ARBITRAGEM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ASPECTOS TEÓRICOS

REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ni10202411241410

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Igor Andrade Galiza¹

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RESUMO: A arbitragem é um meio alternativo de resolução de conflitos no qual, através de uma cláusula compromissória ou compromisso arbitral, as partes delegam a terceiros, os árbitros, a competência de julgar o litígio. Apesar de ser muito utilizada entre os particulares, muito se discute sobre a possibilidade de a Administração Pública se valer da arbitragem para dirimir seus conflitos. No presente trabalho, foram trabalhados os obstáculos que eram levantados em face da arbitragem com a Administração Pública, tais como o princípio da legalidade, a indisponibilidade e supremacia do interesse público e o princípio da publicidade. Foi analisado também os avanços legislativos sobre o tema ao longo dos anos e visitadas as especificidades da arbitragem no regime jurídico administrativo, que visando transcrever a perspectiva atual dos aspectos práticos da arbitragem com a Administração Pública.

Palavras-Chave: arbitragem; administração pública; meios de resolução de conflito; regime jurídico administrativo.

INTRODUÇÃO

A arbitragem com a administração pública vem sendo objeto de discussão pela doutrina há alguns anos, em especial sobre a sua possibilidade e sobre a violação de princípios constitucionais e paradigmas do Direito Administrativo. Em 2015, a Lei de Arbitragem brasileira (Lei federal nº 9.307/96) foi reformada e passou a autorizar expressamente que as entidades da Administração Pública direta ou indireta se valessem do meio de resolução de conflito para dirimir seus litígios, mas, ainda assim, é questionável se a arbitragem está consolidada no meio público.

O presente trabalho pretende realizar uma análise minuciosa dos argumentos suscitados em contrário à arbitragem com a Administração Pública, de forma a demonstrar a incoerência das razões divergentes e defender a sua viabilidade. Também se propõe a demonstrar como tem sido realizados os procedimentos arbitrais em que a Administração Pública figure como parte, a partir de informações coletadas nos portais de informação da Advocacia Geral da União e das Procuradorias Gerais dos Estados, assim como nas legislações e portarias normativas.

Para alcançar o objetivo do trabalho, será realizado um levantamento bibliográfico do acervo nacional e internacional sobre o tema, assim como serão analisadas as leis brasileiras que tratam da arbitragem com a Administração Pública e, ao fim, serão apresentados os resultados da pesquisa de campo realizada com advogados públicos e privados.

Preliminarmente serão trabalhados conceitos basilares do instituto da arbitragem, tais como a sua conceituação, sua perspectiva história, sua natureza jurídica e seus agentes. Em seguida, trataremos dos aspectos teóricos da arbitragem com a Administração Pública, enfrentando os três argumentos principais contrários à arbitragem com a Administração Pública: o princípio da legalidade, o princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da publicidade.

Será apresentado, também, estudo sobre as evoluções legislativas no Brasil que viabilizaram a arbitragem com a Administração Pública e, em seguida, passar-se-á às especificidades da arbitragem no regime jurídico administrativo.

Ao final do trabalho, serão apresentados os resultados da pesquisa realizada com advogados públicos e privados, que visou captar a percepção e a opinião dos entrevistados sobre a arbitragem com a Administração Pública em relação à sua consolidação, importância e os desafios existentes.

A ARBITRAGEM

A arbitragem é um método extrajudicial de solução de litígios no qual, através de uma convenção de arbitragem, duas ou mais partes delegam a terceiros a competência de julgar, definitivamente e com força de sentença judicial, um determinado conflito pré-existente ou que, eventualmente, possa vir a existir em dada relação jurídica. Conforme definição dada por Carlos Alberto Carmona², a arbitragem é uma “técnica para a solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção sem intervenção do Estado”.

Selma Lemes descreve a arbitragem como “um modo extrajudiciário de solução de conflitos em que as partes, de comum acordo, submetem a questão litigiosa a uma terceira pessoa, ou várias pessoas, que constituirão um tribunal arbitral”.³ Já em contexto internacional, conforme Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman, a arbitragem é definida como um instrumento pelo qual a resolução de uma questão é delegada a um terceiro – ou a terceiros -, cujos poderes derivam de um acordo privado.⁴

Como visto, diversas são as possíveis conceituações do instituto. Entretanto, segundo Fitchner, Mannheimer e Monteiro, há quatro elementos essenciais que, qualquer que seja a definição, deve-se esta referenciar: “(i) o fato de a arbitragem ser um meio de solução de conflitos; (ii) a autonomia privada das partes como fundamento da arbitragem; (iii) existência de um ou mais terceiros imparciais com poder de decisão; e (iv) a formação de coisa julgada material”.⁵

Esse método de resolução dos conflitos ganha espaço na sociedade em função da chama “crise do judiciário”, caracterizada, principalmente, pela morosidade causada pela existência de milhões de processos ativos nas mãos do Poder Judiciário. Segundo o relatório Justiça em Números 2021, do Conselho Nacional de Justiça, o Poder Judiciário finalizou o ano de 2020 com 75,4 milhões de processos em tramitação.⁶ Não se pode deixar de destacar também os infindos recursos interpostos pelas partes na tentativa de retardar o quanto possível o cumprimento da decisão judicial, os quais contribuem para a morosidade acima relatada.

Diante desse cenário, a sociedade encontra na arbitragem uma alternativa para a solução de seus conflitos que, por se tratar de um procedimento mais flexível e especializado, garante uma resposta mais célere que aquela advinda do Poder Judiciário.

Ressalta-se que a arbitragem não é uma novidade, mas sim uma velha conhecida do direito brasileiro, ainda que a legislação que a regulamenta date de 1996 – Lei federal nº 9.309/96 –, desde muito antes já se estudava o tema, por essa razão, antes de passarmos aos aspectos formais da arbitragem, faz-se conveniente tratarmos da perspectiva histórica do instituto no Brasil.

PERSPECTIVA HISTÓRICA E OS CAMINHOS DA LEI FEDERAL Nº 9.307/96

A história da arbitragem no Brasil começa em 1824, com a Constituição do Império que, ao legislar acerca do “Poder Judicial”, previu a nomeação do que chamara de Juízes Árbitros para a solução do conflito.⁷ A Constituição Federal de 1891, por sua vez, apesar de não prever a arbitragem entre os particulares, cuidou de tratar da possibilidade de arbitramento – que, em fato, se tratava de arbitragem – para pacificar conflitos com outros Estados soberanos.⁸  O arbitramento nessa Constituição foi de grande valia e bastante utilizado no período da Primeira República (1889-1930) para a formação do território brasileiro, tendo o nosso país participado de arbitragens com a Argentina, em 1895, em que se discutiu a quem pertencia parte ocidental, com quase 30 mil km², dos estados brasileiros de Santa Catarina e Paraná; com a França, em 1897, para a delimitação correta da fronteira entre Brasil e Guiana Francesa;⁹ entre outros casos.¹⁰

Ato contínuo, ainda no âmbito constitucional, a arbitragem é mencionada nas Cartas de 1934, 1937, 1946 e 1967, sem privilegiar a arbitragem entre particulares, porém sempre trazendo à tona o arbitramento como solução de conflitos entre Estados soberanos. Por fim, a nossa Constituição de 1988, na mesma linha das anteriores, não dedica previsão satisfatória sobre a arbitragem, limitando-se a prever que a República Federativa do Brasil reger-se-á pelo princípio da solução pacífica dos conflitos¹¹ e a possibilidade de eleição de árbitros quando frustrada a negociação coletiva do trabalho¹².

A história nos demonstra que a arbitragem entre particulares – e entre particulares com a administração pública, como se estudará neste trabalho – nunca foi pauta privilegiada na seara constitucional. Por outro lado, na esfera infraconstitucional diversas foram as tentativas de fazer valer a via arbitral no país, até a chegada da Lei federal nº 9.307/96.

Como anota Pedro A. Batista Martins, a arbitragem entre os particulares foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro em 1831 e 1837, para dirimir conflitos relativos à seguros e a locações de serviços, respectivamente. Em seguida, editou-se o Decreto 737 de 1850, que determinava o Processo Commercial, o qual dedicou 65 artigos para regulamentar o Juízo Arbitral¹³ e a Lei 556 de 1850 – o Código Comercial – que trazia a previsão do Juízo Arbitral para a solução de litígios relacionados aos contratos de locação mercantil e às sociedades comerciais (arts. 245 e 294, respectivamente)¹⁴.

A arbitragem também foi prevista no Código Civil de 1916 e no Código de Processo Civil de 1973. No entanto, ambos diplomas legais não privilegiaram a independência do instituto, fazendo necessária a homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, fator que certamente contribuiu para a supressão, a indiferença e o esquecimento desse meio de resolução de conflitos.

Apesar dessas falhas legislativas, cabe aqui registrar o momento político-econômico vivenciado pelo Brasil entre as décadas de 1970 e 1980 e como isso culminou na denominada Operação Arbiter, responsável pela promulgação da Lei federal nº 9.307/96.

Conforme ensina Carlos Augusto da Silveira Lobo, os anos 1970 são marcados por uma transição de um Brasil com uma economia predominantemente agrícola para uma economia desenvolvimentista e com forte inclinação industrial¹⁵. Além disso, o Brasil passou a ser visto internacionalmente como uma destinação segura para o capital estrangeiro o que culminou para uma importação de práticas internacionais de gerência, dentre as quais a arbitragem. Segundo Frederico José Straube, os proprietários desse capital estrangeiro passaram a exigir a inclusão de convenções arbitrais em seus contratos e litígios, pois não desejam submeter-se ao Judiciário.¹⁶

Diante desse cenário, acadêmicos e advogados uniram forças para estudar e disseminar o tema. Foi, ainda, nesse contexto que surge o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, em 1979, inicialmente como “Comissão de Arbitragem” que se dedicou a difundir culturalmente a arbitragem no Brasil.¹⁷

Nos anos seguintes, foram três tentativas de criação de uma Lei de Arbitragem brasileira, os anteprojetos de 1981, de 1986 e outro em 1988, sem que nenhum deles tivesse avanço por contar com diversas falhas técnicas – dentre as quais, exemplifica-se: a necessidade de homologação da sentença pelo Judiciário e a confusão entre arbitragem e arbitramento – além da falta de apoio legislativo. Os fracassos dos anteprojetos serviram de motivação para a comunidade jurídica que não desistiu de uma Lei de Arbitragem brasileira e é nessa toada que surge a Operação Arbiter.

