REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.11840642
Antonio Alfredo;
Vasconcelos Araújo¹.
Resumo:
Este estudo tem o intuito de aclarar o instituto da mediação enfatizando a mediação no Brasil, especificando a abordagem descrita na legislação brasileira, o que se diferencia em parte do procedimento adotado em outros países, difundindo assim o método consensual de resolução de controvérsias da mediação, tratando do seu cabimento e utilização no campo judicial e extrajudicial, como aglutinador a resolução de conflitos, no intuito de espojar as crises geradas por conflitos de várias ordens. Desta forma, a pesquisa foi dividida em três partes, a priori foi tratado na introdução das influências da mediação brasileira advindas dos modelos francês e americano, no item um, do preceito da mediação, foi defendida a definição de conflito e os conceitos básicos sobre o instituto da mediação, contraponto com conciliação e arbitragem, no item dois, trabalhou-se as abordagens da mediação, clássica, facilitativa, avaliativa e combinada, no item três, foram tratadas as especificidades da mediação no Brasil, a o qual se demonstrou o formato da mediação judicial e extrajudicial desenvolvida no Brasil. Concluindo-se que, a relevância do método consensual de resolução de controvérsias do instituto da mediação, por meios judiciais ou extrajudiciais, é um grande avanço para os sistemas jurídico e social. A pesquisa realizada serviu-se do método indutivo e como técnica de pesquisa a bibliográfica e documental por ser um estudo descritivo e exploratório.
Palavras-chave: conflito; meios consensuais; sistema multiportas; mediação; conciliação; arbitragem.
Abstract:
This study aims to clarify the institute of mediation emphasizing mediation in Brazil, specifying the approach described in Brazilian legislation, which differs in part from the procedure adopted in other countries, thus spreading the consensual method of resolving mediation disputes, dealing with its appropriateness and use in the judicial and extrajudicial field, as a unifying factor for conflict resolution, in order to subdue the crises generated by conflicts of various orders. In this way, the research was divided into three parts, a priori the introduction of the influences of Brazilian mediation arising from the French and American models was dealt with, in item one, the precept of mediation, the definition of conflict and the basic concepts about the institute of mediation, counterpoint with conciliation and arbitration, in item two, the approaches to mediation, classic, facilitative, evaluative and combined, were worked on, in item three, the specificities of mediation in Brazil were treated, which was demonstrated the format of judicial and extrajudicial mediation developed in Brazil. Concluding that, the relevance of the consensual method of dispute resolution of the institute of mediation, by judicial or extrajudicial means, is a great advance for the legal and social systems. The research carried out used the inductive method and the bibliographical and documental research technique, as it is a descriptive and exploratory study.
Keywords: conflict; consensual means; multiport system; mediation; conciliation; arbitration.
INTRODUÇÃO
A mediação chegou no Brasil “por duas vertentes: em São Paulo veio o modelo francês, em 1989. Pela Argentina, chegou ao sul do país o modelo dos Estados Unidos, no início da década de 1990”², como explicita a escritora e advogada Águida Arruda Barbosa.
O intuito maior para a inserção da mediação, como aperfeiçoamento dos instrumentos do acesso a justiça, era desafogar o judiciário, sem contudo se preocupar com as causas dos processos, a saber:
“A mediação insere-se na busca de redução do distanciamento cada vez mais crescente entre o judiciário e o cidadão, na busca do aperfeiçoamento dos instrumentos de acesso a justiça; porém num primeiro plano, visa-se buscar meios de desafogar o judiciário, sem nenhuma preocupação em eliminar as causas do imenso número de processo que esmagam os tribunais.”3
O modelo brasileiro de mediação tem fortes influências do modelo norte-americano e do modelo europeu, daquele modelo herdou a preferência pela negociação, quanto que deste modelo herdou a busca pela transformação do conflito, conforme menciona a professora Águida Barbosa:
“Tanto é que a busca do modelo brasileiro tem fortes influências provenientes do modelo norte-americano, que privilegia a negociação, recebendo o conceito de resolução de conflitos, e aquelas provenientes do modelo europeu, que conceitua a mediação como instrumento de transformação do conflito, o que faz muita diferença.”4
A partir de então, se verifica uma movimentação do legislativo com a finalidade de regular o instituto da mediação, a priori, o projeto de lei nº 4.827/98, conforme descreve Águida Barbosa:
“Em ordem cronológica, veio, em primeiro lugar, o Projeto de Lei n° 4.827/98, de iniciativa legislativa da deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, que adotou o modelo francês da mediação. Trata-se de uma proposta simples, de sete artigos, visando ao reconhecimento do conceito legal de mediação, para passar a ser adotado ou recomendado pelo judiciário, exaltando o valor pedagógico dessa prática.”5
A segunda iniciativa legislativa, com o intiuto de regular o instituto da mediação foi realizada pela professora Ada Pelegrini Grinover, que coordenou um grupo de juristas, a saber:
“No início da década de 1990, nasce outra iniciativa legislativa. A professora Ada Pelegrini Grinover coordena um grupo de juristas, na maioria processualistas, que redigem um projeto de lei da mediação, abrindo o tema para debates públicos, visando seu aperfeiçoamento.”6
No ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, emitiu a Resolução n° 125/2010, em que “apenas os mediadores judiciais contavam com regras específicas para sua atuação, não havendo norma oficial que regulasse a atuação de mediadores privados.”7, conforme mencionado pela professora Fernanda Tartuce.
