ECONOMIC ANALYSIS OF LAW, LEGAL SECURITY AND PREDICTABILITY
REGISTRO DOI: 10.5281/zenodo.7660180
Lucas Quadros Silva1
Jason Soares de Albergaria Neto2
RESUMO
O debate entre pragmatismo jurídico e hermenêutica-construtiva é histórico e transcende os limites territoriais americano. O objetivo do artigo é tratar a coexistência entre as duas abordagens, distintas, entretanto, defendidas e existentes no Brasil. A metodologia utilizada foi a dedutiva, partindo-se de conceitos gerais de economia, análise da doutrina, legislação brasileira e jurisprudência. A conclusão é que ‒ apesar do intenso debate sobre aspectos teóricos em termos filosóficos e práticos ‒, a necessidade de segurança jurídica e previsibilidade jurisprudencial traz importante consequências ao futuro – na medida em que reduz custo de transação, facilita barganha de mercados e contribui para o incremento da riqueza e alcance de maior bem-estar social.
PALAVRAS-CHAVES: Análise Econômica do Direito. Políticas Públicas. Judiciário.
ABSTRACT: The debate between legal pragmatism and constructive-hermeneutics is historical and transcends American territorial limits. The objective of the article is to deal with the coexistence between the two approaches, distinct, however, defended and existing in Brazil. The methodology used was deductive, starting from general concepts of economics, doctrine analysis, Brazilian legislation and jurisprudence. The conclusion is that – despite the intense debate on theoretical aspects in philosophical and practical terms – the need for legal certainty and jurisprudential predictability has important consequences for the future – as it reduces transaction costs, facilitates market bargaining and contributes to the increasing wealth and achieving greater social well-being.
KEYWORDS: Economic Analysis of Law. Public Policy. Judiciary.
1 INTRODUÇÃO
As possibilidades de um papel analítico-interpretativo da teoria econômica junto ao Direito têm levado a intensos debates. Nesse diapasão, o problema que o artigo enfrentará consiste em saber se tal proposta é compatível com a interpretação hermenêutica-construtiva da cadeia de direitos que traduz uma sequência com unidade e coerência histórica.
O tema central que se abordará é a pertinência entre meios jurídicos e fins normativos com base na teoria econômica comportamental e como o uso do instrumental analítico e empírico da economia pode ajudar aperfeiçoar o desenvolvimento e aplicação de normas jurídicas, principalmente em relação às suas consequências.
O objetivo deste trabalho é desmitificar a falácia da equiparação de eficiência à justiça, bem como discutir os prós e os contras que o saber econômico pode emprestar à concretização das finalidades jurídicas, sem, contudo, ferir a integridade e a coerência do Direito.
Justifica-se este estudo na medida em que o Poder Judiciário tem assumido cada vez mais centralidade no arranjo político e, por vezes, decisivo no quadro institucional de formulação de políticas públicas fundamentado na dignidade da pessoa humana.
O eixo teórico-metodológico da pesquisa foi o dogmático instrumental, baseado na doutrina, na coerência do sistema jurídico nacional e análise da jurisprudência. O método utilizado foi o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais da teoria econômica que podem ser utilizados na avaliação e aplicação das normas jurídicas.
O referencial teórico é a ideia de que o instrumental analítico e empírico da economia pode ajudar a concretização dos fins jurídicos prioritários de um povo, seja na avaliação, seja na aplicação das normas, mantendo a coerência e integridade do direito e sem deixar de atender a critérios de justiça e equidade.
2 PRESSUPOSTOS ECONÔMICOS
Nos dizeres da economista Maria Dolores Montoya Diaz (2007, p. 3), “Economia é a ciência da escolha quando os recursos são escassos, ou seja, insuficientes para satisfazer necessidades e desejos ilimitados dos indivíduos”.
Para fins do presente artigo consideraremos a definição de economia proposta por Lionel Robbins citado por Gico Jr. (2020, p. 13), tal como “a ciência que estuda as formas de comportamento humano resultantes da relação existente entre as ilimitadas necessidades a satisfazer e os recursos que, embora escassos, se prestam a usos alternativos.” O autor ressalta que a abordagem econômica “serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não”.
A relação entre fatores produtivos escassos e necessidades e desejos ilimitados força a tomada de decisões e escolhas diárias para definir quando, onde, como e para quem os recursos escassos serão destinados e, por consequência, para onde, quando, como e para quem esses recursos não serão alocados. O processo – comportamento – de escolha e decisão pelos agentes econômicos é justamente o que a economia estuda.
Antes de prosseguir, necessário entender alguns conceitos e termos da linguagem da ciência econômica.
Como visto, os agentes econômicos são levados a realizar escolhas ante aos desejos e necessidades infinitos e recursos escassos. Assim, em um mundo de escassez, qualquer escolha que se faça implica necessariamente a renúncia às demais alternativas disponíveis; tal renúncia remete a um conceito importante, qual seja: custo de oportunidade, associado à denominação inglesa trade-off. Sintetizado por Diaz (2007, p. 05) como “termo utilizado para designar o custo da escolha realizada, que decorre dos benefícios que estavam associados à melhor alternativa não selecionada”.