A Operação Arbiter, nascida no Instituto Liberal de Pernambuco, foi a união de esforços da comunidade jurídica, capitaneada pelo advogado Petrônio Muniz, para a elaboração de um novo anteprojeto de lei, corrigindo todas as falhas dos anteprojetos anteriores.

Conforme relembra Carlos Alberto Carmona, a operação contou com o apoio de instituições, universidades e importantes escritórios e advogados.¹⁸ Antes do início da redação do novo anteprojeto, havia sido encaminhado um questionário para cerca de 1300 pessoas – em especial empresários – sobre o funcionamento do Poder Judiciário. Esta pesquisa serviu para que Petrônio Muniz fundamentasse, perante parlamentares, a necessidade de um projeto de lei que versasse sobre a arbitragem.

Petrônio Muniz encontrou no Senador pernambucano Marco Maciel o apoio legislativo que precisava para iniciar a elaboração do que, tempos depois, viria a se tornar o Projeto de Lei nº 78/92¹⁹. A redação do anteprojeto ficou a cargo dos advogados Carlos Alberto Carmona, Selma Lemes e Pedro Batista Martins, que se inspiraram na Lei Modelo da UNCITRAL na Lei de Arbitragem francesa de 1981 e na Lei de Arbitragem espanhola²⁰.

O Projeto de Lei 78/92 foi aprovado em apenas um ano pelo Senado Federal e em outros três na Câmara dos Deputados, onde, conforme relata a Professora Selma Lemes, recebeu doze emendas que tinham o potencial de inviabilizar o projeto, mas que foram todas combatidas pela união de esforços da comissão relatora e Petrônio Muniz, sendo, ao final, vencida a “batalha” em face das emendas²¹.

Assim, após décadas dispendidas na tentativa de criar uma Lei de Arbitragem brasileira, nasce a Lei federal nº 9.307/96, a Lei de Arbitragem que conhecemos hoje.

NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM

Há quatro correntes doutrinárias – ou teorias – que tentam definir a natureza jurídica da arbitragem, sendo as duas primeiras de maior prestígio pela comunidade acadêmica e, as duas últimas, menos mencionadas, mas que enfrentaremos uma a uma, quais sejam: a teoria contratual (ou privatista) da arbitragem; a teoria jurisdicional (ou publicista) da arbitragem; a teoria mista da arbitragem, e; a teoria autônoma da arbitragem.

A teoria contratual da arbitragem, conforme lecionam Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, é baseada na premissa de que a arbitragem se origina na vontade das partes e que dela depende para seu prosseguimento.²² Ainda segundo essa teoria, as leis locais teriam pouca ou nenhuma influência sobre o procedimento, tendo em vista que, por estarem as partes verdadeiramente renunciando à jurisdição estatal, a fonte do direito seria o acordo privado firmado entre as partes. Essa teoria foi bastante desenvolvida nos anos iniciais de vigência da Lei de Arbitragem brasileira, quando não se enxergava uma possível relação entre arbitragem e jurisdição²³.

A teoria jurisdicional da arbitragem – posicionamento majoritário na doutrina brasileira –, reconhece o caráter jurisdicional do instituto, isto pois, como afirma Pedro A. Batista Martins, “os árbitros, não obstante nomeados por particulares, exercitam atos de jurisdição ao aplicar a regra legal ao caso concreto, têm responsabilidades análogas às dos juízes togados e pronunciam verdadeiras sentenças”.²⁴

A principal resistência quanto a essa teoria reside na assertiva de que a jurisdição seria função exclusiva do Estado, isto é, o poder que possui o Estado em aplicar a lei. Desse modo, faltaria à arbitragem a capacidade de fazer cumprir a lei, dada a ausência de poder de império. Todavia, assim como leciona Carlos Alberto Carmona, o fato de encarar-se a jurisdição como poder, atividade e função do Estado não descaracteriza, desde logo, a jurisdicionalidade da arbitragem.²⁵

Ato contínuo, Ricardo Aprigliano defende haver inúmeros elementos que assemelham, em natureza, o árbitro ao Juiz togado, assim como não há qualquer distinção entre o objetivo de ambos, qual seja, resolver conflitos.²⁶ Por fim, e no mesmo sentido, Arnoldo Wald ensina que não mais se contesta que o árbitro possui a jurisdictio em toda sua plenitude, devendo, inclusive, obedecer aos princípios constitucionais e legais que inspiram a distribuição da Justiça – de igual forma como fariam os Juízes togados.²⁷

A terceira teoria, portanto, seria a teoria mista da arbitragem, que busca mesclar os conteúdos das duas anteriores. Conforme Lew, Mistelis e Kröll, teríamos uma justiça privada criada por contrato e que tanto a origem contratual quanto a função jurisdicional possuem importante influência na arbitragem.²⁸

Por fim, há a teoria autônoma da arbitragem, que caracteriza o instituto como sui generis, ou, como define José Cahali, “um sistema de solução de conflitos totalmente desvinculado de qualquer sistema jurídico existente”.²⁹

ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM

A Lei de Arbitragem traz consigo conceitos característicos e necessários para uma melhor compreensão desse instituto. Apesar de o estudo de tais conceitos não constituir principal objeto deste trabalho, faz-se imprescindível que, ainda que brevemente, sejam relatados.

a. Sujeitos e objeto

Tratar dos sujeitos e do objeto da arbitragem é responder a duas perguntas: “quem pode se valer da arbitragem?” e “o que pode ser arbitrado?”.  É o que a doutrina denomina de arbitrabilidade, que poderá ser objetiva e subjetiva. Fitchner, Mannheimer e Monteiro conceituam a arbitrabilidade como “a possibilidade teórica de submissão de um conflito de interesses à arbitragem em razão das características subjetivas e objetivas da disputa”.³⁰

A arbitrabilidade subjetiva procura indicar quem pode utilizar a arbitragem para a resolução de seus conflitos. O artigo 1º da Lei de Arbitragem brasileira afirma que poderão se valer da arbitragem “as pessoas capazes de contratar”. Significa dizer que o requisito primário para utilizar arbitragem é ter aptidão de se tornar sujeito de direitos e deveres.

Durantes anos o artigo primeiro se tornou foco das discussões doutrinárias e jurisprudenciais a fim de identificar se tal interpretação poderia ser estendida às pessoas jurídicas de direito público ou se estaria restrita às de direito privado. Os debates contrários à arbitragem giravam em torno do princípio da legalidade ao qual a Administração Pública estaria vinculada e, portanto, por não haver uma autorização específica, a interpretação extensiva seria errônea. Esse e outros argumentos levantados contra à via arbitral serão tratados, de forma mais aprofundada, no capítulo 3 do presente trabalho.

Visando solucionar o impasse da legalidade, a reforma da legislação através da Lei federal nº 13.129/15 acrescentou o §1º afirmando que: “administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Ainda assim houvera resistência da Administração Pública, que nas diversas ações anulatórias de sentença arbitral alegavam a ausência de autorização em áreas com legislação específica, por exemplo, a antiga Lei de Licitações (Lei federal nº 8.666/93).

A arbitrabilidade objetiva, por sua vez, é uma limitação da competência dos tribunais arbitrais. Lecionam Alan Redfern e Martin Hunter que justamente por ser a arbitragem um procedimento privado, mas com consequências públicas, alguns litígios serão reservados para os tribunais nacionais. É certo que essa reserva de competência é própria de cada Estado soberano e possui relação direta com as suas características econômicas e sociais.³¹

A Lei de Arbitragem brasileira, ainda em seu artigo 1º, limitou a competência da arbitragem aos “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Os direitos patrimoniais são aqueles que são capazes de serem avaliados monetariamente, ou seja, onde há proveito econômico; mas não basta possuir expressão econômica, é necessário, ainda, que o direito seja disponível, isto é, que os detentores do direito possam dele livremente dispor.

A título de introdução, é no campo da arbitrabilidade objetiva que reside uma das maiores discussões doutrinárias acerca da arbitragem com a administração pública: a indisponibilidade do interesse público torna a arbitragem incompatível com a administração pública?

b. Convenção de arbitragem

Convenção de arbitragem é o negócio jurídico pelo qual as partes capazes para contratar se comprometem a resolver um litígio acerca direitos patrimoniais disponíveis pela via arbitral. Pode-se, também, considerar que a convenção é o acordo pelo qual as partes renunciam à jurisdição estatal e optam pela jurisdição privada. Mas, como se abstrai do art. 3º da Lei de Arbitragem,³² a convenção de arbitragem é gênero, tendo como espécies a cláusula compromissória – ou arbitral – e o compromisso arbitral.

Ainda quem ambas levem ao mesmo objetivo de instituir uma arbitragem, algumas diferenças podem ser traçadas sobre os institutos. Em primeiro lugar, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral se distinguem quanto aos seus objetos, isto pois, conforme lecionava Luiz Olavo Batista, uma é genérica, se prestando a comprometer as partes a resolver um número não definido de divergências acerca do contrato ou relação jurídica na qual se insere, enquanto a outra é específica, objetivando a solução de uma controvérsia específica e limitada.³³

Por outro lado, é possível distinguir os institutos quanto ao momento em que é pactuado. A cláusula arbitral é o compromisso inserto em contrato no qual as partes se comprometem a submeter à arbitragem um litígio que possa vir a existir relacionado aquela relação contratual.³⁴ O compromisso arbitral, por sua vez, é o compromisso pelo qual as partes submetem um litígio pré-existente à solução arbitral, sendo que esta espécie poderá ser judicial ou extrajudicial.³⁵ Isto é, enquanto a cláusula arbitral se presta a comprometer as partes à via arbitral acerca de um possível litígio futuro o compromisso arbitral visa o compromisso pela solução arbitral de um litígio já existente.