Nesta saga, Código de Processo Civil de 2015, lei 13.105 de 16 de março de 2015, perfilado com o panorama de inserção das soluções adequadas de resolução de conflitos, bem como com a tendência a diminuir a demanda no poder judiciário trouxe elementos para cumprir este intento e umas das novidades mais importantes que certamente já está cumprindo seu papel é o comando para a criação dos centros judiciários para a solução consensual de conflitos.
Posteriormente entrou em vigor a lei 13.140/2015, que regulamentou a mediação entre particulares e no âmbito da administração pública, alicerçando este método no cenário nacional como meio adequado para resolução de conflitos.
Após este breve histórico da inserção do instituto da mediação no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a influência recebida de outros países, o objetivo deste trabalho é demonstrar as peculiaridades do procedimento da mediação no Brasil, destacando os princípios, a normatização, a formação dos mediadores, as modalidades e a abrangência da mediação.
1 O PRECEITO DA MEDIAÇÃO
A sociedade é envolta de conflitos, sejam eles individuais, difusos ou coletivos, ao passo que é indiscutível a necessidade de mecanismos que suscitem a harmonia das relações sociais.
A priori, se faz necessário definirmos o que vem a ser um conflito, haja vista que tal instituto visa a prevenção ou aresolução destes conflitos.
Nas palavras da professora Fernanda Tartuce, o conflito é tratado como fenômeno nas relações sociais e com os sinônimos, a saber:
“Por haver diversas nomenclaturas para esse recorrente fenômeno nas relações pessoais, a expressão “conflito” costuma ser usada como sinônimo de “controvérsia”, “disputa”, “lide” e “litígio”.”8
Já tendo a dimensão do que seja um conflito, importa tornar clara a definição de mediação, trazida de forma cirúrgica pela professora Fernanda Tartuce, a saber:
“Meio consensual de abordagem de controvérsia em que uma pessoa isenta e devidamente capacitada atua tecnicamente para facilitar a comunicação entre as pessoas e propiciar que elas possam, a partir da restauração do diálogo, encontrar formas proveitosas de lidar com a disputa.”9
Assim sendo, comparando a mediação com outros dois métodos adequados de solução de conflitos, quais sejam, a conciliação e a arbitragem, acerca da relação com o conflito, existem diferenças, de forma que, nas palavras da autora Águida Barbosa, “Entre a conciliação e a arbitragem, efetivamente há um denominador comum, que é o conflito, o ponto de partida para se chegar ao resultado”10. No entanto, segundo a autora acima citada, com relação a mediação, “essa pode ser preventiva, portanto, sua atuação pode ocorrer sem a existência de conflito.”¹¹, e continua, “O ponto de partida da mediação não é o conflito, mas ela se posiciona antes dele, o mais próximo possível da nascente.”12.
Na conciliação, o objetivo do conciliador é realizar o acordo, evitando assim complicações futuras, conforme afirma Juan Carlos Vezzulla, a seguir:
“O objetivo da atuação do conciliador costuma ser identificado com a meta de alcançar um acordo que evite complicações futuras, com dispêndio de tempo e dinheiro.”¹³
A doutrina do autor Adolfo Braga Neto assevera o caráter complexo da mediação, a saber:
“… o caráter complexo do método, operado por meio da intervenção de um terceiro com inúmeras funções, dentre elas a de proporcionar momentos de reflexão sobre tudo aquilo que foi vivenciado pelas pessoas, como dito, sejam físicas, sejam jurídicas.”14
A legislação brasileira, trata da mediação em lei específica, lei nº 13.140/2015, cuja definição está entabulada no parágrafo único do art. 1º, conforme descrito abaixo:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.15
O Código de Processo Civil define a figura do mediador no seu art. 165, § 3º:
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensualde conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências deconciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
[…]
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.16
Deste modo, com esta explanação acerca do instituto da mediação, passaremos a examinar o cânone do método em estudo.