Cumpre esclarecer, tal como posto por Gico Jr (2010, p. 29), “dizer que algo tem um custo não implica afirmar que tem valor pecuniário”. O autor continua e compara o argumento construído sobre o conceito com o direito, lembrando que se os recursos não fossem escassos não haveria conflito e, portanto, desnecessário seria o direito (GICO JR, 2020, p. 19). Na elaboração normativa das políticas públicas, quando o governo decide alocar uma verba “x” do orçamento em segurança, automaticamente, está evitando a possibilidade de ocorrência de um número “y” de delitos, mas, por outro lado, está assumindo um percentual “z” de delitos a ser estatisticamente observado.
Nesse sentido, Everton das Neves Gonçalves (1997, p. 166), em sua dissertação de mestrado em direito apresentada perante à UFSC, esclarece:
O pensamento de Calabresi representa a tomada de consciência, por parte da sociedade, de que suas decisões são influentes de forma a atingirem bens, normalmente, transacionáveis, bem como, bens – teoricamente – indisponíveis como a própria vida. Descortina a hipocrisia de serem pensadas, as escolhas, em seu único efeito positivo, revelando sua realidade no que diz respeito aos riscos e às percentagens estatísticas negativas abandonadas ao descaso em função da proteção de um exclusivo e intencionalmente prefixado Direito.
A escassez, principalmente orçamentária, leva os agentes econômicos – dentre eles o Governo – a realizarem escolhas entre alternativas possíveis e excludentes, resultantes de suas preferências subjetivas contidas por restrições ou prefixadas pelo Direito.
A economista Montoya Diaz (2007, p. 7) afirma que “a segunda idéia básica da Ciência Econômica é a de que os indivíduos agem racionalmente ao tomarem suas decisões”, sintetizado no termo: racionalidade econômica. Por definição, consiste essencialmente “no pressuposto de que os indivíduos cotidianamente possuem objetivos atingíveis e tendem a escolher a melhor forma de alcançá-lo. Para tanto, eles avaliam os custos e os benefícios associados a cada uma das alternativas disponíveis”.
Para a análise econômica do direito, cumpre ressaltar duas importantes observações ligadas a esse conceito. Primeiro (DIAZ, 2007, p. 8) é a ausência de julgamento valorativo na escala de preferências do indivíduo, posto da seguinte maneira:
(…) a racionalidade econômica não implica qualquer julgamento acerca dos objetivos (…) não se avalia a opção feita baseou-se em objetivos, valores, princípios, gostou mais ou menos nobres (…) apenas se o indivíduo agiu da melhor forma para atingir seus objetivos, quaisquer que sejam eles.
O segundo é que os indivíduos tomam uma ou outra escolha levando em conta o contexto em que está inserido, sopesando a maneira mais eficaz de atingir os objetivos. Nos dizeres de Araújo e Shikida, (2014, p. 34) “Os custos e benefícios de uma ação são o que chamamos de incentivos e, portanto, é fácil perceber que a racionalidade é uma forma de se reagir aos incentivos”. Nas palavras de Gico Jr. (Direito e Economia, 2014, p. 20):
A grande implicação desse postulado para a juseconomia é que se os agentes econômicos ponderam custos e benefícios na hora de decidir, então, uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá levá-los a adotar outra conduta, a realizar outra escolha.
Nesse contexto, considerando que a Economia parte de uma perspectiva de como o agente toma decisões e se comporta no mundo, e o Direito de uma perspectiva de regular o comportamento, então, temos que a regulação pelas normas formata uma estrutura de incentivos relevante e passível de estudo e análise pela metodologia econômica.
Soma-se a isso que tanto a área econômica quanto a jurídica partem da premissa de que os agentes respondem aos incentivos e que as normas jurídicas contêm incentivos. Não fosse assim, conforme acentua Gico Jr (Direito e economia, 2014, p. 20) “o direito seria de pouca ou nenhuma utilidade. Todos continuariam a se comportar da mesma forma e a criação de regras seria uma perda de tempo”.
Assim, é possível afirmar que o modelo da racionalização econômica, que nos dizeres de Rawls (2012, p. 35) “consiste em escolher a via mais efetiva para atingir fins determinados”, é levado em consideração nas regras jurídicas. A título de exemplo, cita-se o comportamento autointeressado no conflito de interesse – problema principal-agente – largamente abordado nas regras e doutrina jurídica.
O incentivo como preço implícito, além de contido na regra jurídica positivada, encontra-se nos precedentes judiciais ao estabilizarem expectativas sobre as regras do jogo, alterando custos relativos de diferentes condutas e tornando escolha/conduta mais provável ou não que outras. Portanto, aderindo à conclusão de Gico Jr. (Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito, 2010, p. 23) do ponto de vista consequencialista, “as regras de nossa sociedade devem levar em consideração a estrutura de incentivos dos agentes afetados e a possibilidade de que eles mudem de conduta caso essas regras sejam alteradas”.
Outro termo conceito que vem à baila no debate é a eficiência. Em termos básicos, a economia trabalha com a eficiência técnica, que seria “provisão de produto ou serviço ao menor custo possível e eficiência econômica que incorpora a valoração dos agentes econômicos sobre os bens e serviços disponíveis”. Ribeiro e Galeski (2009, p. 86), citado por Ribeiro e Herbst (2020, p. 380) explicam que:
Uma situação é eficiente, de acordo com o modelo teórico de Pareto, quando não é possível melhorar a posição de uma das partes envolvidas sem piorar a posição de outra parte. E o critério de eficiência de Kaldor-Hicks baseia-se na premissa de que qualquer realocação de direitos ou recursos é considerada eficiente, quando eventual prejuízo, causado a determinada parte, é menor do que o proveito da coletividade, possibilitando que as perdas possam ser compensadas pelos ganhos, gerando a maximização da riqueza e bem-estar social.