É válido destacar que há, ainda, uma quarta figura que, embora não mencionada na lei, consta nos regulamentos de, praticamente, todas as câmaras de arbitragem: o termo de arbitragem. O termo de arbitragem, que por vezes também é chamado de ata de missão, não pode ser confundido com convenção de arbitragem. O primeiro, conforme cita a Min. Nancy Andrighi, é instrumento processual próprio que delimitará a controvérsia e a forma com que os árbitros conduzirão o procedimento.³⁶ Selma Lemes complementa ao afirmar que muito embora a convenção de arbitragem seja a fonte da arbitragem, o termo de arbitragem possui função de reiterar os termos da convenção arbitral, delimitar a controvérsia e ressaltar a atuação dos árbitros, visando minimizar os motivos de anulação da futura sentença.³⁷

A convenção de arbitragem provoca dois efeitos na relação jurídica a que se refere, um positivo, outro negativo. O primeiro diz respeito à competência conferida aos árbitros para aferir os requisitos de existência, validade e eficácia da convenção arbitral. Bertrand Ancel afirma que tal efeito decorre de uma interpretação lógica, afinal “o demandante que submete o litígio ao árbitro reconhece naturalmente sua competência”, e ainda, indaga: “não será natural e razoável que o árbitro seja habilitado a apreciar se ele está ou não em posição de se engajar no conhecimento do litígio para o qual foi investido?”.³⁸

Já o segundo, o efeito negativo, conforme assegura Eleonora Coelho Pitombo, é “aquele que faz com que o efeito positivo seja oponível ao juiz togado, impondo a este o dever de abster-se de conhecer e julgar a questão antes de sua apreciação pelo árbitro”.³⁹ É, ainda, de tais efeitos que surge o princípio competência-competência.

Conclui-se, portanto, que a convenção de arbitragem é o instrumento originário da arbitragem, fonte legitimadora de todo o processo arbitral, de tal modo que requer atenção especial dos advogados em sua negociação, visando evitar o pacto de convenções patológicas⁴⁰.

c. Os árbitros

Não seria engano afirmar que os árbitros são uma das figuras mais importantes dentro da arbitragem, afinal, são os responsáveis pela condução do procedimento desde o termo de arbitragem até a pronúncia da sentença arbitral. Com isso em vista, reitera-se o adágio bastante conhecido em matéria arbitral: “a arbitragem vale o que vale o árbitro”, posto que o sucesso da arbitragem – e, consequentemente, a satisfação das partes – está intrinsecamente ligado à figura do Tribunal Arbitral.

Para se tornar árbitro, conforme art. 13 da Lei de Arbitragem, é necessário ser pessoa capaz e possuir a confiança das partes.⁴¹ Note-se que a legislação não exigiu formação prévia e tampouco restringiu a função aos advogados, o que possibilita – e por diversas vezes se torna atraente – que profissionais de outras áreas possam ser indicados, conforme a matéria em conflito exija. A título de exemplo, em arbitragens cujo cerne são contratos de construção, pode fazer sentido que um dos árbitros possua formação em engenharia.

O fato de a legislação não exigir formação prévia não significa que é possível a indicação de nomes a esmo. José Miguel Júdice adverte que “o bom árbitro é, em primeiro lugar, uma personalidade que possa aspirar a ser respeitada e ouvida pelos outros árbitros, devido às características do seu ser moral e profissional”.⁴²

O primeiro requisito para ser árbitro é, como mencionado, a capacidade. Nesse ponto, a intenção do legislador foi tão somente reiterar o que o artigo primeiro refere para as partes, isto é, se para se valer da arbitragem é necessário ser capaz de se tornar sujeito de deveres e direitos, requer-se tal condição igualmente do árbitro.

O segundo requisito é deter a confiança de ambas as partes, que deve ser interpretada como a credibilidade dada pelas partes às características profissionais do indicado. Conforme leciona Adriana Pucci, a natureza da arbitragem exige das partes uma postura ativa no controle da isenção dos árbitros – que será realizado através da impugnação dos árbitros –, haja visto que essas escolhem os seus julgadores e é, justamente, através da confiança depositada nos árbitros que se garantirá a condução do processo com independência e imparcialidade, que são deveres do árbitro no desempenho de suas funções, juntamente com a competência, diligência e discrição.⁴³

O árbitro está, conforme a Lei de Arbitragem, equiparado aos funcionários públicos enquanto estiverem nos exercícios de suas funções, pois são juízes de fato e de direito. De tal sorte, sobre eles incidem também as mesmas regras de impedimento e suspeição que constam no Código de Processo Civil.

As partes na arbitragem podem, ainda, convencionar soft laws para auxiliar o autocontrole da imparcialidade dos árbitros, a exemplo das Diretrizes da International Bar Association – IBA Sobre Conflito de Interesses⁴⁴, que refletem o entendimento da comissão de arbitragem da IBA quanto às melhores práticas internacionais relacionadas ao dever de revelação dos árbitros.

d. Sentença arbitral

A finalidade de toda arbitragem é a obtenção da sentença arbitral que satisfaça a pretensão jurisdicional das partes. A melhor definição da sentença cabe a Candido Rangel Dinamarco, que aduz: “o conceito de sentença engloba não só o ato final do processo como também algum outro interlocutório a este, com que o juiz ou árbitro decida sobre alguma das pretensões postas pelas partes”.⁴⁵

O autor supracitado aduz que as sentenças podem ser de mérito, quando resolverem total ou parcialmente a demanda, ou terminativa, quando puser fim ao processo sem que haja o julgamento do mérito. As sentenças de mérito, por sua vez, poderão ser classificadas em declaratórias, constitutivas ou condenatórias; nessa última hipótese, constituirá título executivo judicial. Em todos os casos, a sentença arbitral produz os mesmos efeitos, entre as partes e seus sucessores, da sentença emanada pelo Poder Judiciário.

Desde a reforma da Lei de Arbitragem por meio da Lei federal nº 13.129/15, é cabível que os árbitros profiram sentenças parciais, nas quais decidirão definitivamente apenas uma parte do litígio. É o que Carlos Alberto Carmona denomina de “fatiamento do julgamento do mérito”. A sentença parcial pode servir para dirimir definitivamente questões preliminares ou prejudiciais que tenham sido suscitadas pelas partes, por exemplo, auxiliando na organização procedimental.

Cabe destacar, ao final, que a sentença arbitral não está sujeita a recursos ou a homologação do Poder Judiciário. Significar dizer, então, que ao pactuar convenção de arbitragem, as partes renunciam, também, ao duplo grau de jurisdição⁴⁶. Dessa forma, o controle judicial da arbitragem só é admitido para aferir o correto cumprimento das normas procedimentais, sendo vedada a revisão do mérito da decisão, através da ação anulatória de sentença arbitral, cujas hipóteses estão elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem⁴⁷.

ARBITRAGEM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: PRECEITOS TEÓRICOS

Embora a arbitragem entre os particulares esteja consolidada há bons anos no Brasil, a arbitragem com a Administração Pública vem trilhando um caminho mais árduo para obter sua aceitação, encontrando-se até os dias atuais em desenvolvimento e expansão. Como leciona Marco Antonio Rodrigues, os principais óbices levantados ao juízo arbitral envolvendo a Administração Pública – os quais se pretende discutir nesse trabalho – eram três, são eles: o princípio da legalidade, abstraído do artigo 37 da Constituição Federal; a indisponibilidade do interesse público; o princípio da publicidade.⁴⁸

Identifica-se, desde logo, que alguns dos argumentos utilizados contra a utilização da arbitragem constituem verdadeiros paradigmas do Direito Administrativo brasileiro, do qual adotaremos a conceituação dada Hely Lopes Meirelles, isto é: “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.⁴⁹

Os paradigmas do Direito Administrativo, por sua vez, conforme lições de Gustavo Binenbojm, são premissas teóricas eleitas pelo discurso jurídico, temporariamente subtraídas à dúvida, tendo a sua legitimidade advinda da ampla aceitação pela própria comunidade jurídica, de tal sorte que será sobre os paradigmas que serão teorizadas as explicações e soluções das questões jurídicas⁵⁰.⁵¹

Esses paradigmas formam a base do Direito Administrativo, sobre os quais está estruturada a atuação dos órgãos, agentes e atividades públicas. No contexto da arbitragem, dois paradigmas foram trazidos como óbice: o princípio da legalidade e a indisponibilidade do interesse público. Todavia, conforme veremos adiante, não são – e tampouco deveriam ser – obstáculos reais à via arbitral.

a. O primeiro paradigma: o princípio da legalidade

O princípio da legalidade foi trazido como o primeiro obstáculo à arbitragem com entidades da Administração Pública e se faz necessária a compreensão de sua origem no ordenamento jurídico brasileiro. Apesar da autorização genérica contida na Lei federal nº 9.307/96 após a sua reforma, o princípio da legalidade ainda é suscitado como causa de impedimento da realização da arbitragem nos setores com regulamentação específica.

Há, na história do direito, quatro fases marcantes para o Direito do Estado: o Estado de Polícia, época em que o direito era obscuro e pouco definido; o Estado Liberal de Direito, marcado pela influência do liberalismo e pelo surgimento de garantias às liberdades dos cidadãos; o Estado Social de Direito, onde o Estado se firma enquanto prestador de serviços voltado ao bem-estar social; e, por fim, o Estado Democrático de Direito, que possui como seu principal fundamento a soberania popular.

O Estado de Polícia vigorou entre os séculos 16 a 18 e por isso nos remete a período de monarquias absolutistas em que a Administração Pública e o governo convergiam em um só. Todo poder pertencia ao líder soberano e, portanto, sua vontade era a própria lei⁵². Conforme pontua Aldemir Berwig, o soberano se encontrava acima de qualquer ordenamento jurídico e os atos do rei – e da Administração Pública – não eram submetidos a tribunais.⁵³

ao final do século 18 o Estado de Polícia deu lugar ao Estado de Direito e a noção de lei resultante da vontade do rei foi substituída pela lei resultante da vontade popular. Maria Sylvia Zanella Di Pietro retrata duas legislações que marcam o surgimento do princípio da legalidade: a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789⁵⁴ e a Constituição francesa de 1791⁵⁵.⁵⁶

Dessa forma, estaria incluído no universo jurídico – e no regime jurídico administrativo – o princípio da legalidade que, ainda segundo Di Pietro, declara que “ninguém pode ser afetado em sua liberdade senão em virtude de lei e que traz, como consequência, a vinculação da Administração Pública à lei”.⁵⁷

No Brasil, o Estado Liberal de Direito é introduzido através da Constituição de 1891, e à época, o princípio da legalidade foi traduzido em uma vinculação negativa, isto é, a Administração Pública poderia realizar tudo aquilo que a lei não proibia⁵⁸. Compreensão similar ao que possuímos atualmente quando se trata de pessoas privadas. No entanto, sabe-se que o Estado Liberal de Direito falhou em seu propósito de redução da desigualdade e de proporcionar segurança jurídica ao povo, razão pela qual foi substituído pelo Estado Social de Direito, com o advento da Constituição de 1934. É no Estado Social de Direito que nasce a concepção de princípio da legalidade enquanto vinculação positiva para a Administração Pública, isto é, a Administração só está autorizada a realizar aquilo que a lei autoriza, não mais o que a lei veda, fato marcante para o Direito Administrativo.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, instaura o Estado Democrático de Direito, que, em seu art. 37, trouxe previsão expressa no sentido de que a Administração Pública, direta ou indireta, deve obedecer ao princípio da legalidade. Há ainda reforço na legislação infraconstitucional, a exemplo da Lei federal nº 9.784/99, que regula o processo administrativo, que também vincula a Administração Pública ao princípio da legalidade⁵⁹.