2 ABORDAGENS NA MEDIAÇÃO
A mediação no Brasil foi influenciada por modelos de mediação internacionais, conforme já demonstramos acima, de forma que a “no sistema brasileiro, mediação não é classificada pelos seus diversos enfoques”17, de forma que serão apresentadas formas de abordagens diversas umas das outras.
As principais abordagens do instituto da mediação são: a clássica, a facilitativa, a avaliativa e a combinada, a seguir iremos elencar as principais características de cada uma delas.
A abordagem clássica, nas palavras da professora Érica Silva, a saber:
“Técnica pela qual uma terceira pessoa, treinada, capacitada e neutra, auxilia as partes em conflito no conhecimento das multifacetadas origens da controvérsia, de modo que elas, uma vez ampliado o conhecimento, construam por si, a composição do litígio de maneira satisfatória à sua realidade interna e externa.”18
Importa ressaltar, que nesta abordagem, o mediador não pode esbolçar qualquer opinião e muito menos aconselhar sua solução.
A abordagem facilitativa está em harmonia com a abordagem anterior, clássica, tendo em vista que não é permitido ao mediador emitir “parecer algum sobre o caso, nem pode recomendar como resolvê-lo”19, de forma que o mediador deve se portar da seguinte forma:
O mediador deve apenas utilizar técnicas de comunicação para auxiliar as partes e seus advogados, no intercâmbio de informações e incentivando a criatividade, para que cheguem a sua própria decisão, que deve refletir uma resolução conjunta sobre o conflito.20
Ademais disso, a doutrina da professora Érica demonstra a abordagem avaliativa, que permite ao mediador, caso seja autorizado pelos mediandos a divulgar seu parecer e ainda sugerir possíveis soluções para o determinado conflito, a saber:
“Entretanto, a mediação permite uma abordagem avaliativa, caso em que o mediador fica autorizado pelas partes a emitir um parecer ou uma recomendação quanto às possíveis resoluções para o conflito, valorando acertos e indicando saídas razoáveis.”21
Cabe ressaltar que, conforme a legislação brasileira, o mediador é terceiro imparcial, portanto, não tem prerrogativa, na perspectiva da mediação no Brasil, de propor ou sugerir qualquer forma de solução do conflito na constância da mediação, conforme o código de processo civil, conforme abaixo:
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1º A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de Justiça.
§ 2º O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3º O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.²²
Desta forma, a abordagem avaliativa da mediação não foi adotada no Brasil.
Já a abordagem combinada é a junção das abordagens de facilitativa e avaliativa, que prevê a técnica de auxílio à comunicação entre os mediandos, porém, não chegando ao consenso, os mediandos autorizam ao mediador a sugestão de solução do conflito, conforme assevera a professora Erica Barbosa:
“É possível ainda que exista uma mediação combinada entre essas abordagens, usando concomitantemente técnicas de facilitação e de avaliação. Assim, o mediador está autorizado a primeiramente tentar atingir uma solução mediante o uso de técnicas de comunicação e, se não tiver sucesso com esse método, perto do encerramento da sessão final, emite um parecer sobre como solucionar o caso.”²³
Por ser uma junção que comporta a abordagem avaliativa, a abordagem combinada é vedada no Brasil.
3 ESPECIFICIDADES DA MEDIAÇÃO NO BRASIL
A mediação no Brasil pode ser realizada na esfera privada ou extrajudicial e no bojo do processo judicial, através dos centros de judiciários de soluções de conflitos.
3.1 Mediação Extrajudicial
A mediação privada pode ser exercida por “mediadores independentes ou por instituições voltadas à sua realização”24, conforme afirma a professora Fernanda Tartuce, de forma alheia a atividade judicial.
A mediação privada ou mediação comum pode ser “conduzida por qualquer pessoa de confiança dos interessados”25 e pode ser subdividida em duas espécies, “em mediação institucional, organizadas por centros ou associações de mediação, ou independente, conduzida por mediadores sem vínculo com qualquer entidde e escolhidos livremente pelas partes”26.