Pietropaolo (2010, p. 113) conceitua eficiência como “critério que permite comparar diferentes situações econômicas, tendo em mente o melhor resultado possível para as alocações de recursos, em vista de um máximo resultado”.
A comparação das diferentes situações econômicas pode orientar a elaboração de políticas públicas e a tomada de decisões nos casos difíceis. Nesse contexto, a análise econômica ajuda definir o que efetivamente está em cada lado da balança – consequências reais – para orientar o exercício de ponderação em casos de colisão de princípios normativos que inspiram a constituição e auxiliar a decidir qual prevalece sobre o outro.
Ademais, “há, portanto, algo de intuitivo no emparelhamento entre a ideia de eficiência (que corresponde à ausência de desperdício) e a ideia de justiça”. A eficiência contribui para descoberta do que gera desperdício, portanto, ineficiente a ponto de ser injusto. Por fim, a análise de eficiência e o ferramental econômico ajudam na obtenção de máxima satisfação sem prejudicar os demais e atender a critérios de justiça e equidade.
Outro importante pressuposto econômico que influencia o comportamento dos agentes e, portanto, devem ser levados em consideração, é o custo de transação. Leciona Coase (1960, p. 23) que “são aqueles (custos) necessários para a efetivação de transações comerciais, custos incorridos pelos agentes econômicos para participar em transações de mercado”.
Na obra Direito e Economia, o professor Eduardo Goulart (2020, p. 26) traz a conceituação definida por Mercuro e Medena (1999. Pg. 131): “Custos de transação são, em essência, aquilo que se precisa pagar ou de que se deve abrir mão para constituir, manter, proteger ou transferir os direitos e deveres decorrentes de uma relação contratual.”
Geralmente os custos de transação são de três tipos e ocorrem em busca de reunião e processamento de informações relevantes (amenizado pela transparência); na negociação, constituição e celebração de acordos/contratos (abrandado pela segurança jurídica) e; por fim, para garantir o cumprimento e liquidação daquilo que foi negociado (mitigado pela uniformidade jurisprudencial). Segundo o Teorema de Coase (1990), quanto maiores forem os custos de transação, menores serão as chances das partes chegarem a contratar.
Zylbersztajn e Sztajn (2005) esclarecem que os direitos de propriedade melhor definidos geram menos custos de transação. Isso porque, (TIMM e CAOVILLA, 2020, p. 201) “na hipótese de não haver direitos de propriedade, os indivíduos que se dispõem a concretizar uma atividade produtiva terão, para além de alocar tempo e recursos à produção, alocar tempo e recursos à preservação daquilo que possuem”.
Por fim, cumpre trazer a lume o conceito de custos sociais ou externalidades, que podem ser positivas ou negativas. O termo é sintetizado como (PIMENTA, 2020, p. 45) “consequência que o ato de uma pessoa física ou jurídica provoca sobre os direitos de terceiros, naqueles casos em que não o agente, mas os terceiros afetados pelo ato em questão, arcam com os custos advindos desta conduta ou auferem os ganhos decorrentes”. Exemplo clássico citado por Pimenta (2020, p. 46) é a poluição emitida em virtude da atividade empresária “Quando não preocupadas em conter o nível de poluição por elas produzida, as organizações empresariais não gastam nada com a contenção desta poluição, mas, por outro lado, provocam com sua ação poluidora graves danos ambientais, que são suportados por toda a sociedade”.
A existência de externalidades demonstra que a alocação de bens e recursos pelo mercado ocorreu de forma ineficiente, tendo em vista que os custos e os benefícios não foram internalizados pelos perpetradores.
Os economistas contabilizam a existência de externalidades – efeitos gerados para a sociedade e não assumido por aqueles que o produzem – para concluir que “uma decisão judicial não impacta somente as partes que trouxeram o litígio, elas são sinalizações para outros indivíduos e empresas, que por sua vez, tomarão decisões que refletirão igualmente em outras pessoas”. (YEUNG, 2020, p. 339)
Nos dizeres de Luciana Yeung (2020, p. 339) “é a insistência em ignorar as externalidades de suas decisões que faz com que a dogmática jurídica, e as decisões judiciais, acabe gerando o que chamamos de efeito bumerangue”, sendo aquele que retorna de forma negativa para a sociedade, por melhores que sejam as intenções do julgador.
Portanto, conforme conclui Garoupa e Ginsburg (2014, p. 144) “A sociedade importa-se com o quanto os processos incentivam a observância ao direito e auxiliam no desenvolvimento do ordenamento jurídico através da articulação de regras eficientes”. Sob essa perspectiva, “as normas e a estrutura institucional onde os litígios se desenrolam devem reduzir os custos de transação (consequentemente, favorecendo acordos extrajudiciais menos custosos) e alinhando os interesses privados das partes com o objetivo da maximização da prosperidade social”, levando a uma correção dos procedimentos para aplicação de regras e regulamentos que o sistema produziu e incentivando o cidadão a confiar nos precedentes.
3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO – AED
Desde logo cumpre descartar a tese radical – abandonada – da maximização da riqueza como fundação ética para o Direito, consolidada por Posner (1981) no livro A economia da Justiça em que defendia que as instituições jurídico-políticas deveriam ser avaliadas em função do paradigma da maximização de riqueza.