Nessa carta magna, foi mantida a vinculação positiva à legalidade para a Administração Pública, de modo que, de acordo com de Vladimir da Rocha França: “a Administração Pública somente tem legitimidade para fazer aquilo que a lei lhe permitir, ainda que essa permissão decorra de obrigação ou proibição que a lei lhe imponha”.⁶⁰

Nessa linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro registra que a Constituição Federal de 1988, ainda que tenha mantido a vinculação positiva ao princípio da legalidade para a Administração Pública, traz como característica marcante uma concepção mais ampla do referido princípio, pois “o Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, submeter o Estado não apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos os valores inseridos expressa e implicitamente na Constituição”.⁶¹ Assim, o princípio da legalidade, além da legislação, agora engloba também os valores e princípios incorporados na Constituição.

A vinculação positiva do princípio da legalidade é, exatamente, o argumento levantado como óbice para a possibilidade da arbitragem com entes da Administração Pública, ou seja, na necessidade de lei específica que autorize a Administração Pública a arbitrar litígios⁶², o que desde já se frisa que não é uma conclusão correta.

A crítica ao princípio da legalidade não é recente. Almiro do Couto e Silva, há 32 anos, já pontuava que “a noção de que a Administração Pública é meramente aplicadora das leis é tão anacrônica e ultrapassada quanto a de que o direito seria apenas um limite para o administrador”.

A assertiva se baseia na incompletude das leis e na incapacidade de o processo legislativo acompanhar a dinamicidade das relações econômicas, e assim complementa o autor: “a administração pública é voltada para o futuro. no estado contemporâneo, extremamente complexo, seria impensável que a lei sempre determinasse, até os últimos pormenores, qual deveria ser o comportamento e a atuação dos diferentes agentes administrativos”.⁶³

É diante desse contexto que Gustavo Binenbojm propõe uma mudança nesse paradigma, no qual o Direito Administrativo deve deixar de adotar a legalidade como uma vinculação positiva à lei, para acolher o princípio da juridicidade administrativa, que se traduz no abandono do vínculo da Administração Pública à lei formal (vinculação positiva), passando a vincular-se ao ordenamento jurídico enquanto uma unidade, formada pela constituição, leis, regulamentos gerais e regulamentos setoriais⁶⁴.⁶⁵

A juridicidade administrativa põe a Constituição Federal no centro da atuação do Poder Público, por isso, Lauro da Gama Junior afirma que o princípio da legalidade não pode imperar em detrimento de outros princípios e valores que também encontram respaldo na Constituição. Dessa forma, deve haver uma ponderação entre os princípios constitucionais para a aferição de validade dos atos administrativos.⁶⁶

Em face de todo o exposto, a aplicação do princípio da juridicidade administrativa à arbitragem implica o reconhecimento de que, mesmo não havendo previsão legislativa específica que autorizasse – ou que autorize, no caso de setores com lei especial – a arbitragem, é possível que, como aponta Bernardo Bichara Faria Coelho, o Estado fundamente suas ações para além da lei, haja vista que a participação desse em arbitragens atende a preceitos e princípios que norteiam a atuação da administração pública e encontram fulcro constitucional, além, claro, de não haver vedação legal.⁶⁷

A arbitragem, então, seria compatível com os princípios constitucionais da eficiência e economicidade, pois proporciona aos particulares e aos entes da Administração Pública uma solução para o litígio com alto grau de expertise em tempo mais célere quando comparado ao Poder Judiciário. Para além de tais princípios, a arbitragem também coaduna com o direito fundamental à duração razoável do processo.

Diante de tal cenário, é possível concluir que o princípio da legalidade, enquanto dogma ultrapassado do Direito Administrativo, não constitui obstáculo suficiente à arbitragem com a Administração Pública, isto pois tal princípio deve ser substituído pela noção de juridicidade administrativa, na qual o Poder Público poderá fundamentar suas decisões e escolhas com base no ordenamento jurídico por inteiro, num verdadeiro bloco de legalidade⁶⁸ que tem a Constituição Federal e seus princípios como motores.

a. O segundo paradigma: a indisponibilidade e a supremacia do interesse público

a indisponibilidade do interesse público é o segundo paradigma sobre o qual não somente se apoia a Administração Pública, mas também todo o direito público. Definir o interesse público é o primeiro dos desafios a serem enfrentados, afinal, o interesse público é comumente tido como um conceito jurídico indeterminado. Odete Medauar assegura que “a noção de interesse público aparece, ao mesmo tempo, como fundamento, limite e instrumento de poder, configura a medida e a função administrativa”.⁶⁹ Maria Sylvia Zanella de Pietro, por sua vez, defende que o interesse público pode ser visto como um princípio político ou como um princípio jurídico.⁷⁰

Enquanto princípio político, o interesse público está inserido como a finalidade do Estado e se assemelha à noção de bem-estar. O interesse público, nessa ótica, é fundamentado na natureza – e na dignidade – humana, é adaptável, é superior ao bem individual e, sobretudo, é tanto o fundamento quanto a limitação do poder político. E, nesse sentido, estamos diante de um interesse público dotado de um caráter indisponível. Por outro lado, sustenta a autora que o interesse público enquanto princípio jurídico “cumpre a função de dar solução concreta a casos singulares”, sendo o espaço em que a Administração Pública interpreta e dá aplicação ao interesse público como interesse político ao caso concreto.⁷¹

Do interesse público, visto como princípio maior, extraem-se dois outros pilares para a Administração Pública: a supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público.

A supremacia do interesse público sobre o particular, para Celso Bandeira de Mello, é um axioma do Direito Público, é um pressuposto da ordem social estável, é, inclusive, uma condição de sobrevivência do interesse privado.⁷² O princípio determina, portanto, que toda a atuação do Estado tenha como enfoque principal os interesses coletivos. É de se destacar a semelhança com o conceito de interesse público como princípio político.

 Apesar de ser um paradigma do Direito Administrativo, tal concepção é tida por parte da doutrina como incompatível com a ideia de uma Constituição como um sistema aberto de princípios. Isto pois, como afirma Gustavo Binenbojm, os princípios possuem uma dimensão de peso e devem ser aplicados em maior ou menor grau, numa ponderação proporcional, não assumem posições hierárquicas e estáticas.⁷³

Por outro lado, a indisponibilidade do interesse público é o princípio invocado contra a possibilidade de arbitrar litígios. Isto pois, conforme determina a Lei federal nº 9.307/96, somente são arbitráveis os direitos patrimoniais disponíveis e, sendo o interesse público dotado de supremacia e não sendo permitido à Administração Pública os transacionar, a conclusão mais lógica seria, portanto, a impossibilidade da arbitragem com a Administração Pública.

Inobstante, a alegação supra não se confirma.

Para Hely Lopes Meireles, há uma divisão conceitual entre interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro seria o objetivo a ser alcançado pela Administração Pública – o bem-estar social –, já o segundo, é a utilização dos meios necessários à consecução desse objetivo.⁷⁴

Hely destaca ainda que a satisfação dos interesses públicos secundários geralmente é resolvida através de relações patrimoniais, e afirma: “não há dúvida, portanto, de que nos contratos celebrados pela Administração há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis que podem ser objeto de arbitragem”.

A indisponibilidade do interesse público que trata a lei atinge, tão somente, os interesses públicos primários. Isto é, é vedado que o Estado deixe de lado a meta de bem-estar social para, então, atuar em privilégio de interesses particulares ou contrários ao interesse público. No entanto, os interesses secundários não são atingidos ao todo por tal indisponibilidade, haja vista a existência de caráter econômico e patrimonial nos contratos públicos firmados pela Administração Pública para a consecução de seu interesse primário.

Ademais, Eros Roberto Grau defende que não há uma correlação entre a disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público. Isto pois para a realização do interesse público – noção de bem-estar, que é indisponível – a Administração Pública deve dispor de direitos patrimoniais ao realizar contratos públicos das mais diversas ordens. Ao fim, o doutrinador ainda assegura: “sempre que puder contratar, o que importa disponibilidade de direitos patrimoniais, poderá a Administração, sem que isso importe disposição do interesse público, convencionar cláusula de arbitragem”.⁷⁵

Ante o que fora exposto, é imprescindível a conclusão de que o interesse público, conceito jurídico indeterminado, não pode constituir óbice a arbitragens com a Administração Pública, posto que não se pode confundir a indisponibilidade do interesse público com a disponibilidade de direitos patrimoniais.

c. O princípio da publicidade 

Notadamente o caráter sigiloso que detém a arbitragem é visto como um diferencial, sendo, inclusive, crucial para determinados conflitos complexos que envolvam, por exemplo, know-how específico e especializado de determinada companhia, dados financeiros sensíveis das empresas, condições de contratação, segredos empresariais, dentre diversos outros cuja divulgação possa trazer riscos à atuação da empresa que será parte na arbitragem.

Se, por um lado, o sigilo é visto pelos particulares sob uma ótica positiva, por outro, muito se argumentou sobre esse caráter inviabilizar a arbitragem com a Administração Pública que tem a sua atuação pautada, por força constitucional, no princípio da publicidade.

A intenção do legislador ao inserir a publicidade dos atos como um princípio constitucional foi, notadamente, garantir ao cidadão interessado o acesso às informações sobre a atuação estatal que são de seu interesse. Para além disso, a divulgação dos atos da Administração Pública funciona como mecanismo de vigilância e repressão face às ilegalidades.

Mas, como afirma Carlos Alberto Carmona, “deve ser exorcizado um último fantasma que assombra a arbitragem nas relações de que participa a Administração Pública, a saber, a privacidade das decisões”.⁷⁶

O princípio da publicidade emanado pela Constituição Federal de 1988 não torna a arbitragem incompatível com os entes da Administração Pública, isto pois o sigilo não é requisito sine qua non para a instituição do procedimento arbitral, podendo ser convencionado mecanismos de divulgação das decisões para que a Administração Pública preste contas aos cidadãos. Nesse quesito, portanto, prevalece a transparência às decisões e atos essenciais do processo arbitral, mas, ainda como alerta o autor supra, devem ser resguardados os sigilos dos debates e documentos que instruíram a arbitragem.

