REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ma10202407291824
Bruno Quintiliano Silva Vieira;
Maria Erly Silva Siqueira;
Paulo Ubiratan Morais Aguiar.
RESUMO: O presente trabalho trata-se do estudo analítico do administrador da insolvência em Portugal e sua atuação no ordenamento jurídico. Essa análise demonstra grande relevância para o meio acadêmico, oportunizando melhor compreensão de sua aplicação. Sua análise expõe a dinamicidade do tema no ordenamento jurídico. Dessa forma, verificam-se as ocasiões em que existe a incidência de normas que viabilizam a aplicação no caso concreto. Assim sendo, sob um aspecto legalista será mostrado os fundamentos jurídicos que justificam sua aplicação na resolução de uma lide no caso concreto. Assim sendo, será objetivado revelar a análise dos fundamentos que justificam a sua existência. Por fim, pretende-se analisar o tema sobre o aspecto histórico, legal e social, comentando sobre o impacto econômico e social no âmbito jurídico.
Palavras-chave: Administrador. Insolvência. Portugal.
ABSTRACT: This paper deals with the analytical study of the insolvency administrator in Portugal and his role in the legal system. This analysis shows great relevance to the academic environment, providing a better understanding of its application. His analysis exposes the dynamics of the theme in the legal system. Thus, there are occasions when there is the incidence of rules that enable the application in the specific case. Thus, in a legalistic aspect will be shown the legal grounds that justify its application in the resolution of a dispute in the specific case. Therefore, it will be objectified to reveal the analysis of the grounds that justify its existence. Finally, we intend to analyze the theme about the historical, legal and social aspect, commenting on its impact in the legal field.
Keywords: Administrator. Insolvency. Portugal.
INTRODUÇÃO
O ramo do direito comercial se imbrica em toda a sociedade, justamente por tratar, de forma oblíqua, justamente dos aspectos correlatos à fruição a vida humana ao regular, não os aspectos diretos do trabalho, mas o meio do qual emergem os trabalhos que, por sua vez, faz derivar os estilos de vida e a maneira pela qual os indivíduos se correlacionam e se compreendem dentro da sociedade em que fazem parte.
De maneira geral, o ramo empresarial possui natureza jurídica própria, ou seja, uma existência real, muito embora desprovida de vontade e possuindo limitações quanto a punibilidade e atuação material.
Não se pode, por óbvio, pretender prender um CNPJ, muito menos se considera interessante, para o bem comum social, geograficamente restrito ou de âmbito nacional, se encerrar qualquer atividade empresarial, pois as empresas, a vontade dos empreendedores e a atuação comercial constituem a base da organização social do atual modelo de produção, consumo e de interpretação subjetiva dos papeis sociais atrelados aos indivíduos, sujeitos de direito e de existência material e simbólica.
No entanto, as próprias características mercadológicas nos levam a problematizar a questão da vida e morte de entes de direito de personalidade jurídica, também chamado de falência, e desta situação, toda a problemática jurídica que enseja este “falecimento”.
Insolvência
Para maior compreensão do tema, se faz necessário estabelecer de forma conceitual o significado de insolvência. Nesse sentido, Silva (2008, p. 751) conceitua o termo:
Derivado de insolvente, oriundo do latim solvere, regido pela negativa in, exprime o vocábulo o estado em que se encontra a pessoa de não poder solver ou não poder pagar suas dívidas, ou não poder cumprir suas obrigações. Revela, assim, a impossibilidade de pagamento, anotando-se a palavra em conceito ou sentido genérico.
Partindo do sentido literal da palavra, “o que não pode pagar” encontramos uma figura de suma importância, que é do administrador de insolvência, considerado em Portugal um órgão muito importante dentro do processo de insolvência pessoal e de insolvência de empresas, ou seja, nos processos de pessoas físicas ou jurídicas. Assim sendo, o administrador de insolvência é o órgão a quem são conferidos os poderes para a administração da massa insolvente que, no decorrer do processo, deixam de pertencer ao insolvente.