Conforme desmitifica Gico Jr. (2010, p. 20) “Posner reconheceu que essa posição é insustentável e que não há base moral para limitar o objetivo imediato do direito à maximização da riqueza.” Citando Anhony Ogus, Bruno Salama (2008, p.14) afirma que:
(…) a obsessão com essa questão desvia a atenção do estudioso da existência de um outro nível de análise na que é meramente descritivo/explicativo da realidade jurídica e que, portanto, não se relaciona diretamente com essa discussão do papel da eficiência na formulação do dever-ser jurídico.
Portanto, revisto o posicionamento inicial da própria tese, Posner passa a ter uma ótica pragmática ao sopesar as prováveis consequências das diversas interpretações que o texto permite, passando, a justiça, a levar em conta as prováveis consequências de suas articulações práticas; assim, resume Bruno Salama (p.16) “a questão, como se vê, não é se eficiência pode ser igualada à justiça; ela não pode. A questão é pensar como a construção da justiça pode se beneficiar da discussão de prós e contras, dos custos e benefícios”.
Para fins didáticos, adotaremos o conceito de Análise Econômica do Direito ofertada por Ejan Mackaay, History of law and economics, citado por Gonçalves (1997, p. 65) qual seja: “a aplicação da teoria econômica e de métodos econométricos, para examinar a formação, estrutura, processos e impacto do direito e das instituições jurídicas”.
A partir da perspectiva objetiva de que o direito regula comportamento e a economia estuda como o ser humano toma decisões e se comporta em um mundo de recursos escassos e suas consequências, Ivo Gico (2010, p. 2) define a análise econômica do direito como:
o campo do conhecimento humano que tem por objetivo empregar os variados ferramentais teóricos e empíricos econômicos e das ciências afins para expandir a compreensão e o alcance do direito e aperfeiçoar o desenvolvimento, a aplicação e a avaliação de normas jurídicas, principalmente com relação às suas consequências.
Cumpre frisar que a análise econômica do direito é uma teoria sobre comportamentos e não um parâmetro para avaliação de condutas, não há julgamento valorativo sobre a escalada de preferências individuais ou coletivas.
Em relação ao consequencialíssimo, Luciana Yeung (2020, p. 338) faz importante observação: “Enquanto os juristas debatem se as decisões judiciais deveriam ou não deveriam se preocupar com as consequências, economistas e jus economistas afirmam categórica e positivamente que as decisões judiciais têm consequências, quer goste ou não”.
Com enfoque no comportamento humano, o economista analisa os efeitos – políticos, sociais e econômicos – de determinada opção principiológica, bem como suas externalidades e incentivos ou sinalização para os demais agentes econômicos. Ao contrário do direito, que pensando em resolver o caso concreto pensa instantaneamente e na integridade lógico-dedutiva da norma ou princípio em debate, ignorando as consequências. Nesse contexto, a juseconomia pode ajudar a compreender porque algumas leis pegam e outras não, pode ainda, auxiliar na concreção dos direitos fundamentais, que requerem decisões sobre recursos escassos.
Aceitar que decisões judiciais trazem consequências e, portanto, devem ser avaliadas, é de mais fácil acatamento nos países que adotam a common law, pois nesse sistema o direito é criado por juízes como subproduto da decisão de casos. Conforme preceitua Gonçalves (1997, p. 138), naquele sistema:
É mais claro que cabe ao juiz resolver o conflito pelo mesmo poder estatal que têm legislativo e executivo, sem com isso recair nas acusações de militância judicial ou interferência no âmbito de outros poderes de estado, o poder do juiz é assumidamente o mesmo do parlamento, mas aplicado de maneira diferente e, por isso, as decisões dos casos estão mais claramente fundadas nas bases políticas do sistema. O juiz engaja-se politicamente na decisão.
Lado outro, no sistema civil law, inegável que os precedentes vêm ganhando força e importância, mas o juiz está, primeiramente, vinculado ao texto geral da lei originada de um parlamento e assim é desejável que continue, em nome da previsibilidade e segurança jurídica.
Os juseconomistas questionam quais as consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra e qual a regra ideal a ser adotada, levando em conta, também, as consequências dela decorrente.
A resposta à primeira pergunta é perseguida pelo que se convencionou denominar Análise Econômica do Direito Positiva, que visa a descrever e avaliar a eficiência de um determinado instituto, inquirindo sobre as consequências econômicas de diferentes arranjos normativos. AED positiva descreve o direito existente e como as normas jurídicas evoluíram de modo a agregar eficiência à sociedade, diminuindo custos de transações e estimulando relações econômicas, assim como para predizer o comportamento das partes, juízes, advogados, promotores.
Por sua vez, a Análise Econômica do Direito Normativa argumenta economicamente sobre o melhor desenho jurídico para ultrapassar alguma eventual inconsistência econômica da norma descrita, atentando-se para os estímulos ou desestímulos econômicos que as decisões judiciais produzem. Não raras vezes a aplicação do Direito requer ponderação de suas consequências, inclusive, em alguns casos de maneira explicita. Segundo TIMM (2018) A AED normativa emitirá opiniões sobre a adequação ou não de determinadas regras jurídicas, tangenciando a prescrição (política normativa).
YEUNG (2020, p. 323) lembra que já foi demonstrado empiricamente que instituições em bom funcionamento fornecem ambiente adequado para atividades produtivas, e como as decisões judiciais são o principal “produto” dos tribunais, torna-se crucial para a análise econômica do Direito perguntar como as instituições devem ser mais bem projetadas para fornecer os incentivos “corretos” para que os agentes (juízes e legisladores) comportem de maneira “adequada”, tomando decisões mais democráticas, mais inclusivas e mais eficientes, dado um valor (vetor normativo) previamente definido, tendo em vista que a AED é incapaz de dizer o que é certo ou errado.