Cumpre destacar, nesse aspecto, o enunciado nº 4 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal, que afirma ser de competência da Administração Pública promover a publicidade dos atos realizados na arbitragem, podendo, inclusive, ser mitigada nos casos de sigilo preconizados em lei.⁷⁷

A Lei de Arbitragem, por sua vez, selou o entendimento no sentido de que a arbitragem com a Administração Pública deverá obedecer ao princípio da publicidade, através de seu art. 2º, §3º⁷⁸.

Portanto, em período anterior à reforma da Lei de Arbitragem já se compreendia a possibilidade de compatibilizar o sigilo da arbitragem com a publicidade dos atos, princípio o qual a Administração Pública está submetida. Após a reforma, então, estão superadas quaisquer dúvidas quanto ao tema. As vantagens da opção pela arbitragem vão muito além do sigilo que é proporcionado, de modo que a publicidade dos autos completos ou dos atos processuais não tem o condão de enfraquecer a eficácia desse meio de resolução de conflitos.

ESPECIFICIDADES DA ARBITRAGEM NO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Como visto, a arbitragem é plenamente compatível para os entes da Administração Pública. No entanto, é necessário que na instituição do processo arbitral sejam observadas as particularidades inerentes ao regime jurídico administrativo. Para debater tais especificidades, tomaremos como base, dentre outras, as disposições da Lei federal nº 9.307/96, do Decreto federal nº 10.025/19 e a Portaria Normativa nº 42 de 07 de março de 2022 da Advocacia Geral da União, tendo em vista que tais disposições legais regulamentam os processos arbitrais com a Administração Pública e que podem ser utilizados como regra aplicável aos procedimentos⁷⁹.

a. Sede da arbitragem e idioma

A Lei de Arbitragem não trouxe previsão quanto à sede da arbitragem e tampouco o idioma em que o processo arbitral será conduzido. Por outro lado, legislações especiais como o Decreto federal nº 10.025/19⁸⁰, a Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei federal nº 11.079/04)⁸¹ e a Lei de Concessões (Lei federal nº 8.987/95)⁸² trazem como exigência que a arbitragem tenha sede no Brasil e que seja conduzida em língua portuguesa.

Apesar de tais exigências, como bem afirmam Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow, em contratos internacionais é usual que seja negociada a sede da arbitragem, visando a escolha de um lugar neutro. No entanto, o idioma português deve ser preservado em atenção ao acesso da informação e do princípio da publicidade. Além disso, anotam os autores que a prática de atos relativos à arbitragem em diferentes localidades não descaracteriza a sede da arbitragem.⁸³

b. Critério de julgamento e direito aplicável

Tratar do critério de julgamento é definir se a arbitragem será de direito ou por equidade. Sendo a arbitragem de direito, estarão os árbitros obrigados a fundamentarem suas decisões no direito positivado. Sendo a arbitragem por equidade, poderão os árbitros afastar o rigor normativo para, diante da situação concreta, julgar de maneira diversa ou além do que ordena a lei. Carlos Alberto Carmona aponta que a equidade tomaria lugar da norma quando o árbitro notar que a situação concreta não tenha sido prevista pelo legislador, também quando notar que a norma esteja desatualizada em comparação com a realidade ou, também, quando a aplicação da lei estritamente causará injusto desequilíbrio entre as partes.

Cumpre ressaltar que, como anota o autor supra, apesar de o árbitro poder decidir contra legem na arbitragem por equidade, não significa que esse deva afastar o direito positivo, visto que o julgamento por equidade passará a constituir faculdade do árbitro, devendo ser exercida somente se não for possível, através das leis, chegar a uma solução justa para o conflito de fato.⁸⁴

A Lei de Arbitragem, em seu artigo 2º, §3º (incluído pela Lei federal nº 13.129/15) veda a aplicação do julgamento por equidade, ordenando que a arbitragem que envolva a Administração Pública seja sempre de direito. Tal critério de julgamento é reforçado pelo art. 3º, inciso I do Decreto federal nº 10.025/19.

Em comentário ao projeto de lei que originou a Lei federal nº 13.129/15 – e, por conseguinte, incluiu o §3º ao art. 2º da Lei de Arbitragem –, Selma Lemes considerou que vedar a decisão por equidade é criar empecilhos e amarras à modernização do texto legal e da arbitragem na Administração Pública. A professora descreveu que essa vedação quebra com a estrutura flexível inerente à arbitragem, podendo ser prejudicial para setores de atuação da Administração Pública que baseiam sua atuação em business standards que, apesar de serem diretrizes obrigatórias para a realização de negócios, não são leis e, portanto, estariam excluídas da apreciação dos árbitros.

No que toca ao direito aplicável, apesar de a Lei de Arbitragem ter sido silente quanto ao tema, o Decreto federal nº 10.025/19 aduz que as normas de direito material que fundamentarão a decisão arbitral devem ser as da legislação brasileira. Registre-se que o decreto apenas vinculou as regras de direito material, deixando em aberto a possibilidade de, nos contratos internacionais cuja sede da arbitragem não seja o Brasil, seja convencionado o direito processual aplicável.

c. Publicidade

Como já foi citado, a publicidade é plenamente conciliável com a arbitragem que, em sua natureza é sigilosa. De igual modo, vimos que é de competência da Administração Pública realizar a divulgação das decisões e atos processuais relevantes para o atendimento ao princípio da publicidade. Resta, portanto, que visualizemos como a Administração Pública tem dado efetividade à tal princípio.

Para a análise, serão tomados como base as arbitragens em que a União, o estado de São Paulo e o estado do Rio de Janeiro sejam parte, representadas, respectivamente, pela Advocacia Geral da União (AGU) e pelas Procuradorias Gerais dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro (PGE-SP, PGE-RJ).

A União, através da AGU, mantém endereço eletrônico⁸⁵ do Núcleo Especializado em Arbitragem no qual são disponibilizados para acesso as portarias normativas da AGU; a lista de câmaras credenciadas e o procedimento para credenciamento; atos processuais relativos às arbitragens; no site encontraremos atas de missão, sentenças parciais e finais, ordens processuais e termos de arbitragens, e; planilhas que sintetizam informações como: números dos processos e câmaras arbitrais em que estão sendo administrados, setor, valor da disputa, nome dos árbitros, identidades das partes e, por fim, a fase processual em que se encontra o litígio.

O estado de São Paulo, em seu turno, por meio da PGE-SP, também mantém endereço eletrônico⁸⁶ no qual disponibiliza a composição do núcleo de Assistência de Arbitragens da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, os atos normativos pertinentes, a lista de câmaras cadastradas e os atos dos procedimentos arbitrais em que o estado de São Paulo é parte.

Cabível destacar que, no caso do estado de São Paulo, o Decreto estadual 64.356/19, em seu art. 12, caput e parágrafos⁸⁷, prevê a disponibilização de todos os atos do procedimento arbitral na rede mundial de computadores, razão pela qual a publicidade abrange, salvo acordo em contrário e hipóteses legais de sigilo, as manifestações das partes e laudos periciais, por exemplo.

Por fim, o estado do Rio de Janeiro, por intermédio da PGE-RJ, apesar de também possuir endereço eletrônico relacionado à arbitragem⁸⁸, somente são divulgados os órgãos arbitrais cadastrados e os atos normativos pertinentes, não há a disponibilização dos atos processuais da arbitragem. Para a obtenção de informações o cidadão deve preencher Requerimento de Acesso à Informação e assinar o Termo de Responsabilidade pelo uso e Divulgação de Informações. O requerimento está em concordância com o que dispõe o art. 10 da Lei federal nº 12.527/11⁸⁹, conhecida como Lei de Acesso à Informação.

Assim, é possível denotar que todos os órgãos da Administração Pública supracitados utilizam endereços eletrônicos para a divulgação dos atos processuais relativos a arbitragens em que são partes. Tal medida, nos tempos atuais, se revela como a melhor forma de maximizar o acesso dos cidadãos à informação, tendo em vista o amplo alcance que a internet detém.

d. Escolha de câmaras arbitrais e árbitros

A escolha da câmara arbitral⁹⁰ que administrará o procedimento e de quais árbitros julgarão o litígio já foram objetos de intensa discussão pela doutrina, em especial para definir se o procedimento de escolha deve seguir os trâmites burocráticos da licitação ou estariam dispensados de tal formalidade. A Lei de Arbitragem foi omissa quanto ao tema; no entanto, há no Decreto federal nº 10.025/19 e nas recentes Portarias Normativas nº 21/2021 e 42/2022 da Advocacia Geral da União fundamentos quanto ao procedimento a ser adotado nos litígios com a Administração Pública, sendo as duas primeiras nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário e, essa última, com aplicação geral.

O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 determina que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. É diante desse fundamento legal que se sustentava a necessidade de licitação para a suposta “contratação” de árbitro e da câmara arbitral.

Inquestionável que a obrigatoriedade da licitação se impõe aos contratos celebrados pela Administração Pública; todavia, a hesitação que se impõe a partir do texto legal é: a indicação de árbitros e a escolha da câmara arbitral para administrar o procedimento teria natureza jurídica contratual e, por consequência, prescindiria de licitação?

Marçal Justen Filho afasta a hipótese de vínculo contratual entre as partes litigantes e os árbitros e câmaras arbitrais, posto que a existência de uma relação contratual resulta, necessariamente, na fusão da vontade das partes para a produção de um ato jurídico uno, cujo conteúdo é determinado – ou determinável –, pelas partes. No entendimento do autor, portanto, a escolha e aceitação dos árbitros e da câmara arbitral são “relações jurídicas fundadas em atos voluntários unilaterais, que se produzem de modo sucessivo e que não apresentam natureza contratual”. Ademais, ainda que houvesse consenso entre o particular e a Administração Pública, não estaríamos diante de contrato, mas sim de acordo, pois as partes não possuem interesses contrapostos, mas sim a mesma intenção: aceitar os árbitros e delegar a câmara arbitral.⁹¹

Nessa linha, relevante destacar o enunciado nº 39 da I Jornada de Direito Administrativo, o qual preconizou que a indicação e aceitação de árbitros pela Administração Pública independem de seleção pública formal, devendo apenas ser objeto de fundamentação prévia e por escrito.⁹² Ampliando esse entendimento, o enunciado 203 da II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal definiu que não só na indicação de árbitros é dispensada a licitação, mas também o processo de escolha de todos aqueles que atuarão como terceiros facilitadores em métodos extrajudiciais de conflitos com o Poder Público, englobando nessa compreensão, agora, os mediadores, conciliadores, negociadores e membros do comitê de dispute boards.⁹³

De tal forma, tendo em vista que o texto do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 é notoriamente dedicado às contratações da Administração Pública e, não havendo, portanto, um vínculo contratual entre o particular e a Administração Pública com os árbitros e câmara arbitral, é possível concluir que a escolha desses não prescindirá de licitação⁹⁴.

