade e da inércia da jurisdição.

O princípio do contraditório e ampla defesa tem fundamento consitucional no art.5°, LV, da CRFB, o qual informa que a todos em processo administrativo e judicial são asseguradosuma defesa justa e imparcial e que seus argumentos sejam considerados pelo órgão julgador (contraditório). A defesa compreende a autodefesa, que não precisa de advogado, a exemplo do Habeas Corpus, e a defesa técnica, que precisa de advogado para uma justa defesa.

O princípio do Juiz Natural, expressamente previsto no art. 5°, XXXVII, da CF, diz que não haverá juízo ou tribunal de exceção. Assim, esse prinípio busca evitar que se criem tribunais “ad hoc”, específicos para determinada situação, como ocorria no passado, a exemplo do tribunal de Nuremberg.

Outro princípio de relevância para o processo penal, é o princípio da imparcialidade, o qual informa que o juiz dentro do processo deve ser imparcial, não favorecer nem privilegiar uma parte em detrimento da outra, mas imparcialidade não se confunde com neutralidade, o juiz no processo penal deve buscar a verdade real, até mesmo produzindo provas de ofício para um maior esclarecimento da lide.  E por fim, o princípio da inércia da jurisdição, o qual assevera que o jurisdição é inerte, devendo a parte interessada provocar o judiciário para obter uma resposta a sua pretensão, não cabendo ao juiz, de ofício, iniciar o processo, salvo algumas exceções legais, a exemplo do Habeas Corpus, nos termos do art. 654, §2°, do CPP.

2.5 PROVAS ILÍCITAS

Prova ilícita é aquela que fere a norma (princípios e regras) constitucional ou infraconstitucional. Não se pode utilizá-la, pois a Constituição Federal expressamente assim proíbe (art.5º, LVI, CF). 

Também são inadmissíveis as provas ilícitas por derivação, consoante o Código de Processo Penal, art. 157, caput, pois vigora no direito processual brasileiro a teoria dos frutos da árvore envenenada.

A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of poisonous tree) ou ilicitude por derivação vem nos informar que são inadmissíveis no processo as provas derivadas das ilícitas, devendo elas ser desentranhadas do processo. 

Assim, ao cumprir um mandado de busca e apreensão de forma ilegal, as provas que as agentes por ventura venham a apreender deverão ser desentranhadas do processo, devido à contaminação por derivação, entretanto, caso haja um entrelaçamento das provas e não haja entre elas ligação, não há que se falar em contaminação (provas absolutamente independentes). Ademais, se essas provas seriam descobertas de outra maneira idônea, também não há que se falar em contaminação ( teoria da descoberta inevitável).

Além disso, o STF tem admitido o emprego de provas ilícitas em favor do réu, com fundamento no princípio da proporcionalidade. Porém, a acusação (pro societate) não poderá empregar essas provas ilícitas, contudo,(CAPEZ, 2015), de forma isolada, entende que eventualmente, a depender do caso concreto, a acusação poderá usar em seu favor e contra o réu a prova ilícita. 

E por fim, a título de exemplo de prova ilícita, conforme recente julgado da 6ª turma do STJ, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial (STJ- Sexta Turma- RHC 51.531/RO- Rel. Min. Nefi Cordeiro- DJ: 09/05/2016).

2.6 ÔNUS DA PROVA

Ônus, conforme (NUCCI, 2016), representa encargo, uma responsabilidade, uma incumbência. Para ele, possui um sentido negativo, valorando-se como obrigação da qual não se pode subtrair sob pena de sofrer consequências desfavoráveis ao próprio interesse. Logo, a parte que desempenha esse ônus, produzindo as provas pertinentes, cabíveis e adequadas, terá maior chance de obter um triunfo4.

A prova da alegação cabe a quem a fizer (art.156, caput, do CPP). Assim, em regra, por força do princípio da presunção de inocência, o ônus será da acusação. Excepcionalmente, esse ônus passará para a defesa, como por exemplo, ao ter que se provar a existência de excludentes da antijuridicidade ou culpabilidade.

Essa distribuição do ônus entre defesa e acusação é o que tem prevalecido na jurisprudência do STJ (STJ, RHC nº 1330/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 9/9/1991, p.122214).