Nos dizeres de Gico Jr. (2010, p. 27) “os juseconomistas defendem que não importa que política pública uma dada comunidade deseje implementar, ela deve ser eficiente”. A análise econômica normativa permite determinar a melhor forma de regrar comportamento e interpretar princípios e normas, adotando a perspectiva de um formulador de políticas públicas, com o objetivo de determinar como o sistema pode ser pensado para atingir fins predeterminados.
4 INTEGRIDADE
Ronald Dworkin distingui a integridade na legislação e a integridade na decisão judicial. A primeira impinge ao parlamento tornar o conjunto de leis moralmente coerentes com os princípios; a segunda, impõe aos juízes o dever de considerar como pilar hermenêutico a coerência moral do ordenamento jurídico (2007, p. 213).
O direito como integridade pressupõe que os juízes se encontrem em situação diversa dos legisladores, os quais podem utilizar de argumentos de política para definir determinada regra. Os magistrados devem se valer de princípios para tomarem as suas decisões. Nas palavras de Dworkin (2007, p. 483):
A supremacia legislativa que obriga Hércules a aplicar as leis, mesmo quando produz uma incoerência substantiva, é uma questão de equidade porque protege o poder da maioria de fazer o direito que quer. As doutrinas rigorosas do precedente, as práticas da história legislativa e a prioridade local são em grande parte, embora de maneira distintas, questões de processo legal adjetivo, porque estimulam os cidadãos a confiar em suposições e pronunciamentos doutrinários que seria errado trair ao julgá-los depois do fato.
A integridade exige que os juízes construam seus argumentos e fundamentação de forma coerente e em consonância ao conjunto de direitos, e não algo fragmentado, levando-se em consideração a totalidade do direito que haja na resolução do caso. Ao relacionar a integridade com o autor em cadeia, Doworkin afirma que o trabalho do juiz é – sabendo que outros juízes já decidiram casos semelhantes –, considerar as decisões deles como parte de uma longa história que têm que interpretar e continuar, daí, nasce o juiz Hércules. A reconstrução principiológica do direito é o que torna possível a existência da resposta correta/adequada.
Lado outro, o pragmatismo, teoricamente, contrapõe-se à ideia de Direito como integridade, na medida em que está voltado para o futuro de forma a almejar a maior felicidade possível para todos, “ignorando qualquer forma de coerência com o passado como algo que tenha valor por si mesmo”. Nas palavras de Dworkin (2007, p. 271) “O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro”.
Ocorre que, como lembra Gico Jr (2014, p.19), “os juseconomistas têm como principal característica considerar o direito enquanto um conjunto de regras que estabelece custos e benefícios para os agentes que pautam seus comportamentos em função de tais incentivos”. Assim, tanto o cumprimento da lei quanto a uniformidade da jurisprudência trazem segurança jurídica e repercutem em comportamentos futuros.
Para Bruno Salama (2012), por meio do ferramental econômico é possível formular argumento úteis para o debate, já que “A ideia de fundo é a de que o Direito proveja incentivos para as pessoas, e que as regras jurídicas tenham sido concebidas a fim de incentivar determinadas condutas, mas não outras”.
Conforme visto no tópico dos pressupostos econômicos, da premissa de que as pessoas agem racionalmente, conclui-se que elas responderão melhor a incentivos externos que induzam certos comportamentos mediante sistema de prêmios e punições (GIANNAKOS, 2018). Ora, se a legislação é um desses estímulos externos, quanto mais forem as normas positivadas aderentes às instituições sociais, mais eficiente será o sistema (ZYBERSZTAJN; SZTAJN, 2005).
Nos mercados, indivíduos procuram maximizar seus benefícios realizando escolhas que minimizem seus custos e maximizem seus benefícios. Segundo TIMM (2018) a análise econômica do direito pressupõe, em regra:
que o agente (limitadamente) racional que faz escolhas e que percebe as normas jurídicas como grandes mecanismos de “preço” para suas condutas. Essa racionalidade o fará escalonar preferências, evitando as condutas de maior “custo”, dentro de um cálculo pragmático de trade offs.
Ademais, “seguindo o ensinamento básico de Coase, o estabelecimento adequado e claro de direitos e a adoção de normas que reduzam custos de transação facilitarão a barganha necessária para internalizar externalidades”. (GAROUPA e GINSBURG, 2014, p. 143)
5 COERÊNCIA
Pertinente a coerência, Lenio Streck (2016) no artigo Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC, conceitua que haverá coerência se os mesmos preceitos e princípios que foram utilizados para certa decisão o forem para casos idênticos. Nas palavras do autor: “A coerência assegura a igualdade, isto é, que os diversos casos terão a igual consideração por parte do Poder Judiciário. Coerência significa igualdade de apreciação do caso e igualdade de tratamento”.
De modo direto, em casos semelhantes, deve-se proporcionar garantia da isonômica aplicação principiológica; os diversos casos serão julgados com igual consideração. O termo liga-se à consistência lógica de que o julgamento de casos semelhantes deve guardar entre si a decisão proferida; deverá, necessariamente, ser proferida da mesma maneira em outros casos que se encontrem na mesma situação.
Para Erika Dmitruk (2007, p. 150), “a força gravitacional de um precedente, segundo Dworkin, repousa na equidade, os casos semelhantes devem ser tratados do mesmo modo”.