O start inicial do processo de insolvência não é realizado pelo administrador da insolvência, pois ele não detém tal poder. Esse é um poder exclusivo do Advogado que dá o impulso inicial ao respectivo processo.
Dentro dessa ótica, o administrador é nomeado dentro do processo judicial, que após tal nomeação, passa às funções de assumir o controle da massa insolvente, procedendo à sua administração, bem como a liquidação e reparte do produto final aos credores.
Compete ao administrador de insolvência preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa das quantias existentes na massa insolvente, nomeadamente das que são produto da alienação dos bens que a integram; providenciar à conservação e frutificação dos direitos do insolvente; continuar a exploração da empresa se for o caso, evitando quanto possível à deterioração da sua situação financeira.
Outra obrigação do administrador de insolvência é elaborar um inventário dos bens e direitos que integram a massa insolvente, elaborar uma lista provisória dos credores e um relatório destinado a ser examinado pela assembleia de credores.
O administrador de insolvência pode pedir ao Juiz a convocação da assembleia de credores, ainda tendo o direito e o dever de participar nas reuniões da assembleia de credores, podendo reclamar para o Juiz das suas deliberações. Ainda, tem competências relativamente à verificação e graduação de créditos, cabendo-lhe receber a reclamação de créditos, elaborar lista dos reconhecidos e não reconhecidos, responder às impugnações e ser ouvido na audiência quanto aos mesmos.
Em matéria de liquidação do património do insolvente, compete ao administrador proceder à venda dos bens, preferencialmente através de venda em leilão eletrônico. Podem ainda, neste domínio, proceder à venda antecipada de bens suscetíveis de perecimento ou deterioração.
No que concerne ao plano de insolvência, o administrador da insolvência deve apresentar a proposta de plano em prazo razoável, quando tal lhes for pedido pela assembleia de credores; pode também o administrador de insolvência se pronunciar sobre quaisquer outras propostas de plano que venham a ser apresentadas, bem como rejeitar a proposta de plano de insolvência feita pelo devedor.
O administrador da insolvência é nomeado pelo Juiz, dentre os administradores de insolvência inscritos na lista oficial. Caso o processo de recrutamento assuma grande complexidade, o juiz pode, a requerimento de qualquer interessado, nomear mais de um administrador da insolvência, cabendo nesse caso ao interessado propor a pessoa a nomear, e pagar a sua remuneração, caso a massa insolvente não seja suficiente.
Conforme ilustra Catarina Serra:
É ainda possível a nomeação, oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado, de mais do que um administrador de insolvência quando o processo de insolvência assuma grande 10 complexidade ou sejam exigíveis especiais conhecimentos ao administrador da insolvência, cabendo, nesta hipótese, ao requerente propor, fundadamente, o administrador da insolvência a nomear bem como remunerar o administrador proposto (Serra, 2018, p. 81).
Neste sentido, na primeira assembleia de credores realizada após a designação efetuada pelo Juiz, por maioria de votos e votantes, podem os credores eleger outra pessoa para o cargo de administrador de insolvência, desde que previamente e à votação se junte aos autos a aceitação do proposto.
Ainda, quanto à responsabilidade, a lei estabelece a responsabilidade do administrador da insolvência, seja ela civil, disciplinar, ou mesmo fiscal dos administradores de insolvência pelos danos causados ao devedor e aos credores.
O ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
Da análise perfunctória do tema, faz-se necessário observar os ensinamentos do jurista Luís Menezes Leitão (2013), que à luz do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Português (Portugal, 2004), explica que a nomeação de um administrador da insolvência é necessária diante da desconfiança na capacidade de administração do devedor, que a sua insolvência naturalmente pressupõe. Assim, a administração tem que ser atribuída a um administrador mais bem capacitado do que o administrador devedor.