O procedimento da mediação tem como objetivo ser uma alternativa para minimizar tempo e custos e sua realização pode ser anterior ao processo judicial ou até mesmo na constancia do processo, podendo o mesmo ser suspenso para a realização da mediação, conforme afirma a professora Fernanda Tartuce:
A mediação privada se apresenta como uma alternativa para reduzir tempo e custos na solução de conflitos. Embora normalmente ela seja realizada antes da instauração de uma relação processual, nada obsta que litigantes em conflito busquem dirimi-lo pela mediação extrajudicial mesmo havendo um processo pendente; nesse caso, é possível pedir a suspensão do feito enquanto participam das sessões consensuais.”27
Importa ressaltar que a lei da mediação, lei nº 13.140 de 2015, impõe que mesmo com processo judicial em andamento, as partes podem requerer ao juiz, em processo judicial, ou ao árbitro, em procedimento arbitral, a suspensão do feito, com prazo razoável, para a solução consensual do conflito, como versa em seu artigo 16, conforme segue:
Art. 16. Ainda que haja processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese em que requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do litígio.
§ 1º É irrecorrível a decisão que suspende o processo nos termos requeridos de comum acordo pelas partes.
§ 2º A suspensão do processo não obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro.28
Outro ponto importante na mediação privada, que tem que ser levado em consideração é o perfil do mediador privado e a participação do advogado nas sessões.
Ao observar a lei, a professora Fernanda Tartuce, elenca três requisitos para ser mediador, conforme segue:
Como se percebe, três requisitos devem ser observados por quem pretende atuar como mediador extrajudicial: 1. Capacidade de direito; 2. Confiança das partes; 3. Capacitação em mediação.29
Estes requisitos são bem explicados pela professora Fernanda, que inicia afirmando que a capacidade de direito é “um requisito objetivo aferível apartir das regras civis;”30.
Já no caso do requisito das confianças das partes, a professora acima citada afirma que este requisito é subjetivo e que as câmaras de mediação divulgam listas de mediadores com sua formação e atestando sua honestidade, conforme segue:
“a confiança das partes, por seu turno, configura um fator subjetivo. Muitas câmaras de mediação contam com listas de mediadores formados por profissionais reconhecidos por sua reputação e suas habilidades; no mais, a indicação de pessoas que conhecem mediadores e podem afiançar sobre sua honestidade costuma ser um fator importante para a aceitação do nome.”³¹
No que tange a capacitação do mediador extrajudicial, a professora Fernanda Tartuce assevera que não existe previsão expressa sobre seu conteúdo ou obrigatoriedade de o mesmo estar vinculado a uma instituição, a saber:
“Quanto à capacitação do mediador extrajudicial, não há previsão expressa sobre seu teor ou qualquer exigência de vinculação a uma instituição; esta, aliás, é claramente dispensada, não se exigindo que ele esteja associado a qualquer entidade para atuar. A previsão é salutar para preservar, por exemplo, a possibilidade de atuação de facilitadores que realizam mediações escolares e comunitárias. Além disso, muitos mediadores privados vêm desempenhado sua função há tempo significativo: como seus estudos antecederam a regulamentação, não dispõem da capacitação oficial promovida pelo CNJ.³²
Ademais, o enunciado 47, da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do Conselho da Justiça Federal, traz um entendimento sobre o artigo 9º da lei de mediação, que o mediador deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar e entendimento dos fundamentos da mediação, a saber:
Na I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do Conselho da Justiça Federal, entendeu-se que “a menção à capacitação do mediador extrajudicial, prevista no art. 9º da Lei n. 13.140/2015, indica que ele deve ter experiência, vocação, confiança dos envolvidos e aptidão para mediar, bem como conhecimento dos fundamentos da mediação, não bastando formação em outras áreas do saber que guardem relação com o mérito do conflito (Enunciado 47).”
No que tange ao patrono, seja advogado ou defensor, a lei da mediação
trata em seu art. 10, que os mediandos podem ser assistidos por advogado/defensor, contudo, se um mediando tiver advogado, a outra partes também deverá ser assistida, conforme descrito pela professora Fernanda Tartuce, abaixo:
“A lei da mediação destaca, no art. 10, que as partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos; segundo o parágrafo único, caso uma das partes compareça acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam devidamente assistidas.”³³
Desta forma, importa mencionar o art. 10 da lei de mediação, que fala do advogado/defensor no procedimento de mediação, a saber:
Art. 10. As partes poderão ser assistidas por advogados ou defensores públicos.