Pois bem. A necessidade de segurança em relação aos princípios que subjazem às decisões precedentes, também a análise econômica do direito a estima, tendo em vista que o descompromisso com a estabilidade enseja a cultura da litigância. Nos dizeres do atual presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luiz Fux (2017, p. 428):
A incerteza jurisprudencial impede que as partes possam prever adequadamente o resultado de uma demanda em juízo, dificultando que cheguem a conclusões semelhantes sobre o custo-benefício do processo judicial e também sobre o âmbito dentro do qual os termos do acordo podem variar sem deixar de gerar proveito para todos os envolvidos.
Como ensina Richard Posner (2014), a jurisprudência é um estoque de capital que gera incremento produtivo às futuras decisões do Judiciário. Trata-se de um acúmulo de conhecimento que produz utilidade por vários anos a potenciais litigantes, em formato de informações sobre suas obrigações jurídicas.
Tais informações levam a menos demandas judiciais, tendo em vista que permite aos agentes econômicos realizarem prognóstico das chances em juízo, levando à inocorrência de litígio ou soluções consensuais. Nesse sentido, Erik Wolkart (2020, p. 256) conclui:
Cientes da precisão das decisões judiciais, pessoas que cometem ou sofrem danos sabem que pagarão ou serão indenizadas pelo valor correto. Como as pessoas, em média, são avessas ao risco (pressuposto da economia clássica), essa certeza passa a ter um valor real ao diminuir os riscos da incerteza (que são um custo) quanto ao resultado do processo.
À guisa do supradito – mais uma vez citando Posner, o ministro Luiz Fux (2017) importa dados dos Estados Unidos, onde a higidez dos precedentes é valorizada – “apenas 2% (dois por cento) das causas de acidentes automotivos, 4% (quatro por cento) de todas as causas cíveis nas Cortes estaduais e menos de 2% (dois por cento) das causas cíveis federais são resolvidos por ato jurisdicional de mérito”.
O raciocínio consequencialista é muitas vezes econômico em um sentido bem específico, no sentido de que os precedentes judiciais afetam preços implícitos – são incentivos.
A segurança jurídica e a proteção da confiança e da isonomia somente fazem sentido se as decisões obedecem à coerência e à integridade. Dessa forma, a segurança quanto ao entendimento dos Tribunais pauta não apenas a atuação dos órgãos hierarquicamente inferiores, mas também o comportamento extraprocessual de pessoas envolvidas em controvérsias, cuja solução já foi pacificada pelo judiciário, sendo, portanto, de igual importância para a Análise Econômica do Direito.
6 SUPREMO E POLÍTICAS PÚBLICAS
Não é de hoje que Oscar Vilhena (2008) aborda o processo de expansão da autoridade do Supremo em detrimento dos demais poderes, levando-o a dizer que vivemos em uma Supremocracia.
O Poder Judiciário acabou por alçar a um papel relevante na formulação de política pública – contrabalanceado excessos ou inações – em qualquer caso, passando a ser protagonista na criação de incentivos (e desincentivos) para toda sorte de atividades.
Nos dizeres de Pargendler e Salama (2016, p. 1.286) “É como se o Judiciário tivesse sido empurrado — muitas vezes a contragosto, ocasionalmente com certo júbilo — para a posição de ator relevante, e diversas vezes decisivo, no grande quadro institucional de formulação da política pública”.
Nesse diapasão, é entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal – STF que o Poder Judiciário possui legitimidade para controlar e intervir nas políticas públicas que visem a garantir o mínimo existencial; nesse sentido, a ADPF 45/DF decidiu pela viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas.
No mesmo sentido deu-se o julgamento da ADPF 54. O voto vencido do ministro Ricardo Lewandowski (2012, p. 245) trouxe à tona a questão da impossibilidade do Poder Judiciário atuar com o legislador, nos seguintes termos:
Destarte, não é lícito ao mais alto órgão judicante do País, a pretexto de empreender interpretação conforme a Constituição, envergar as vestes de legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante decisão pretoriana. Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem.
Soma-se a essa, decisões do Supremo Tribunal Federal que estabeleceu que é obrigatório o oferecimento de vagas nas escolas públicas em número suficiente para atender às crianças em idade escolar; que discutiu demandas para o fornecimento pelo governo de remédios e tratamentos médicos caros, e; opinou sobre a possibilidade de intervenção federal em virtude do não pagamento de precatórios.
Geralmente, a legitimação do controle e intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas fundamenta-se na dimensão da efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais em favor do indivíduo. Portanto, decisão com argumentos principiológicos – direito e deveres que as pessoas têm, contidos na Constituição Federal – que podem ou não encartar argumentos políticos em busca de objetivos coletivos.
Ao tratar do Julgamento da ADPF n. 54: uma reflexão à luz de Ronald Dworkin, (BUNCHAFT, 2012, p. 160) defende a atuação do judiciário, sem lesar as funções legislativas nos seguintes termos:
O próprio texto da Constituição Federal de 1988 traz novos horizontes interpretativos com base em princípios eleitos pelo povo. A interpretação, como fenômeno social, pressupõe uma prática social. O processo interpretativo decorre de práticas sociais compartilhadas nas quais se está inserido. É possível alcançar a verdade na interpretação quando se interpreta uma prática social e se identifica o seu propósito. Assim, não se trata de descrever as práticas sociais, mas, sim de compreender o seu objetivo.