O administrador da insolvência é nomeado pelo juiz (art. 52º, nº 1), na sentença declaratória da insolvência (art. 36º, al. d)). Contudo, essa nomeação está sujeita a algumas formalidades, nomeadamente ao disposto no art. 32º, nº 1, significando isso que a escolha deve recair antes de mais sobre uma entidade inscrita na lista oficial de Administradores da Insolvência. Contudo, a nomeação pode não ocorrer se verificado o disposto no art. 53º, nº 3:
O juiz só pode deixar de nomear como administrador da insolvência a pessoa eleita pelos credores, em substituição do administrador em funções, se considerar que a mesma não tem idoneidade ou aptidão para o exercício do cargo, que é manifestamente excessiva a retribuição aprovada pelos credores ou, quando se trate de pessoa não inscrita na lista oficial, que não se verifica nenhuma das circunstâncias previstas no número anterior.
De sorte, todas as tarefas que recaem sobre o administrador estão elencadas no art. 55º, ainda que tal artigo, ao referenciar a possibilidade de haver “demais tarefas”, não seja exauriente, justamente para se evitar, quando possível o agravamento da situação de precariedade econômica da massa, assim insculpido no art. 55, nº1, al. b).
Segundo os – art. 102º e 123º, o administrador pode determinar a resolução em benefício da massa de certos negócios celebrados pelo insolvente, optando tanto pela sua execução, ou pela recusa de cumprimento
Já o art. 158º, nº 1, permite que o administrador proceda com a liquidação do património do devedor, bem como o pagamento das dívidas da massa –art. 172º, e dos créditos sobre a insolvência, e a pronúncia quanto à exoneração do passivo restante – art. 236º e seguintes.
No exercício das suas funções, o administrador da insolvência precisa cuidar tanto da insolvente, não permitindo, por exemplo que a situação piore, quanto dos interesses dos credores, sua função prioritária, e terceiros que irá substituir, o que perfaz, na realidade, o aspecto mais complicado que pesa sobre a função.
As funções do administrador da insolvência podem cessar pelo encerramento do processo, pela renúncia do próprio ou mediante destituição. Quanto a sua remuneração dependerá se a nomeação fora feita pelo juiz, ou pela assembleia de credores.
Sendo nomeado pelo juiz, a remuneração se dá pelo disposto no art. 60º, nº1 do CIRE (Portugal, 2004). Se a nomeação for através da assembleia de credores, o administrador da insolvência, terá sua remuneração prevista na deliberação respectiva – art. 60º, nº2 (Portugal, 2004), bem como art. 24º, nº 1 do Estatuto do Administrador Judicial, EAJ (Portugal, 2013).
Em ambos os casos, consoante ao disposto no art. 29º EAJ, tanto a quanto eventuais reembolsos serão suportados pela massa insolvente.
Quanto à fiscalização das ações procedidas pelo administrador, estas estão insculpidas nos artigos do CIRE de número 58º, para a fiscalização realizada e demandada pelo juízo da insolvência, e no 79º, para a solicitação de informações ao administrador pela assembleia de credores. Além do que traz o exposto nos artigos 55º, n° 5, que é a prestação de contas ao juízo e assembleia, e no artigo 61º, que trata da prestação de contas trimestrais (Portugal, 2004).
DA RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DA INSOLVÊNCIA
Quanto à Responsabilidade Civil, o Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas, de forma rigorosa, estabelece um conjunto de disposições que regulam a responsabilidade de administrador. Assim sendo, o artigo 59° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) preceitua a responsabilidade desse profissional:
1 – O administrador da insolvência responde pelos danos causados ao devedor e aos credores da insolvência e da massa insolvente pela inobservância culposa dos deveres que lhe incumbem; a culpa é apreciada pela diligência de um administrador da insolvência criterioso e ordenado.
2 – O administrador da insolvência responde igualmente pelos danos causados aos credores da massa insolvente se esta for insuficiente para satisfazer integralmente os respectivos direitos e estes resultarem de acto do administrador, salvo o caso de imprevisibilidade da insuficiência da massa, tendo em conta as circunstâncias conhecidas do administrador e aquelas que ele não devia ignorar.
3 – O administrador da insolvência responde solidariamente com os seus auxiliares pelos danos causados pelos atos e omissões destes, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.
4 – A responsabilidade do administrador da insolvência prevista nos números anteriores encontra-se limitada às condutas ou omissões danosas ocorridas após a sua nomeação.