Parágrafo único. Comparecendo uma das partes acompanhada de advogado ou defensor público, o mediador suspenderá o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas. 34
No tocante aos meios consensuais em serventias extrajudiciais, a professora Fernanda Tartuce indaga acerca de os cartórios serem uma porta de acesso à justiça, para a realização de mediações e conciliações extrajudiciais, tendo em vista a polêmica gerada, pela perspectiva de haver um interesse apenas econômico no trabalho com os meios consensuais.
Todavia, alega a autora, sob a luz da evolução do sistema multiportas, que a resposta é positiva, pois os cartórios estão instalados por todo o país, de forma que tal resistência não comporta fundamento tendo em vista que os cartórios são referências tradicionais de informação em situações jurídicas e o interesse econômico percorre a todos que trabalham na seara privada, a saber:
Os cartórios podem ser considerados uma “porta” de acesso à justiça apta a realizar mediações e conciliações extrajudiciais?
Desde o início da cogitação sobre tal possibilidade o tema gerou polêmicas e desconfianças – sobretudo porque haveria interesse precipuamente econômico na gestão de meios consensuais.
Ora, sob o prisma da evolução do sistema multiportas, a resposta é positiva: os cartórios têm uma excelente dispersão geográfica. Soa infundada a resistência com relação aos cartórios, já que tais serventias são referências tradicionais de informação e regularização de situações jurídicas. A existência de interesse econômico é natural e premeira todos os que exercem atividades na seara privada.35
O fundamento para a realização dos meios consensuais no âmbito dos cartórios veio na lei 13.140/2015, no seu art. 42, a saber:
Art. 42. Aplica-se esta Lei, no que couber, às outras formas consensuais de resolução de conflitos, tais como mediações comunitárias e escolares, e àquelas levadas a efeito nas serventias extrajudiciais, desde que no âmbito de suas competências.
Parágrafo único. A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.36
O artigo 42, da lei da mediação, acima descrito, foi regulamentada pelo provimento 67/2018 do CNJ, porém, a adesão das serventias é facultativo e o cartório terá que passar por regulamentação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Soluções de Conflito (NUPEMEC) e pelas Corregedorias de Justiça dos Estados, conforme afirma a autora Érica Barbosa e Silva, a saber:
No âmbito das serventias extrajudiciais, a adesão deve ser facultativa e o processo de autorização deverá ser regulamentado pelos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC) e pelas corregedorias de Justiça dos estados.37
Apesar disso, os custos para realização dos meios consensuais em cartório retratam a baixa adesão pelas serventias, tais custos estão elencados no art. 36 do Provimento 67/2018, que informa a aplicação do menor valor cobrado na lavratura de escritura pública sem valor econômico, por 60 (sessenta) minutos de conciliação ou mediação.
Na forma que se encontra atualmente, os incentivos para a atuação dos cartórios nos procedimentos extrajudiciais de resolução de conflito são praticamente nulos, de modo que se perde um grande ator na ampliação do sistema multiportas pelo Estado Brasileiro.
Retornando ao art. 42 da lei da mediação, cabe frisar a expressão “no que couber”, compreende amplitude à instituições que já tem o condão de mediar conflitos com empenho e dedicação, na forma da mediação comunitária, de forma extrajudicial onde a informalidade espontaneamente impera, segundo a Professora Fernanda Tartuce, a saber:
“A expressão “no que couber” concebe a necessária abertura que possa ser feita a adaptação das regras legais às realidades vivenciadas no âmbito de mediações extrajudiciais em que a informalidade naturalmente predomina. A previsão tem a vantagem de prestigiar instituições que há tempos já vêm cumprindo, com empenho e dedicação, a tarefa de mediar conflitos com eficiência e cuidado; a experiência angariada ao longo da vivência na mediação habilita tais entidades a promover suas atividades com grande eficácia.”38
A mediação comunitária no Brasil conta com vários projetos com o intuito de aproximar o cidadão da administração da justiça, com ênfase para as Casas da Cidadania e as Casas de Mediação, como assevera a professora Fernanda Tartuce, a saber:
No Brasil há diversas iniciativas desenvolvendo a mediação comunitária, cujo grande mérito é aproximar o cidadão da administração da justiça; nesse cenário destacam-se as Casas de Cidadania e as Casas de Mediação instalada para tal mister em várias cidades de diferentes estados da Federação.39
Além de que, a mediação comunitária brasileira, como continua informando a professora Fernanda Tartuce, tem por tenência ser realizada por instituições e mediadores autônomos, de modo que os acordos estabelecidos chegam a ter natureza de título executivo extrajudicial, ao passo que, se homologado em juízo constitui-se em título executivo judicial, conforme abaixo:
A mediação comunitária no Brasil costuma ser realizada por instituições e mediadores autônomos; eventual acordo ali entabulado pode ser configurado de forma tal a receber o caráter de título executivo extrajudicial ou mesmo ser homologado em juízo para constituir título executivo judicial.40
Dito isso, observa-se ser a mediação comunitária uma importante ferramenta para a resolução de conflitos entre as pessoas menos afortunadas servindo de alicerce para a cultura de paz no Brasil.