Feitas as considerações quanto à natureza jurídica do vínculo entre árbitros e câmaras arbitrais e as partes da arbitragem, vejamos o que trata a legislação quanto ao procedimento a ser adotado. Nesse aspecto, o Decreto 10.025/19 e as Portarias Normativas nº 21/2021 e 42/2022 da Advocacia Geral da União trazem importantes normas.

O Decreto 10.025/19 determina que a escolha da câmara arbitral somente poderá ser realizada dentre aquelas que foram previamente credenciadas pela Advocacia-Geral da União. O credenciamento é uma etapa incluída pelo legislador que visa garantir que as instituições possuam três requisitos mínimos: (i) o funcionamento regular há pelo menos três anos; (ii) ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na condução de procedimentos arbitrais e; (iii) existência de regulamento próprio disponível em língua portuguesa.

A Portaria Normativa nº 21 da Advocacia Geral da União prestou a regulamentar o processo de credenciamento das câmaras arbitrais, como determinou o Decreto 10.025/19. A portaria, além dos requisitos mencionados, acrescentou os seguintes requisitos mínimos: (i) compromisso da câmara arbitral em respeitar o princípio da publicidade; (ii) compromisso da câmara arbitral em administrar os processos arbitrais no Brasil e em língua portuguesa; (iii) responsabilização instituição pela designação de espaço e agenda disponível para realização de audiência e demais atos, na cidade sede da arbitragem ou, eventualmente, em outras localidades; e, (iv) compromisso da câmara arbitral para, caso o pagamento de honorários de árbitros seja realizado por meio de hora trabalhada, apresentar relatório detalhado das funções exercidas e das horas trabalhadas, sendo vedado o pagamento de horas não trabalhadas.

 A Portaria prevê, ainda, as formas de comprovação de atendimento aos requisitos exigidos, que deverá se dar vide esquema abaixo:

Realizado o credenciamento, a câmara arbitral será considerada apta a administrar procedimentos arbitrais que envolvam a Administração Pública nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário. Sendo omissa a cláusula arbitral quanto à indicação da câmara, poderá o particular indicar, a se critério uma das instituições credenciadas, hipótese em que, havendo discordância na escolha, poderá a Administração Pública se manifestar contrariamente à escolha, devendo o particular realizar nova indicação.

Cumpre mencionar que a medida do cadastramento das instituições também foi adotada nas legislações estaduais, tais como o Decreto 64.256/19⁹⁵ do Estado de São Paulo e a Lei estadual 19.477/11 do Estado de Minas Gerais que, apesar de não mencionar expressamente a exigência, requer que o árbitro seja membro de câmara arbitral inscrita no Cadastro Geral de Fornecedores de Serviços do Estado, realizando, assim, uma forma de cadastramento⁹⁶.

No que tange à escolha dos árbitros, o Decreto 10.025/19, em seu art. 12, atribuiu três requisitos mínimos que devem acumular os profissionais: (i) estar no gozo de plena capacidade civil; (ii) deter conhecimento compatível com a natureza do litígio; e, (iii) não ter, com as partes ou com o litígio que lhe for submetido, relações que caracterizem as hipóteses de impedimento ou suspeição de juízes, nos termos do Código de Processo Civil.

E nesse quesito, a recente Portaria Normativa nº 42 da Advocacia Geral da União, de 07 de março de 2022⁹⁷, estabeleceu os critérios para a escolha de árbitros pela União nos processos arbitrais em que seja parte. Os requisitos mínimos para o árbitro são: (i) estar no gozo de sua plena capacidade civil; (ii) deter a confiança das partes; (iii) deter conhecimento compatível com a natureza do contrato e do litígio, que, para seu cumprimento, serão observadas a formação profissional, área de especialidade, nacionalidade e idioma do indicado; (iv) não ter, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, as relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, nos termos do Código de Processo Civil; (v) não incidir em situações de conflito de interesses reconhecidas em diretrizes internacionalmente aceitas ou nas regras da instituição arbitral escolhida; e (vi) não ser ocupante de cargo das carreiras jurídicas da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral Federal e da Procuradoria-Geral do Banco Central. Além dos requisitos mínimos, podem ser observados ainda a disponibilidade, experiências pretéritas como árbitros dos indicados, o número de indicações para árbitro pela União e, também, o perfil do indicado como árbitro pela contraparte.

Ante o que foi visto, apesar de a escolha dos árbitros e da câmara de arbitragem responsável pela administração do procedimento não prescindirem de licitação, a legislação cuidou de prever requisitos específicos para a habilitação de árbitros e instituições, visando garantir a qualidade e segurança jurídica nas arbitragens com a Administração Pública.

e. As despesas com a arbitragem

A arbitragem é um meio de resolução de conflitos custoso, em especial quando se trata de contratos de grande vulto. A título elucidativo, um litígio com pedidos avaliados em R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), no Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, conforme Tabela de Despesas 2019 (em vigência), resultará em uma Taxa de Administração de R$135.920,00 (cento e trinta e cinco mil, novecentos e vinte reais) e R$566.000,00 (quinhentos e sessenta e seis mil reais) a título de honorários do Tribunal Arbitral. O custo total com a indicação dos árbitros e da câmara arbitral, portanto, será de R$701.920,00 (setecentos e um mil, novecentos e vinte reais), no qual cada parte deverá desembolsar R$350.960,00 (trezentos e cinquenta mil, novecentos e sessenta reais).

A Administração Pública enfrenta limitações orçamentárias e trâmites mais burocráticos para a liberação de verbas e a solução que vem sendo adotada é a antecipação das custas e despesas pelo particular, com posterior compensação ao final do procedimento arbitral. É essa medida que proposta pelo Decreto federal nº 10.025/19⁹⁸, pelo Decreto estadual nº 64.356/19⁹⁹ do Estado de São Paulo e pela Lei federal nº 13.448/17¹⁰⁰.

Sobre o tema, Carlos Alberto Carmona alerta que essa providência não resolve todos os problemas, em especial por dar margem a abuso que poderia ser evitado, ao mencionar a possibilidade de o ente público iniciar o procedimento, delegando ao particular a responsabilidade de arcar com os custos relativos à busca de sua solução jurídica. Para o professor, a solução mais adequada para equilibrar a questão é estabelecer que, se o particular tomar a iniciativa do procedimento, deverá adiantar as custas integralmente para, ao final, ser ressarcido. Se for o caso, por outro lado, de a Administração Pública ser a responsável pelo início do procedimento, deverá esta adiantar as verbas nas proporções devidas.¹⁰¹

f. Os precatórios nas condenações contra a administração pública

A expedição de precatório é o meio pelo qual o Juízo da Execução determina que Administração Pública inclua em seu orçamento verba suficiente para satisfazer uma obrigação pecuniária oriunda de sentença judicial transitada em julgado, previsto na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 100¹⁰². Diante desse conceito, questiona-se a sujeição da sentença arbitral ao sistema de pagamentos via precatórios.

Por um lado, há autores que entendem pela inaplicabilidade do regime do precatório, posto que a arbitragem se revela um procedimento extrajudicial e, portanto, sua decisão final não seria sentença judiciária.¹⁰³ Por outro, autores como Flávio de Araújo Willeman compreendem que a sentença arbitral não pode produzir efeitos além da sentença proferida por um magistrado, posto que apesar de ser decisão privada, tem status de sentença judiciária.¹⁰⁴

A sentença arbitral é título executivo judicial, equiparando-se todos os seus efeitos, conforme art. 31 da Lei de Arbitragem¹⁰⁵, e faz coisa julgada material após o prazo de 90 dias para proposição de ação declaratória de nulidade da sentença arbitral. Inevitável a conclusão, portanto, de que a sentença arbitral está sim sujeita ao pagamento via precatórios a serem emitidos pelo juízo da execução.

Para Flávio de Araújo, tal equiparação dos efeitos das sentenças arbitrais às sentenças judiciárias implica no reconhecimento, também, de que, via de regra, será atribuída a mesma consequência, qual seja a sujeição ao regime de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

A exceção à regra fica a cargo das arbitragens que versem sobre Parcerias Público-Privadas, isto pois, como reitera Lauro da Gama Jr., sendo a sentença arbitral condenatória ao pagamento de quantia em dinheiro, a sua execução deverá recair, em primeiro plano, sobre as garantias prestadas no Contrato, na forma do art. 8º da Lei federal nº 11.079/04 e, somente se frustrada a execução das garantias é que deverão seguir o regime de precatórios.¹⁰⁶

Conclui-se, portanto, pela necessidade de sujeição da sentença arbitral à execução pelo regime de precatórios previsto na Constituição Federal, por se tratar de decisão privada equiparada à sentença judiciária, salvo hipótese em que se trate de Parceria Público-Privada, cuja arbitragem poderá executar, em primeiro plano, as garantias ofertadas no contrato e somente se frustradas tais execuções é que estaria sujeita ao regime de precatórios.

CONCLUSÕES

A arbitragem com a Administração Pública é um tema que, ao longo dos anos, vem ganhando espaço e consolidando-se como uma alternativa eficiente à judicialização de litígios, especialmente aqueles relacionados a direitos patrimoniais disponíveis. Apesar de sua natureza consolidada entre particulares, a inclusão de entes públicos no uso da arbitragem enfrentou, e ainda enfrenta, debates sobre sua compatibilidade com os paradigmas do Direito Administrativo brasileiro. Entre os principais desafios estão o princípio da legalidade, a indisponibilidade do interesse público e o princípio da publicidade, que, inicialmente, foram apontados como óbices à adoção do juízo arbitral pela Administração Pública.