Conquanto possa parecer que as decisões consubstanciam em argumentos políticos que buscam realizar objetivos coletivos, (DMITRUK, 2007, p. 149) defende que:
Para que se descubram quais direitos a parte tem, é necessário que se conheçam os princípios políticos que inspiraram a Constituição. Esses princípios auxiliam a leitura da Constituição, limitando seu conteúdo e auxiliando nos casos difíceis. Mesmo as decisões dos tribunais que são consideradas decisões políticas importantes, podem ser lidas como decisões tomadas com base em princípios, uma vez que as decisões de princípios são aquelas baseadas nos direitos que as pessoas têm a partir da Constituição.
Mais uma vez, não se visualiza antinomias entre a integridade do direito com sua análise econômica. Conforme visto, não há como dissociar a atuação do Poder Judiciário da participação de políticas públicas advindas de princípios-normativos, devendo, portanto, integrar as consequências à lógica da formulação das decisões que abordam o tema. Dessa forma, conforme acentua Parangler e Salama (2016, p. 1.300):
quer gostem, quer não gostem, quer o façam aberta ou veladamente — seus integrantes estão irresistivelmente impingidos a pensar seriamente sobre relações de adequação entre meios jurídicos e fins normativos, relações essas que não podem ser obtidas somente com a filosofia, a lógica, a filologia ou a gramática.
Diante do quadro de onipresença do Judiciário em temas de políticas públicas, a AED auxilia na análise dos impactos das decisões judiciais e ajuda a evitar o efeito Peltzman, quando a intervenção introduz novas distorções em vez de reduzir as falhas de mercado. Nas palavras de Meneguim (2020, p. 340):
as chamadas falhas de governo, intervenções governamentais incorretas que geram distorções maiores do que os problemas a que elas se propunham resolver. Esse efeito adverso é conhecido na literatura como Efeito Peltzman, situação em que a regulação tende a criar condutas não previstas para os regulados, anulando os benefícios almejados.
Nesse contexto, conforme Gico Jr (2014, p. 2) a Análise Econômica do Direito é útil, “na medida em que oferece um instrumental teórico maduro que auxilia a compreensão dos fatos sociais e, principalmente, como os agentes sociais responderão a potenciais alterações em suas estruturas de incentivos”. Prossegue Ivo Givo (2014, p. 28): “A juseconomia nos auxilia a descobrir o que realmente obteremos com uma dada política pública (prognose) e o que estamos abrindo mão para alcançar aquele resultado (custo de oportunidade)”. Assim, como a ciência supera a intuição, essa compreensão superior ao senso comum permite um exercício informado de diagnóstico e prognose.
Não basta interpretar a lei e recorrer a percepções de justiça, é preciso recorrer ao ferramental descritivo do mundo para analisar a pertinência entre os meios jurídicos e os fins normativos, já que as políticas públicas são eminentemente finalísticas e voltadas para consecução de fins concretos.
7 CONCLUSÃO
Do exposto, adiro ao entendimento externado por Gonçalves (1997, p. 234) que “há possibilidade de aplicação da análise econômica como meio hermenêutico de trazer um direito justo à existência, se for assumido que a consequência econômica dirige-se não a bens, mas às capacidades das pessoas viverem vidas dignas”.
Da mesma forma, o uso de técnicas que ajudem o jurista a identificar, prever, e explicar as consequências sociais de escolhas políticas imbuídas em legislações e decisões judiciais contribui para o alcance da distribuição correta de bens, oportunidades e outros recursos, e a definição da estrutura e procedimentos corretos para esse sistema.
A análise econômica do direito não necessariamente confronta com a integridade do direito e a coerência, tendo em vista que a necessidade de seguir a lei em busca de segurança jurídica e previsibilidade, seguir a jurisprudência que acarreta uniformidade na aplicação da lei e, por fim, atender a função social do processo ao propor regras que moldaram o futuro – instrumentos da análise econômica do direito e ao mesmo tempo limitantes da discricionariedade do juiz – não desvirtuam tais institutos, ao contrário, o reforçam.
Conforme visto, admitir a discricionariedade judicial traz (des)incentivos aos agentes econômicos para que atuem conforme a lei; portanto, uniformizar a jurisprudência e atender a integridade e coerência traz importante consequências ao futuro – na medida em que reduz custo de transação, facilita barganha de mercados e contribui para o incremento da riqueza e alcance de maior bem-estar social –, passando o direito a ser persuasivo e não repressivo.
REFERÊNCIAS
ARAUJO JR, Ari Francisco; SHIKIDA, Claudio Djissey. Microeconomia in Direito e Economia no Brasil. TIMM ,Luciano Benetti (org.), vários autores, 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2014.
BUNCHAFT, Maria Eugenia. O Julgamento da ADPF n. 54: uma reflexão à luz de Ronald Dworkin . Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 155-188, 2012. Disponível em: https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/2177 7055.2012v33n65p155
COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and Economic, v. 3, 1960.
COASE, Ronald H. The Firm, The Market and The Law. Chicago: The University of Chicago Press. 1990.
DIAZ, Maria Dolores Montoya. Os princípios e o método de trabalho do economista in Introdução à Economia / Amaury Patrick Gremnaud (et al.) São Paulo: Atlas, 2007.
DMITRUK, Erika Juliana. O Princípio da Integridade como Modelo de Interpretação Construtiva do Direito em Ronald Dworkin. Revista Jurídica da UniFil, Ano IV, n. 4. 2007.