3.2 Mediação Judicial
A priori, implica trazer a registro o conceito da mediação judicial, nas palavras da professora Fernanda Tartuce, conforme disposto abaixo:
A mediação será judicial quando efetivada no curso de uma demanda já instaurada, sendo conduzida por mediadores judiciais (previamente cadastrados e habilitados segundo as regras do respectivo Tribunal) designados pelo juiz da causa ou indicados pelos Centros (CEJUSCs).41
O Código de Processo Civil e a lei de Mediação trouxeram a regulamentação para a realização da mediação judicial, no entanto, o Provimento 125/2010 já havia entabulado a obrigatoriedade da estruturação da mediação judicial no Brasil, como versa a professora Fernanda Tartuce:
A mediação judicial foi objeto de regramento no CPC/2015 e na Lei de Mediação em diversos dispositivos.
Há regras praticamente semelhantes que repetem iniciativa inaugurada pela Resolução n. 125/2010 do CNJ, que no art. 8º estipulou aos Tribunais o dever de criar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros” ou “Cejuscs”) para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária e de família, assim como aos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários.42
Já verificada a estrutura para o desenvolvimento da mediação na forma judicial, se faz necessário demonstrar o perfil que a legislação estabeleceu como exigências para se tornar um mediador judicial.
Como primeiro requisito, o mediador judicial necessita de capacitação e de um cadastramento, tanto no âmbito nacional quanto no local, conforme demonstrado pela professora Fernanda Tartuce, a saber:
“Para fins de organização e transparência quanto à composição dos quadros judiciais de mediadores e conciliadores, o CPC/2015, prevê expressamente a necessidade de capacitação e cadastramento duplo: um nacional e outro local (realizado pelo Tribunal Estadual ou Federal da localidade onde for atuar o mediador/conciliador ou a câmara).”43
De um modo mais elementar do que o CPC/2015, a Lei de Mediação, lei 13.140/2015, no seu art. 12, traz a exigência apenas de cadastramento em nível local, não mencionando cadastramento a nível nacional, a saber:
Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial.
§ 1º A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação.
§ 2º Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores.44
De outra banda, a Lei de Mediação, impõe ao mediador judicial, além da capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores a formação em nível superior há pelo menos dois anos, em instituição reconhecida pelo Ministério da Educação, conforme o art. 11, a seguir:
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.45
Neste impasse entre a Lei de Mediação e Código de Processo Civil foi sanado pelo Conselho Nacional de Justiça, atendendo uma consulta formulada pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos/Sistema de Conciliação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a saber:
“[…] a saída divisada pelo Conselho Nacional de Justiça. Em resposta ao Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos/Sistema de Conciliação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ele decidiu que: (i) para ser conciliador, não há necessidade de ser graduado no ensino superior a mais de dois anos; (ii) estudantes universitários que tenham passado por capacitação conforme o Anexo I da Resolução 125/2010 do CNJ podem ser conciliadores; (iii) estudantes que não passaram pela capacitação podem atuar apenas como auxiliares, estagiários ou observadores. A exigência para atuar como mediador, no entanto, é aquela estipulada no art. 11 da Lei de Mediação: ser graduado há pelos menos dois anos e capacitado de acordo com os requisitos mínimos definidos pelo CNJ em conjunto com o Minstério da Justiça.”46
Sendo, desta maneira, resolvido o impasse provocado pela falta de comunicação entre os legisladores do Código de Processo Civil de 2015 e da Lei de Mediação.
Mais adiante, no Código de Processo Civil, a expressão “sucesso ou insucesso da atividade” do § 3º, do art. 167, gerou muitas ponderações dos juristas, sendo que o Enunciado 625 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “o sucesso ou insucesso da mediação ou da conciliação não deve ser apurado apenas em função da celebração de acordo”.