2.7 SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA E MEIOS DE PROVA

O atual sistema brasileiro de provas, adotou o sistema da persuasão racional da prova, com fundamento no art.93,IX da CF e art.155, caput, do CPP. Esse sistema, também chamado de livre convencimento motivado, permite ao juiz formar sua convicção de forma livre, apreciando as provas que bem entender, atribuindo o valor merecido e estruturando seu raciocínio do modo mais conveniente para a instrução.

A livre convicção não é plena, devendo o magistrado ponderar de acordo com as provas que há no processo, coletadas, motivo pelo qual o juiz deve fundamentar sua decisão. 

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o seguinte entendimento: “O legislador brasileiro adotou o sistema do livre convencimento motivado, cabendo ao juiz extrair sua convicção das provas produzidas legalmente no processo em decisão devidamente fundamentada” (AgRg no Resp 1.168.353/RS, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, J. 04.09.2012, v.u.).

As provas podem se dar por dois meios: direto e indireto. O direto se une, sem qualquer intermediário, ao fato objetivado. Já as indiretas necessitam de uma situação para atingir o fato almejado. 

Há ainda, a classificação das provas quanto ao meio empregado, a qual se subdivide em provas nominadas (estão previstas na legislação) e provas inominadas (são aquelas que não estão previstas na legislação,  o que não afeta sua licitude).

Há três sistemas de valoração da prova, a saber:

  • Sistema de certeza judicial ou íntima convicção ou da certeza moral do juiz: O juiz é livre para decidir e apreciar livremente as provas, até mesmo o que não está nos autos.
  • Sistema da certeza legislativa ou prova tarifada ou prova legal: A lei fixa um valor para cada tipo de prova, cabendo ao juiz ajustar a decisão ao regramento normativo.
  • Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional: Existe liberdade para o magistrado decidir, entretanto ele deve motivar (art.93,IX, CF) com fundamento no que foi trazido aos autos. Esse sistema é adotado no direito processual brasileiro, segundo previsão expressa no art. 157  do CPP.

2.8 SERENDIPIDADE

Serendipidade consiste na descoberta de provas novas relevantes ao acaso, isto é, o encontro casual de provas. Dessa forma, se durante uma busca domiciliar para encontrar drogas, os agentes descobrem ao acaso um homicídio em decorrência do comércio de drogas, essas provas serão validadas devido ao fenômeno da serendipidade (encontro fortuito das provas). 

Percebe-se, pelo exemplo exposto, que há conexão entre o crime que se decretou a busca domiciliar (Tráfico de Drogas) com o homicídio decorrente do tráfico, inclusive é esse o posicionamento do STJ (Precedente: STJ, RHC 28.794/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 06/12/2012).

A serendipidade ainda pode ser dividida em subjetiva ( a qual revela a participação de outros agentes no delito apurado, sendo amplamente aceita como prova em face de todos) e objetiva ( ocorrência de outras infrações, além daquela objeto da medida). 

(Araújo, 2017) ainda subdividem a objetiva em objetiva de primeiro grau (há conexão ou continência entre o crime apurado e o casualmente descoberto, tendo amplo aproveitamento) e objetiva de segundo grau, a qual não existe relação de conexão ou continência entre as infrações e a prova produzida, nesse caso, não pode ser valorada pelo juiz. Ela vale apenas como “notitia criminis”.

3. BUSCA DOMICILIAR

3.1 CONCEITO

Busca para fins de prova, nos ensinamentos de (NUCCI, 2016), é o movimento desencadeado, como regra, pelos agentes do Estado para investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares.

A Constituição Federal no seu art. 5º,XI, trouxe de forma expressa o princípio da inviolabilidade do domicílio, informando que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 

Diante desse preceito normativo, percebe-se que a casa é um direito fundamental e como tal, merece a devida proteção. No entanto, a inviolabilidade do domicílio não é absoluta, porquanto mesmo sem consentimento do morador, pode-se nela penetrar em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial durante o dia.

O §1º do art.240 do Código de Processo Penal, prevê que além dos requisitos constitucionais, a busca domiciliar deverá ter como fundamentos um instituto denominado fundadas razões, o “periculum in mora” (que se traduz no receio da demora do provimento jurisdicional cause dano irreparável ou de consequências desastrosas), além do “fumus bonis iuris” (o que consubstancia a probabilidade do direito alegado), não bastando ao agente ou até mesmo ao magistrado que expeça a ordem a simples suspeita. Fundadas razões significa que há uma certeza, uma convicção de que há algum ilícito e que a entrada do Estado acarretará na produção da prova.