O princípio da legalidade, enquanto dogma tradicional do Direito Administrativo, fundamentou a crítica de que a arbitragem com entes públicos exigiria autorização legislativa específica para ser implementada. Todavia, a evolução doutrinária e legislativa trouxe à tona o conceito de juridicidade administrativa, que amplia a vinculação do Poder Público para além da lei formal, abrangendo todo o ordenamento jurídico, incluindo princípios constitucionais como eficiência, economicidade e duração razoável do processo. Com isso, conclui-se que a arbitragem, devidamente regulamentada, não afronta a legalidade, mas, ao contrário, reforça os objetivos do Estado na busca por soluções rápidas e eficazes.

Quanto à indisponibilidade do interesse público, foi demonstrado que este conceito não se confunde com a disponibilidade de direitos patrimoniais. O interesse público primário, associado ao bem-estar social, permanece indisponível; entretanto, os interesses patrimoniais secundários, necessários à consecução do interesse público primário, podem ser objeto de arbitragem sem comprometer a supremacia do interesse público. Este entendimento fundamenta-se na realidade das relações contratuais celebradas pela Administração Pública, que frequentemente envolvem direitos patrimoniais passíveis de solução arbitral.

No tocante à publicidade, um dos diferenciais da arbitragem – o sigilo – foi apontado como possível incompatibilidade com o princípio constitucional da transparência que rege os atos da Administração Pública. No entanto, a legislação atual prevê mecanismos que conciliam a publicidade dos atos essenciais com a confidencialidade de informações sensíveis. Exemplo disso é a divulgação, por órgãos como a Advocacia-Geral da União, de atos processuais e informações relativas às arbitragens em que a União é parte, garantindo o acesso do cidadão à informação e a fiscalização do interesse público.

Com base nessas premissas, conclui-se que a arbitragem com a Administração Pública, quando conduzida dentro dos parâmetros legais e observando as peculiaridades do regime jurídico administrativo, é plenamente viável e apresenta vantagens significativas. Entre elas, destacam-se a celeridade na resolução de litígios, a expertise dos árbitros e a redução da sobrecarga do Poder Judiciário. A superação dos desafios teóricos e práticos reforça a arbitragem como instrumento eficaz e constitucionalmente adequado para a Administração Pública, contribuindo para a modernização das relações contratuais e para a realização dos fins do Estado.

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²CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3. Ed. São Paulo: atlas, 2009. P. 15.

³LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na administração pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 59.

⁴FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. İnternational commercial arbitration. Edited by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague: Kluwer, 1999. p. 9.

⁵FITCHNER, José Antonio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luis. Teoria geral da arbitragem – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 31.

⁶CONSELHO Nacional de Justiça. Justiça em Números 2021. Brasília: CNJ, 2021.

⁷Constituição Política do Império do Brazil de 25 de março de 1824: Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes.

⁸DELGADO, José Augusto. A arbitragem no Brasil: evolução histórica e conceitual. Revista Forense, v. 100, n. 374, p. 127-142, jul./ago. 2004. p. 133

⁹MUNHOZ, José Lúcio. Arbitragem na formação do território brasileiro. Justificando, 20 dez. 2019. Disponível em: https://www.justificando.com/2019/12/20/a-arbitragem-na-formacao-do-territorio-brasileiro/. Acesso em: 15 mar. 2022.

¹⁰A Primeira República foi marcada por discussões sobre limites interestaduais e, por conseguinte, arbitramentos e “conciliações”, tendo, inclusive, atuação e influência do paraibano e Ex-Presidente Epitácio Pessoa. Ver mais em: SANTOS, Julio Cesar Ferreira. As questões de limites interestaduais do brasil: transição política e instabilidade do território nacional na primeira república (1889-1930): o caso do contestado. Revista Electrónica De Geografía Y Ciencias Sociales, [s. L.], v. X, n. 218, 1 ago. 2006. Disponível em: http://www.ub.edu/geocrit/sn/sn-218-17.htm. Acesso em: 16 mar. 2022.

¹¹Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: […] VII – solução pacífica dos conflitos;

¹²Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

¹³Destaca-se que entre os dispositivos mencionados, havia previsão da necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Judiciário, além da possibilidade de que as partes acordem recursos à sentença, o que bastante se difere de nosso sistema atual.

¹⁴MARTINS, Pedro A. Batista. Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o Projeto de lei do Senado 78/92. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 16, n. 62, p. 363-425, jul./set. 2019.

¹⁵LOBO, Carlos Augusto da Silveira. História e Perspectivas da Arbitragem no Brasil. Revista de Arbitragem e Mediação, [s. l.], ano 13, ed. 50, Jul. – Set. 2016, p. 83.

¹⁶STRAUBE, Frederico José. A evolução da arbitragem no Brasil após a Lei 9.307/1996. Revista de Arbitragem e Mediação. Vol. 50. Jul./Set. 2016, p .80.

¹⁷Disponível em: https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/sobre-cam-ccbc/. Acesso em: 16 mar. 2022.

¹⁸CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3. Ed. São Paulo: atlas, 2009. p. 9.

¹⁹O projeto pode ser acessado em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/176143

²⁰LEMES, Selma Maria Ferreira. Princípios e origens da Lei de Arbitragem. Revista do Advogado. Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, págs. 32-35, outubro/2017.

²¹LEMES, Selma Maria Ferreira. Petrônio R.G. Muniz, o arauto da arbitragem brasileira. Revista de Arbitragem e Mediação: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 19/22, out/dez 2016.

²²DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 95

²³No entanto, pequena parcela da doutrina ainda defende a teoria contratualista da arbitragem, ver: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: RT, 2015.

²⁴MARTINS, Pedro A. Batista. Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o Projeto de lei do Senado 78/92. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 16, n. 62, p. 363-425, jul./set. 2019, p. 371.

²⁵CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e jurisdição. Doutrinas Essenciais Arbitragem e Mediação. vol. 1/2014, p. 833 – 844, set/2014.

²⁶APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Jurisdição e Arbitragem no Novo Código de Processo Civil. In: MELO, Leonardo de Campos; BENEDUZI, Renato Resende (coord.). A reforma da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2016. cap. 9, p. 233-265.

²⁷WALD, Arnoldo. O espírito da arbitragem. Revista do IASP, São Paulo: RT, v. 23, p. 22 e ss., jan.-jun. 2009

²⁸LEW, Julian D. M.; MISTELIS, Loukas A.; KRÖLL, Stefan M. Ċomparative international commercial arbitration. The Hague: Kluwer, 2003. p. 80

²⁹CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem. 2ª ed. São Paulo: RT, 2012. p. 86

³⁰FITCHNER, José Antonio. MANNHEIMER, Sergio Nelson. MONTEIRO, André Luis. Teoria geral da arbitragem – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 219.

³¹REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Redfern and Hunter on International Arbitration: Oxford University Press, 2009, p. 123-124.

³²Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

³³BAPTISTA, Luiz Olavo. Cláusula Compromissória E Compromisso. Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos, Revista dos Tribunais, v. 6, p. 977-988, jun. 2011.

³⁴Art. 4ºA cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

³⁵Art. 9ºO compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

³⁶STJ, 3a Turma, REsp 1.389.763/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. u. 12.11.2013, DJe 20.11.2013.

³⁷LEMES, Selma M. F. A função e o Uso do Termo de Arbitragem. Valor Econômico, p. e-2 – E-2, 08 set. 2005

³⁸ANCEL, Bertrand. O controle de validade da Convenção de. Arbitragem: o efeito negativo da “competência-competência”. RBAr n. 6, abr./jun. 2005, p. 52-64

³⁹PITOMBO, Eleonora Coelho. Os efeitos da convenção de arbitragem: Adoção do Princípio Kompetenz-Kompetenz no Brasil. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (coord.). Arbitragem: Estudos em Homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva Soares, In Memoriam: Atlas, 2007. p. 326-338.

⁴⁰Entende-se por patológicas as convenções que apresentarem omissões, contradições ou quaisquer obscuridades que inviabilizem o seu cumprimento imediato.

⁴¹Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

⁴²JÚDICE, José Miguel. Árbitros: características, perfis, poderes e deveres. Doutrinas essenciais arbitragem e mediação. Revista dos Tribunais, v. 2, p. 835-860, set 2014. p. 845.

⁴³PUCCI, Adriana Noemi. Impugnação de árbitros. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. 20 anos da lei de arbitragem: Homenagem a Petrônio R. Muniz. Atlas, 2017. p. 171-188.

⁴⁴INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION. Diretrizes da IBA sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional. Reino Unido: International Bar Association, 23 de outubro de 2014. Disponível em: https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=EB37DA96-F98E-4746-A019-61841CE4054C. Acesso em: 24 maio 2022.

⁴⁵DINAMARCO. Candido Rangel. A arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo, Malheiros, 2013. p. 174.

⁴⁶O objetivo do duplo grau de jurisdição é permitir a revisão de uma decisão judicial a fim de garantir a qualidade das decisões. Na arbitragem, onde os árbitros são escolhidos pelas próprias partes interessadas, as partes assumem o risco da qualidade da sentença arbitral que será emanada por esses. Adriana Pucci, nesse sentido, leciona: “Na adoção de uma cláusula compromissória há um risco implicitamente assumido pelas partes, que estão cientes de que a decisão do árbitro é final e o controle judicial da sentença arbitral é excepcional”. (PUCCI, op. cit. p. 172)

⁴⁷Art. 32. É nula a sentença arbitral se: I – for nula a convenção de arbitragem; II – emanou de quem não podia ser árbitro;  III – não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;  IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; VI – comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;  VII – proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e  VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

⁴⁸RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2016. p. 200.

⁴⁹MEIRELLES, Hely Lopes. BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42ª ed./atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015 – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 42.

⁵⁰Os paradigmas são inerentes à ciência de modo geral, na qual se incluem as ciências jurídicas e, por conseguinte, o Direito Administrativo.

⁵¹BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. – 3ª ed. rev. atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 28.

⁵²Por essa razão é incompatível mencionar a existência de um princípio da legalidade no período de Estado de Polícia, haja visto que a lei, em fato, se tratava da vontade do soberano.

⁵³BERWIG, Aldemir. Direito administrativo. Coleção direito, política e cidadania. Ijuí: Ed. Unijuí, 2019. p. 18.

⁵⁴Os artigos 5 e 7 da Declaração preconizam: “Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser forçado a fazer o que ela não ordena”; “Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem executam ou mandam executar ordens arbitrárias serão castigados; porém todo cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência”.

⁵⁵O art. 3º da Constituição francesa de 1791 afirmava: “não há na França autoridade superior à da lei. O rei não reina mais senão por ela e só em nome da lei pode exigir obediência”.