DWORKIN, Ronald. O império do Direito. (Tradução de Jefferson Ruiz Camargo). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
FUX, Luiz. BODART, Bruno. Notas sobre princípio da motivação e a uniformização da jurisprudência no novo Código de Processo Civil à luz da análise econômica do Direito, in Revista de Processo, v. 269, 2017.
GAROUPA, Nuno; GINSBURG, Tom. Análise Econômica e Direito Comparado in Direito e Economia no Brasil. TIMM, Luciano Benetti (Org.) 2ª ed., Atlas, SP. 2014.
GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva. A Análise Econômica e a Crítica Hermenêutica do Direito Podem Coexistir? Uma Análise a Partir da Uniformização da Jurisprudência Aos Negócios Jurídicos Processuais e os Limites da Atuação do Juiz. Dissertação (Mestrado em Direito). Unisinos. São Leopoldo, 2018.
GICO JR, Ivo Teixeira. Metodologia e Epistemologia da Análise Econômica do Direito. Economic Analysis of law Review, V.1, n. 1, p.7-32, 2010.
GICO JR, Ivo Teixeira. Introdução ao Direito e Economia in Direito e economia no Brasil. TIMM, Luciano Benetti (org.), vários autores, 2ª ed. São Paulo: Atlas. 2014.
GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. “Anarquismo Judicial e Segurança Jurídica.” Revista Brasileira de Políticas Públicas. Número Especial. 2015.
GONÇALVES, Everton das Neves. Teoria de Posner e Sua Aplicabilidade à Ordem Constitucional Econômica Brasileira de 1988. Dissertação (Mestrado Direito) UFSC. SC. 1997.
GOULART. Eduardo Pimenta. Direito Societário, ed. Expert. 2020.
MENEGUIM, Fernando B. A análise de Impacto Regulatório e o Aprimoramento das Normas – in Análise econômica do direito: temas contemporâneos. YEUNG, Luciana (Org.), vários autores, São Paulo: Actual, 2020.
MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven G. Economics and the law – from Posner to Post-Modernism. New Jersey: Princeton University press. 1999.
OGUS, Anthony. “What Legal Scholars can Learn from Law and Economics”. Chicago Kent Law Review, v. 79, n.2, 2004.
PARGENDLER, Mariana; SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito e consequência no Brasil: em busca de um discurso sobre o método. RJBL, Ano 2., n. 1. 2016.
PIETROPAOLO, João Carlos. Limites de Critérios Econômicos na Aplicação do Direito: Hermenêutica e Análise Econômica do Direito. Tese (Doutorado em Direito) USP. São Paulo. 2010.
POSNER, Richard A. The Problems of Jurisprudence. Cambridge: Harvard University, 1990.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 2012. Martins Fontes. Trad. Vinicius Figueira.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; GALESKI, Irineu Júnior. Teoria Geral dos Contratos: Contratos empresariais e análise econômica. Ed. Elsevier. 2009.
RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; HERBST, Kharen Kelm. Escassez nos Direitos Intelectuais, Incentivos e Concentração de Riqueza em Tempos de Blockchain in Análise Econômica do direito: temais atuais. YEUNG, Luciana (Org.), vários autores, São Paulo: Actual, 2020.
ROBBINS, Lionel. An essay on the nature and significance of economic science. 2. ed. rev. and ext. London: Macmillan, 1945.
SALAMA, Bruno Meyerhof. A história do declínio e queda do eficientismo na obra de Richard Posner. Trinta anos de Brasil: diálogos entre direito e economia. Saraiva. 2012. Disponível em: https://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/35/
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que é Direito e Economia? Disponível em: Direito e Economia.pdf
STRECK, Lenio. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC, 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-abr-23/observatorio-constitucional-jurisdicao-fundamentacao-dever-coerencia-integridade-cpc
TIMM, Luciano Benetti; CAOVILLA, Renato Vieira. Propriedade e Desenvolvimento: Análise Pragmática da Função Social in Análise econômica do direito: temas contemporâneos. YEUNG, Luciana (Org.), vários autores, São Paulo: Actual, 2020.
TIMM, Luciano Benetti. Direito e Economia desmistificado: Resistência absoluta de alguns juristas à estatística parece novamente um agir estratégico ou ideológico. Jota. 2018. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-da-abde/direito-e-economia-desmistificado-11092018
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia, Revista Direito FGV. São Paulo, 2008.
WOLKART, Erik Navarro. O que é Cooperação no Processo Civil Brasileiro? Direito, Teoria dos Jogos e Psicologia. In Análise econômica do direito: temas contemporâneos. YEUNG, Luciana (Org.), vários autores, São Paulo: Actual, 2020.
YEUNG, Luciana L. Comportamento Judicial, Decisões Judiciais, Consequencialismo e “Efeitos Bumerangues”. In Análise econômica do direito: temas contemporâneos. YEUNG, Luciana (Org.), vários autores, São Paulo: Actual, 2020.
ZYBERSZTAJN, Décio, SZTAJN, Rachel. Direito & Economia – Análise Econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro, 2005.
1Mestrando em Direito pela Faculdade Milton Campos. MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Especialista em Direito de Empresa e Direito Público pela PUC-MG. Advogado.
2Doutor em Direito pela UFMG, Especialista em Direito Processual pela UFMG, Professor Titular de Processo Civil da Faculdade Milton Campos, Mrmbro do IDpro Instituto de Direito Processual, Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/MG. Advogado e Procurador do Estado.