3.2 OBJETO E FINALIDADE DA BUSCA

O Código de Processo Penal, no art.240, informa quais são os objetos da busca, assim, a busca domiciliar será permitida para três finalidades, a saber:

a) Realização de prisão;
b) Apreensão de pessoas ou coisas;
c) Descobertas e colheitas de provas.

O rol do art. 240 do CPP não impede que o juiz no caso concreto e desde que fundamentada sua decisão, permita a busca em outras hipóteses.

3.3 MOMENTO

 Quanto ao momento de sua realização, a busca poderá ocorrer antes da instauração do inquérito policial (forma de produção antecipada de prova), durante sua realização, mediante representação do Delegado ou por requerimento do Ministério Público, na fase de instrução criminal, na fase recursal e, até mesmo, durante a execução da pena, consoante entendimento do STJ, exarado no HC 189.575/SP, 6ª Turma., Rel. Sebastião Reis Júnior, j.09.10.2012.               

3.4 CONCEITO DE DOMICÍLIO

Para o Código Penal Brasileiro, oart. 150, § 4º, a expressão “casa” compreende qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. 

Estabelece ainda,o art. 150, § 5º, do CP que não se compreendem na expressão “casa”: hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta.

Disso, percebe-se que o conceito de casa não se confunde com domicílio. Domicílio significa, conforme o art.70 do Código Civil, o lugar onde a pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo. O Código ainda estabelece que o domicílio pode ser voluntário ou necessário (art.76 do CC. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença).

Nesse diapasão, o STF possui o seguinte entendimento: 

“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’ revela-se abrangente e por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP,art.150,§4º,II), compreende-se, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.-Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art.5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF)” (STF- RHC 90.376/RJ- 2ª Turma- Rel. Min. Celso de Mello- DJe-18 18.05.2007).

Dessa forma, percebe-se que o conceito de casa é amplo, abrangendo apartamentos, barracos de favela, quartos de hotel de cortiço ou de motel, desde que habitados (abrangendo inclusive as suas dependências, como o quintal, varanda e o terraço), até mesmo escritórios, consultórios e a sala de servidor público, ainda que situada em prédio público, desde que se trate de recinto que o acesso é restrito e dependa de autorização (Precedente: STJ- HC 298.763/SC- 5ª Turma- Rel. Min. Jorge Mussi- j. 07.10.2014- publicação: Dje 14.10.2014), devendo o agente de segurança pública observar a legislação e entendimento dos tribunais superiores, para que a prova que por ventura venha ser colhida em uma nesses locais, não seja posteriormente invalidada por falta de observação de normas técnicas e jurídicas, além de o servidor incorrer em abuso de autoridade. 

3.4.1 Requisitos que devem constar do mandado de busca domiciliar

O art. 243 do CPP informa que o mandado de busca, sob pena de nulidade, deve conter alguns requisitos. 

O primeiro requisito é a indicação mais precisa possível da casa em que será realizada a diligência, o nome do morador ou proprietário; o segundo diz respeito à menção do motivo (fumus commissi delicti), os fins da diligência (revela-se pela necessidade da prova para a investigação ou processo), e por último, o mandado deve ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade judiciária competente. 

Assim, veda-se que o mandado seja genérico e não especifique o endereço exato, ou que até mesmo conste num mesmo mandado com vários endereços, sob pena de flagrante ilegalidade e nulidade da eventual prova colhida em decorrência da teoria da ilicitude por derivação.

Diante disso, é importante que os agentes envolvidos na diligência saibam desde o início o que estão procurando (drogas, armas, pessoas…) e o local do seu cumprimento e a ordem de prisão, se for o caso, também deverá constar do mandado (art.243,§1º, CPP). 