Do mesmo modo foi o entendimento exposto no Enunciado 22 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Conflitos do Conselho da Justiça Federal, a saber:
No mesmo sentido esclarece o Enunciado 22 da I Jornada de Prevenção e Solução de Conflitos do Conselho da Justiça Federal: a expressão “sucesso ou insucesso” do art. 167, § 3º, do Código de Processo Civil não deve ser interpretada como quantidade de acordos realizados, mas a partir de uma avaliação qualitativa da satisfação das partes com o resultado e com o procedimento, fomentando a escolha da câmara, do conciliador ou do mediador com base nas suas qualificações, e não nos resultados meramente quantitativos. O art. 167, § 4º, do CPC/2015 determina que os Tribunais classifiquem e publiquem (ao menos anualmente) os dados sobre a atuação dos mediadores e conciliadores judiciais. A proposta visa dar conhecimento da atuação, permitindo o atendimento de fins estatísticos e a avaliação dos meios consensuais e de seus condutores (câmaras privadas de conciliação/mediação, conciliadores e mediadores).47
É essencial que seja criado um método qualitativo para avaliação dos mediadores judiciais, tendo em vista que a quantidade de acordo nem sempre é a solução do conflito, haja vista a quantidade de acordos que não são cumpridos e voltam ao litígio.
Outra seara de grande importância no cadastramento do mediador é a figura do mediador advogado, de tal maneira que como versa o art. 167, § 4º, do CPC/2015, o mediador judicial não pode advogar no juízo em que exerce suas funções.
Na visão da professora Ada Pellegrini Grinover, tal artigo parece um insulto à advocacia, bem como um desencorajamento ao exercício da função de mediador/conciliador, a saber:
“Isso parece absolutamente insensato, pois a regulamentação da conduta ética e das sanções que podem ser impostas ao terceiro facilitador é mais que suficiente para desencorajar qualquer iniciativa nesse sentido.
Parece, também, insultuoso para a classe dos advogados. Desencoraja os advogados a exercerem as funções de conciliador/mediador. E é de duvidosa aplicabilidade, pois os Estatuto da OAB não prevê o impedimento. Cumpre notar que no âmbito dos Juizados Especiais a mesma regra não vem sendo aplicada quando o trabalho do conciliador é voluntário.”48
É imperioso concordar com a professora Ada, tendo em vista que assuntos relacionados a ética do advogado é matéria para a Lei 8.906/1994, o Estatuto da Advocacia.
Outra questão importante na mediação judicial é a escolha do mediador, considerando que as partes poderão escolher, tanto o mediador quanto a câmara privada de conciliação e mediação, desde que seja acordado entre elas, conforma dispõe o art. 168 do CPC/2015, a saber:
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
§ 2º Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
§ 3º Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.49
Tal tratamento dispensado às partes, elencado no CPC, atende às disposições do princípio da autonomia privada, deixando a cargo do jurisdicionado a escolha da melhor forma para a resolução do seu conflito.
Acerca da obrigatoriedade da mediação no processo judicial, a professora Fernanda Tartuce indaga tal obrigatoriedade da seguinte forma:
Deve a legislação exigir que as pessoas se submetam ao procedimento consensual ou compete ao juiz, caso a caso, incentivar sua adoção mas respeitar a liberdade das partes?50
Respondendo ao questionamento, a autora informa que a doutrina se divide em um “aspecto bifronte”51, explicado abaixo:
“[…] ao mesmo tempo em que a obrigatoriedade é apontada por alguns especialistas como o meio mais propício para o desenvolvimento da mediação, ela também pode gerar um desvirtuamento das características essenciais do mecanismo pela falta de consagração empírica representada pela imposição legal de um modelo.”52
O importante é ser verificado caso a caso para que não haja desvio das características do procedimento.
Em aspectos gerais, a mediação se revela alinhada com a realidade da legislação aplicada no Brasil, no intuito de reestabelecer a comunicação entre os atores na observância daceleridade, autonomia e efetividade na construção de pretensas conclusões das controvérsias.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A mediação é o resultado consensual e satisfatório aos anseios da sociedade, em oposição a falência do judiciário, ou a imposição de uma decisão de um terceiro para seus atravancos.
Claramente, o instituto se dispõe a facilitação da comunicação promovida pela restauração da relação conflituoso dos envolvidos podendo possibilitar soluções benéficas às partes de forma rápida e melhor trabalhada pela própria pessoa.
Foi discutido ainda, a formação do mediador dentro do modelo de mediação adotado pela legislação brasileira, de modo a atestar a prática da mediação, na integridade de sua grandiosidade e exigência, validando a dinâmica do procedimento.
O presente trabalho trouxe, como objetivo principal, a difusão do método consensual de resolução de controvérsias através da mediação, retratando a influência da mediação estrangeira no Brasil, os tipos de abordagem, as especificidades, o seu cabimento e utilização como agregador a resolução de conflitos, no intuito de pulverizar as crises geradas por conflitos internos e externos.