⁵⁶DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 2012, p. 9.

⁵⁷Ibid. p. 10.

⁵⁸Dizia a Constituição de 1891: “Art.72 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes: 1º Ninguem póde ser obrigado a fazer, ou deixar fazer alguma cousa, senão em virtude de lei.” Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em 18 abr. 2022.

⁵⁹Art. 2º a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

⁶⁰FRANÇA, Vladimir da Rocha. Princípio da legalidade administrativa e competência regulatória no regime jurídico-administrativo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 202, p. 7-29, abr./jun. 2014. p.13.

⁶¹DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Inovações no direito administrativo brasileiro. In: Revista Interesse
Público. Porto Alegre: Notadez, ano 6, nº 30, 2005, p. 46.

⁶²Em que pese a Lei de Arbitragem, após sua reforma em 2015, tenha recebido o §1º que inclui a Administração Pública direta e indireta entre os capazes de arbitrar, o princípio da legalidade ainda era bastante suscitado em setores regulados e com legislação especial. Pode se destacar, como exemplo, a antiga lei de licitações (Lei 8.666/93) que não possuía previsão expressa da arbitragem, tal como se encontra na nova lei de licitações (Lei 14.133/21) e, por essa razão, além da resistência na instauração dos procedimentos, as sentenças arbitrais eram sempre contestadas via ação anulatória do Poder Judiciário.

⁶³SILVA, Almiro do Couto e Silva. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, [s. l.], v. 179, p. 51–67, 1990. p. 53.

⁶⁴Gustavo Binenbojm afirma ainda que a legalidade administrativa perde o seu caráter soberano para se tornar princípio interno da juridicidade administrativa. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. – 3ª ed. rev. atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 171.

⁶⁵BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. – 3ª ed. rev. atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 170.

⁶⁶SOUZA JR., Lauro da Gama. Sinal verde para a arbitragem nas Parcerias Público-Privadas (a construção de um novo paradigma para os contratos entre o estado e o investidor privado). Revista De Direito Administrativo, Rio de Janeiro, ed. 241, p. 121-157, Jul./Set. 2005. p. 139.

⁶⁷COELHO, Bernardo Bichara Faria. Breves considerações acerca da arbitragem e os princípios da administração pública. Revista de direito da procuradoria geral, Rio de Janeiro, n. 68, p. 45-73, 2014. p. 51-52

⁶⁸O bloco de legalidade é um conceito inerente à juridicidade e deve ser compreendido como o conjunto da Constituição Federal, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, e todas as demais legislações que compõem o ordenamento jurídico brasileiro.

⁶⁹MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3ª Ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2017. p. 230.

⁷⁰DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 3ª ed. – São Paulo: Atlas, 2012. p. 233.

⁷¹Op. Cit. 241.

⁷²MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª Ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 84 de 2.12.2014. São Paulo. Malheiros Editores, 2014. p. 70.

⁷³BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. – 3ª ed. rev. atual. – Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 30.

⁷⁴MEIRELLES, Hely Lopes. BURLE FILHO, José Emmanuel. Direito administrativo brasileiro. 42ª ed./atual. até a Emenda Constitucional 90, de 15.9.2015 – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 284.

⁷⁵GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e Contrato Administrativo. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v.21, pp. 141 – 148. Março/2002. p. 147.

⁷⁶CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3. Ed. São Paulo: atlas, 2009. pp. 51-52.

⁷⁷Enunciado nº4: Na arbitragem, cabe à Administração Pública promover a publicidade prevista no art. 2º, § 3º, da Lei n. 9.307/1996, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo ser mitigada nos casos de sigilo previstos em Lei, a juízo do árbitro.

⁷⁸§ 3^o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.   

⁷⁹A par da sobreposição da juridicidade administrativa sobre o princípio da legalidade administrativa, não há problemática ao utilizar tais legislações como lei aplicável ao procedimento, em especial o Decreto 10.025/2019 que, apesar de tratar dos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, suas disposições podem ter grande valia para a arbitragem com a Administração Pública em geral.

⁸⁰Art. 3º [..]: III – A arbitragem será realizada na república federativa do brasil e em língua portuguesa;

⁸¹Art. 11. […]: III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

⁸²Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no brasil e em língua portuguesa, nos termos da lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

⁸³Oliveira, gustavo Justino de. ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso prático de arbitragem e administração pública. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 58.

⁸⁴CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3. Ed. São Paulo: atlas, 2009. p. 66.

⁸⁵Disponível em: < https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/nea >. Acesso em 21 nov. 2024.

⁸⁶Disponível em: <https://www.pge.sp.gov.br/Portal_PGE/Portal_Arbitragens/paginas/>. Acesso em 21 nov. 2024.

⁸⁷Artigo 12 – Os atos do procedimento arbitral serão públicos, ressalvadas as hipóteses legais de sigilo ou segredo de justiça. § 1º – para fins de atendimento deste dispositivo, consideram-se atos do procedimento arbitral as petições, laudos periciais, termo de arbitragem ou instrumento congênere e decisões dos árbitros. § 2º – a procuradoria geral do estado disponibilizará os atos do procedimento arbitral na rede mundial de computadores. § 3º – as audiências do procedimento arbitral poderão ser reservadas aos árbitros, secretários do tribunal arbitral, partes, respectivos procuradores, testemunhas, assistentes técnicos, peritos, funcionários da câmara arbitral e pessoas previamente autorizadas pelo tribunal arbitral.

⁸⁸Disponível em: <https://pge.rj.gov.br/entendimentos/arbitragem>. Acesso em 04 mai. 2022.

⁸⁹Art. 10. Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1º desta lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida.

⁹⁰A câmara arbitral é a instituição responsável pelas atividades secundárias da arbitragem, atuarão de modo a garantir que o procedimento obedeça aos princípios do contraditório e ampla defesa, gerenciando o recebimento e a disponibilização dos documentos e petições, algumas oferecerão, também, ambientes para a realização de audiências, dentre outros serviços. Apesar de recomendável, não é exigível que haja uma câmara arbitral em todas as arbitragens, haja vista a possibilidade de arbitragem ad hoc.

⁹¹JUSTEN FILHO, Marçal. Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com a câmara de arbitragem e os árbitros. Revista Brasileira da Advocacia, n. 1, p. 103-150, abr/jun. 2016. p. 111.

⁹²BRASIL. Poder Judiciário. Conselho da Justiça Federal. Enunciados nº 80. I Jornada de Direito Administrativo. Brasília, 2020.

⁹³BRASIL. Poder Judiciário. Conselho da Justiça Federal. Enunciados nº 203. II Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios. Brasília, 2021.

⁹⁴É de se destacar também que a natureza da licitação não coaduna com o propósito da escolha dos árbitros, pois há, na indicação, uma relação de confiança na especialização do indicado, o caráter competitivo proporcionado pelo ambiente licitatório, além de constituir burocracia em meio a uma desburocratização – saída do judiciário –, não é adequado para os fins arbitrais.

⁹⁵Artigo 13 – o cadastramento de câmaras arbitrais consiste na criação de uma lista referencial das entidades que cumprem requisitos mínimos para serem indicadas para administrar procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública direta e suas autarquias.

⁹⁶Discorda-se da classificação da câmara arbitral como fornecedor de serviços, apesar de haver doutrina favorável a essa qualificação, como fora visto anteriormente, a relação jurídica entre câmara arbitral e as partes da arbitragem são atos voluntários unilaterais. O reconhecimento da atuação das câmaras arbitrais enquanto prestação de serviços resultaria, inclusive, na necessidade de licitação, nos termos do art. 37, XXI da CF/88. Marçal Justen Filho assegura que “numa terminologia menos técnica, pode-se afirmar que uma câmara de arbitragem ‘presta serviços’ às partes. Mas não se instaura entre a parte e a câmara arbitral um contrato para prestação de serviços. Sob o prisma mais rigoroso, a atuação da câmara de arbitragem é orientada a satisfazer os interesses transcendentes da comunidade. Não existe uma relação contratual entre as partes e a câmara. Nem há qualquer manifestação de comutatividade no relacionamento estabelecido” (JUSTEN FILHO, Marçal. Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com a câmara de arbitragem e os árbitros. Revista Brasileira da Advocacia, n. 1, p. 103-150, abr/jun. 2016. p. 114).

⁹⁷Diferente da portaria AGU nº 21/19, a portaria AGU nº 42/22 não está restrita aos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, e possui aplicação em todos os procedimentos em que a União seja parte.

⁹⁸Art. 9º As custas e as despesas relativas ao procedimento arbitral serão antecipadas pelo contratado e, quando for o caso, restituídas conforme deliberação final em instância arbitral, em especial: I – as custas da instituição arbitral; e  II – o adiantamento dos honorários arbitrais.

⁹⁹Art. 4º, §1º as convenções de arbitragem deverão conter os seguintes elementos: 5. o adiantamento das despesas pelo requerente da arbitragem;

¹⁰⁰Art. 31. § 2º as custas e despesas relativas ao procedimento arbitral, quando instaurado, serão antecipadas pelo parceiro privado e, quando for o caso, serão restituídas conforme posterior deliberação final em instância arbitral.

¹⁰¹CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Administração Pública – Primeiras reflexões sobre Arbitragem envolvendo Administração Pública. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, ano XIII, n. 51, p.7-21, set. 2016. p. 18.

¹⁰²Art. 100. Os pagamentos devidos pelas fazendas públicas federal, estaduais, distrital e municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

¹⁰³OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A arbitragem nos contratos da Administração Pública e a Lei nº 13.129/2015: novos desafios. Revista Brasileira de Direito Público. Belo Horizonte, ano 13, n. 51, Fórum. p. 59-79, out./dez. 2015. p. 73.

¹⁰⁴WILLEMAN, Flávio de Araújo. Acordos administrativos, decisões arbitrais e pagamentos de condenações pecuniárias por precatórios judiciais. Revista de Direito da Procuradoria Geral. Rio de Janeiro, v. 64 p. 116-136. 2009. p. 132.

¹⁰⁵Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do poder judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

¹⁰⁶SOUZA JR., Lauro da Gama. Sinal verde para a arbitragem nas Parcerias Público-Privadas (a construção de um novo paradigma para os contratos entre o estado e o investidor privado). Revista De Direito Administrativo, Rio de Janeiro, ed. 241, p. 121-157, Jul./Set. 2005. p. 139.

REFERÊNCIAS

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¹Advogado graduado pela Universidade Federal da Paraíba, pós-graduado em Direito Público e Direito Empresarial