Além disso, não será permitida a apreensão de documentos que estejam em poder do defensor, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

3.5 A ILEGALIDADE DA BUSCA GENÉRICA

Questão que constantemente ocorre é a expedição de mandados de forma genérica, sem especificar o local exato ou mais preciso possível para a realização da diligência. (JÚNIOR, 2016) chega a dar como exemplo, um mandado expedido para um quarteirão inteiro, ou conjunto residencial, ou uma favela inteira. Essa prática que ainda ocorre, sobretudo em comarcas menores, ou em favelas, é totalmente inadmissível, devendo o magistrado indicar na ordem de forma clara, o local, o motivo e os fins da ordem de forma fundamentada (art.93, IX, da CF). 

Por vezes, o próprio Ministério Público e a autoridade policial postulam perante o juízo pedindo a ordem, mas sem especificar de forma correta o local, o motivo e os fins da diligência, até mesmo utilizam o mandado de busca como o primeiro ato investigatório, o que não justifica, por ser a busca domiciliar totalmente constrangedora e por ferir frontalmente alguns dos direitos fundamentais do cidadão, como por exemplo, o direito à intimidade e a privacidade, nos termos do art.5º, X e XI, da CRFB.

Recentemente, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 635, a chamada “ADPF das Favelas”, reafirma de modo contundente a importância da utilização de mandados específicos, em oposição a mandados genéricos, para a realização de operações policiais em comunidades. O uso de mandados genéricos fragiliza o controle judicial e cria um espaço perigoso para arbitrariedades, permitindo que intervenções se estendam de forma indiscriminada sobre territórios inteiros, sem a devida individualização de alvos ou situações que justifiquem a medida. Ao exigir mandados individualizados, o STF estabelece um padrão de atuação que fortalece a transparência, a proporcionalidade e a prestação de contas das forças de segurança, impondo que cada operação esteja amparada em elementos concretos e objetivos.

Essa exigência tem repercussões diretas na proteção de direitos fundamentais das populações residentes em favelas, que historicamente sofrem com a letalidade policial e com violações sistemáticas em nome do combate à criminalidade. Ao mesmo tempo, garante maior legitimidade à própria atividade policial, que passa a ser realizada dentro de balizas constitucionais mais claras, compatíveis com os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em especial perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ademais, o mandado específico funciona como um mecanismo de contenção e racionalidade na atuação estatal, pois obriga a polícia a planejar suas ações, a justificar suas escolhas perante o Poder Judiciário e a respeitar os limites da ordem concedida, reduzindo o risco de violência indiscriminada contra civis inocentes. Trata-se, portanto, de um instrumento essencial para a compatibilização entre segurança pública e respeito à dignidade humana, evidenciando que o enfrentamento ao crime não pode ocorrer à margem da legalidade e do controle judicial.5

Pode-se citar ainda como exemplo um precedente do TJMG:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO, RECEPTAÇÃO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS – PRELIMINAR – ILICITUDE PROBATÓRIA DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU FUNDADAS RAZÕES – ACOLHIMENTO – DESENTRANHAMENTO DE PROVAS ILÍCITAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SOBRE A MATERIALIDADE DELITIVA. O mandado de prisão autoriza a captura/recaptura do agente e sua condução à presença da autoridade policial, mas, por ser genérico, não pode constituir permissivo judicial para o ingresso de policiais em domicílio contra a vontade do morador. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de nulidade dos atos praticados (Tema nº 280 da Repercussão Geral). A natureza permanente do crime não é suficiente para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial . A inobservância à garantia constitucional prevista no artigo 5º, XI, da Constituição da Republica macula de ilicitude toda a prova dali decorrente, devendo ser desconsiderada pelo julgador, à luz do artigo 157 do Código de Processo Penal. À míngua de provas licitamente obtidas quanto à materialidade delitiva, impõe-se a absolvição do agente, nos moldes do artigo 386, II e VII, do Código de Processo Penal. (TJ-MG – APR: 10024132349416001 Belo Horizonte, Relator.: Henrique Abi-Ackel Torres, Data de Julgamento: 09/12/2021, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/12/2021)

Dessa forma, é imprescindível para a legalidade da diligência, que o mandado e sua execução tenham um objetivo definido previamente, pois a inobservância desse postulado conduzira à ilicitude da prova obtida.

3.6 BUSCA EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

A busca em escritório de advocacia possui fundamento no art. 243, §2º, do CPP, ela só será deferida quando houver indícios da prática de crime pelo próprio advogado e deverá ser realizada para a apreensão de documentos do defensor quando constituir elemento do corpo de delito.