Pelo exposto, conclui-se que, a relevância do método consensual de resolução de controvérsias do instituto da mediação, por meios judiciais ou extrajudiciais, com resultados rápidos, eficazes e eficientes para o fortalecimento das organizações empresariais, é um grande avanço para os sistemas jurídico e social.
²Barbosa, Águida Arruda. Mediação familiar interdisciplinar. São Paulo. Atlas. 2015. pag. 16
³Ibid. pag. 17
4Barbosa, Águida Arruda. Mediação familiar interdisciplinar. São Paulo. Atlas. 2015. pag. 17/18
5Ibid. pag. 18
6Ibid. pag. 19
7TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; SãoPaulo: Método. Pag. 273
8TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 3
9Ibid. Pág. 50.
10BARBOSA, Águida Arruda. Mediação Familiar Interdiciplinar. São Paulo. Atlas. 2015. Pag. 173.
¹¹Ibid, p. 173.
¹²Ibid, p. 173.
¹³VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática: Guia para utilizadores e profissionais. Lisboa: Agora, 2001. Pag. 83.
14BRAGA NETO, Adolfo. Mediação de Conflitos: Conceito e Técnicas. In: SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marcos Antônio Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da (org.). Negociação, mediação, conciliação e arbitragem: curso de métodos adequados de solução de controvérsias. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 154
15Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em: 22 de maio de 2023.
16BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Portal da Legislação, Brasília, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
17SILVA, Érica Barbosa e, Conciliação Judicial. 1. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica. Pág. 135
18Ibid, pag. 136.
19SILVA, Érica Barbosa e, Conciliação Judicial. 1. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica. Pág. 136.
20Ibid, pag. 136.
²¹Ibid, pag. 136.
²²BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Portal da Legislação, Brasília, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 21 dez. 2022.
²³SILVA, Érica Barbosa e, Conciliação Judicial. 1. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica. Pág. 136
24TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 307
25TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 307 26Ibid.Pag. 307
27Ibid.Pag. 308
28Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
29TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 309
30Ibid, Pag. 309
³¹Ibid, pag. 309
³²Ibid, pag. 309
³³TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 309
34Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
35TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 310/311
36Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
37SILVA, Érica Barbosa e. Conciliação e Mediação nas Serventias Extrajudiciais. Conjur.com.br, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-abr-09/erica-silva-conciliacao-mediacao-serventias-extrajudiciais. Acesso em: 24, maio de 2023.
38TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 315
39TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 315
40Ibid, Pag. 315
41Ibid, Pag. 315
42TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 315
43Ibid. Pág. 316
44Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
45Brasil. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em 22 de maio de 2023.
46TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 318
47TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 319/320
48GRINOVER, Ada Pellegrini. O minissistema brasileiro de justiça consensual: compatibilidade e incompatibilidades. Publicações da Escola AGU, v. 8, n. ja/mar. 2016, p. 15-36, 2016Tradução. Acesso em: 01 jun.
49BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Portal da Legislação, Brasília, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20152018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 22 de maio 2023.
50TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. Pag. 326
51Ibid, Pag. 326
52Ibid, Pag. 326
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Lei da Mediação. Portal da Legislação, Brasília, 2015c. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm. Acesso em: 22 de dezembro de 2022.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Portal da Legislação, Brasília, 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 21 dez. 2022.
BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar interdisciplinar. São Paulo. Atlas. 2015.
BRAGA NETO, Adolfo. Mediação de Conflitos: Conceito e Técnicas. In: SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marcos Antônio Lopes; SILVA, Paulo Eduardo Alves da (org.). Negociação, mediação, conciliação e arbitragem: curso de métodos adequadosde solução de controvérsias. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
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TARTUCE, Fernanda, Mediação nos Conflitos Civis. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método.
SILVA, Érica Barbosa e, Conciliação Judicial. 1. Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica.
SILVA, Érica Barbosa e. Conciliação e Mediação nas Serventias Extrajudiciais. Conjur.com.br, 2018. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-abr-09/erica- silva-conciliacao-mediacao-serventias-extrajudiciais>. Acesso em: 24, maio de 2023.
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediação: teoria e prática: Guia para utilizadores e profissionais. Lisboa: Agora, 2001.
¹Discente do Programa de Mestrado da Escola Paulista de Direito – EPD. Especialista em Direito Contratual pela EPD. Advogado.