Essa busca possui ainda alguns regramentos específicos, os quais podem ser vislumbrados no art.7º, §§ 6º e 7º, da Lei  nº:8.906/94 (Estatuto da OAB), os quais determinam que durante a diligência esteja presente um representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes, a existência de decisão motivada e que o mandado de busca seja específico e pormenorizado.

(JÚNIOR, 2016) chega a criticar essa busca, argumentando que ela tem sido banalizada de forma perigosa, muitas vezes com a (encoberta) intenção de intimidar ou mesmo humilhar e estigmatizar o profissional do que propriamente com fins realmente probatórios, ele chega a enfatizar ainda que não se pode confundir o advogado delinqüente com o advogado do delinqüente.

O STF entende que é possível a invasão pela polícia em escritório de advocacia no período noturno para a instalação de escuta ambiental. A Corte argumentou que o único modo de se obter a prova era a instalação da escuta ambiental e que durante o dia seria inviável a sua instalação, validando assim, a decisão do tribunal a quo.Essa decisão gerou polêmica, mas a Suprema Corte foi firme no seu entendimento, consoante as palavras do Ministro Relator aposentado Cezar Peluso: “A garantia da inviolabilidade não serve nos casos em que o próprio advogado é acusado do crime, ou seja, a inviolabilidade (garantida pela Constituição) não pode transformar o escritório em reduto do crime”.

3.7 REQUISTOS DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA

O art. 245 do CPP traz o regramento para cumprimento do mandado de busca.

Em relação ao horário, a expressão durante o dia é muito vaga, necessitando da hermenêutica do guardião da CF, no caso, o STF, o qual nos informa que a expressão durante o dia deve ser entendida do momento que o sol nasce até o horário que ele se põe (critério físico-astronômico), por outro lado, alguns doutrinadores, a exemplo de (Araújo, 2017), entendem que a expressão dia compreende das 06 da manhã às 18 da tarde.  

Recentemente, o STF passou a entender que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. Logo, a Suprema Corte entendeu que ainda que os agentes logrem êxito na descoberta de produtos ilícitos (desde que busca seja realizada sem ordem judicial, nas exceções expressamente previstas na constituição), eles devem comprovar as fundadas razões, sob pena de serem responsabilizados, civil, penal e administrativamente. 

Dessa forma, a busca domiciliar pode ocorrer em caso de flagrante delito ocorrido dentro da casa e no caso de ordem judicial, desde que durante o dia, ordenada por autoridade judicial competente, é o que a doutrina costuma denominar de cláusula de reserva de jurisdição, não havendo mais a possibilidade de dispensa da ordem judicial quando o Delegado de Polícia acompanhar as diligências, conforme prevê o art. 241 do Código de Processo Penal, pois essa primeira parte do dispositivo não foi recepcionada pela Constituição de 1988, lembrando que se a autoridade judicial acompanhar pessoalmente, o mandado é dispensável.

(JÚNIOR, 2016) entende que ainda que presente na diligência o magistrado, o mandado deverá ser previamente expedido, não podendo o juiz de ofício comparecer ou determinar a busca, sob pena de violação do sistema acusatório e a consequente inconstitucionalidade da prova obtida.

Ressalta-se que a Constituição Federal quis proteger o repouso noturno do cidadão brasileiro, livrando-o de arbitrariedades que poderiam eventualmente ocorrer por parte do Estado. Diante disso, as autoridades devem adentrar no domicílio durante o dia, não havendo vedação que as diligências perdurem por toda a noite, o que também não impede o cumprimento do mandado no período noturno, desde que haja consentimento expresso do morador.

Em resumo, conforme expresso no art.245 do CPP, para que seja legal a prova obtida em decorrência do mandado, deve-se observar o seguinte regramento:

  • O mandado será cumprido por, no mínimo, duas pessoas, policiais ou oficiais de justiça;
  • Os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador ou a quem o represente;
  • O morador ou quem o represente será intimado a abrir a porta; Em caso de eventual resistência, a porta será arrombada, forçando-se a entrada;
  • Em caso de recusa do morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, almejando o descobrimento do que se procura;
  • Encontrada a pessoa ou coisa, será posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes;
  • A diligência será cumprida na presença de duas testemunhas, as quais ao final assinarão o auto.

3.8 CONSENTIMENTO DO MORADOR, DESNECESSIDADE DE MANDADO

A Constituição Federal, no seu art. 5º, XI, prevê hipóteses que são autorizadas a entrada em domicílio sem o consentimento do morador, a exemplo do mandado de busca. 

Importante salientar que antes do cumprimento do mandado, o agente chamará e lerá o mandado para o morador explicando a situação e caso não haja seu consentimento, parte-se para a força estatal. 

Conforme lições de (Araújo, 2017), o consentimento do morador deve ser expresso, não valendo como consentimento a concordância tácita. Esse consentimento deve partir do morador, assim, nem mesmo o proprietário do imóvel locado, poderá dar esse consentimento, sob pena de nulidade da prova obtida.

O consentimento do morador para realizar busca no seu domicílio nem sempre é exigível, ainda que sem o mandado de busca, como no caso de tráfico de drogas, por se tratar de crime permanente, em que o flagrante se prolonga no tempo, não havendo necessidade do mandado e nem do consentimento do morador, não havendo que se falar em prova ilícita, nesse sentido: 

“Tratando-se o delito de drogas de crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, a invasão da residência do do acusado sem expedição do mandado de busca e apreensão não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, não havendo que se falar em ilicitude das provas” (Ap. 1.0024.11.303312-0/001/ MG, 5ª Câm. Crim., Rel. Adilson Lamounier, j. 13.11.2012).

Em flagrante delito, conforme expresso na CF, também não que se falar em consentimento do morador ou mandado de busca para adentrar ao seu domicílio, o que não apresenta ilegalidade à inviolabilidade do domicílio, nesses termos: “A invasão da residência do acusado que se encontrava em situação de flagrância não representa ofensa à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio,não havendo que se falar em ilicitude das provas” (Ap. 1.0024.11.116575-9/001/MG, 5ª Câm. Crim., rel. Pedro Vergara, j.14.02.2013). 

Logo, percebe-se que a Constituição Federal expressamente resguardou o domicílio como direito fundamental do cidadão, devendo o Estado ao exercer o “ius puniendi” observar as formalidades legais, sob pena de total ilicitude das provas obtidas e responsabilização administrativa, cível e criminal dos executores da ordem.

4. APREENSÃO

4.1 CONCEITO

Apreensão é medida assecuratória posterior à busca, uma vez encontrada a pessoa ou a coisa. Esse instituto encontra-se, assim como a busca, positivado no art.240 do CPP.

Sua finalidade é a de produzir prova ou preservar direitos. Eventualmente, terá a finalidade de atuar como meio de prova, além de permitir indisponibilizar a coisa com fins probatórios. 

A busca não se confunde com apreensão, eles guardam uma relação de meio-fim, esses institutos não são irmãos, uma não necessita da outra para ter validade, via de regra elas atuam em conjunto, mas há exceções, pode haver busca e não ocorrer apreensão, ao passo que pode ocorrer apreensão sem busca (o objeto ou alguém é entregue à autoridade, lavrando-se o auto de exibição e apreensão).

4.2 FORMALIZAÇÃO DO ATO

O ato de apreensão dos objetos é formalizado por intermédio de um auto descritivo. É de extrema importância a documentação do ato para que seja possível a sua utilização de modo correto no processo, ou ainda para possibilitar à vítima, terceiro de boa-fé ou até mesmo para que o investigado requeira sua restituição.

4.3 ARRESTO E SEQUESTRO

 É de suma importância não confundir o instituto da apreensão com as medidas assecuratórias sequestro e arresto de bens móveis. Assim, pode-se verificar as seguintes diferenças entre os institutos, consoante (JÚNIOR, 2016, Pág 435 ):

  • A apreensão é sempre objeto direto do crime, ou seja, do automóvel furtado, roubado etc;
  • O sequestro de bens móveis do art.125 recai sobre todo e qualquer bem adquirido com os proventos da infração, por exemplo: sequestra-se o carro adquirido com o dinheiro obtido no roubo de um banco, as joias adquiridas com a venda de objetos anteriormente furtados etc;
  • O arresto do art.137 tem por objeto os bens móveis de origem lícita, diversa do crime. Assim, no crime de homicídio, por exemplo, pode ser arrestado o automóvel do imputado, tendo por fim resguardar os efeitos indenizatórios decorrentes da (eventual) sentença penal condenatória. 

Portanto, percebe-se diante das situações elencadas acima que os institutos não se confundem, tendo cada um sua destinação dentro do processo para a consecução de provas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise desenvolvida evidencia que a inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, XI) impõe limites estritos à atuação estatal, exigindo mandados específicos e fundamentados, com indicação precisa do local, do motivo e dos fins (CPP, art. 243), bem como o cumprimento nos termos do art. 245 do CPP. Abusca genérica—como ordens para quarteirões, conjuntos residenciais ou “favelas inteiras”—é incompatível com a Constituição e com o processo penal, contaminando as provas produzidas e atraindo ailicitude por derivação (CF, art. 5º, LVI; CPP, art. 157). A jurisprudência reforça que fundadas razões são indispensáveis para ingresso sem mandado e que a natureza permanente do delito, por si só, não supre tal exigência (Tema 280/STF; precedentes do STF, STJ e TJMG citados). Também se destacou que a serendipidade tem aproveitamento limitado e condicionado à conexão, que o consentimento do morador deve ser expresso e válido, e que buscas em escritórios de advocacia obedecem a regramento específico (Estatuto da OAB). Em linha com a ADPF 635, a exigência de mandado individualizado reforça transparência, proporcionalidade e controle judicial, preservando direitos fundamentais e a legitimidade da prova. Assim, a conformidade estrita aos parâmetros constitucionais, legais e jurisprudenciais não é mero formalismo: é condição para a validade probatória e para a responsabilização adequada de abusos, assegurando que a persecução penal se faça com segurança jurídica e respeito à dignidade da pessoa humana.

4NUCCI, Guilherme de Souza. PROVAS NO PROCESSO PENAL. Editora Forense. 4ª Ed. Pág. 33. 
5https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/adpf-das-favelas-stf-homologa-parcialmente-plano-do-estado-do-riode-janeiro-para-reduzir-letalidade-policial/

REFERÊNCIAS

TÁVORA, Nestor; Rodrigues, Rosimar de Alencar. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Ed. Juspodivm. Salvador, 2014.

JÚNIOR, Aury Lopes. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Ed.Saraiva. São Paulo, 2016.

REIS, Alexandre Cebria Araújo;GONÇALVES, Victor Eduardo Rios.CURSO DE PROCESSO PENAL ESQUEMATIZADO. Ed.Saraiva. São Paulo, 2016.

TÁVORA, Nestor;ARAÚJO, Fábio Roque de.CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA CONCURSOS. Ed.Juspodivm. Salvador, 2017.

CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO PROCESSUAL PENAL. Ed. Saraiva. São Paulo, 2015.

NUCCI, Guilherme de Souza. PROVAS NO PROCESSO PENAL. Ed. Forense. São Paulo, 2015.

SILVA, Márcio Alberto Gomes. PRÁTICA PENAL PARA DELEGADO DE POLÍCIA. Ed.Juspodivm. Salvador, 2017.

GRECO, Rogério. ATIVIDADE POLICIAL. São Paulo. Ed.Saraiva, 2011.

STJ- Sexta Turma- RHC 51.531/RO- Rel. Min. Nefi Cordeiro- DJ: 09/05/2016. 

STF- RHC 90.376/RJ- 2ª Turma- Rel. Min. Celso de Mello- DJe-18 18.05.2007.

Ap. 1.0024.11.303312-0/001/ MG, 5ª Câm. Crim., Rel. Adilson Lamounier, j. 13.11.2012.

TJ-MG – APR: 10024132349416001 Belo Horizonte, Relator.: Henrique AbiAckel Torres, Data de Julgamento: 09/12/2021, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 15/12/2021

STF – ADPF: 635 RJ, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 21/10/2020 <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=99428>. Acesso em : 01 de setembro de 2025.

¹Graduado em direito. Pós-graduado em direito Processual Civil e Constitucional. Pós-Graduando em Advocacia Pública pela Escola Superior da AGU. Advogado da União.
²Graduado em direito. Pós-graduado em Direito Imobiliário. Pós-graduando em Advocacia Pública pela Escola Superior da AGU. Advogado da União.
³Graduado em direito. Pós-graduado em Direito Público. Pós-graduando em Advocacia Pública pela Escola Superior da AGU. Advogado da União.