5 – A responsabilidade do administrador da insolvência prescreve no prazo de dois anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mas nunca depois de decorrido igual período sobre a data da cessação de funções (Portugal, 2004, art. 59°).
Conforme o artigo supracitado, o administrador da insolvência responde pelos danos causados ao devedor e aos credores da insolvência e da massa insolvente pela inobservância na modalidade culposa dos deveres que lhe são inerentes; a culpa é apreciada devidamente por um administrador da insolvência criterioso e ordenado.
Além de responder igualmente pelos prejuízos causados aos credores da massa insolvente, na hipótese de insuficiência de meios para satisfazer integralmente os respectivos direitos e estes resultarem de ato do administrador, salvo o caso de imprevisibilidade da insuficiência da massa, tendo em conta as circunstâncias conhecidas do administrador e aquelas que ele não devia ignorar.
Ainda, o administrador da insolvência responde solidariamente com os seus auxiliares pelos danos causados pelos atos e omissões destes, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, não teriam evitado os danos. Vale ressaltar que a responsabilidade do administrador da insolvência prevista nos números anteriores encontra-se limitada às condutas ou omissões danosas ocorridas após a sua nomeação.
Quanto à prescrição, a responsabilidade do administrador da insolvência é de 02 (dois) anos a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, mas nunca depois de decorrido igual período sobre a data da cessação de funções.
Diante das responsabilidades do administrador, faz-se necessário, num sentido lógico, a aquisição de um Seguro De Responsabilidade Civil. Assim sendo, os administradores judiciais devem contratar um seguro de responsabilidade civil de forma a cobrir o risco inerente ao exercício de suas funções, de acordo com o art.12º, nº 8, do EAJ (Portugal, 2013).
Procedimentalmente ficou estabelecido que as cópias dos contratos celebrados, bem como os comprovativos da sua renovação, devem ser remetidos, de imediato, à Comissão de Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça (CAAJ), que é a entidade responsável pelo acompanhamento, pela fiscalização e pela disciplina dos administradores judiciais.
Outra forma de Responsabilidade a ser observada é a Tributária, sobre a qual existe bastante controvérsia entre a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) e a classe profissional dos administradores judiciais.
Quanto a Fiscalização e Responsabilidade Criminal pode-se dizer que, além de sujeito à fiscalização do juiz e da comissão de credores, nos processos para os quais seja nomeado, o administrador da insolvência está sujeito à fiscalização geral da Comissão do Acompanhamento dos Auxiliares da Justiça, comissão criada pela lei nº.77/2013, de 21 de novembro em Portugal.
Nos termos do EAJ, compete à Comissão instruir processos disciplinares e de contraordenações e aplicar sanções aos administradores judiciais sempre que se justifique (art. 18º, nº.1 do EAJ).
Quanto à destituição das funções do administrador da insolvência, estas podem cessar a qualquer tempo pelo Juiz, ouvidos a comissão de credores, quando exista, o devedor e o próprio administrador, conforme reza o CIRE (Portugal, 2004, art. 56°, n.1).
Há de se analisar a existência de Justa causa nas hipóteses de se adquirir bens ou direitos na massa insolvente, em qualquer que seja a modalidade da venda (Portugal, 2004, art.168, ns.1 e 2); ou mesmo quando decorra o prazo de 01 (um) ano da data da assembleia de apreciação do relatório ou no final de cada período de 06 (seis) meses subsequentes, salvo havendo razões que justifiquem o prolongamento (Portugal, 2004, art.169º).
Por fim, quanto à cessação das funções, podem ocorrer por renúncia do cargo (Portugal, 2004, art. 63°, n.3), ou mesmo encerramento do processo de insolvência (Portugal, 2004, art. 233º).
CONCLUSÃO
O presente sobre a atuação do administrador da insolvência no ordenamento jurídico português, pretendeu revelar as diversas questões relacionadas com as formas de se analisar a atuação do administrador da insolvência em Portugal.
Sabe-se, que a doutrina criou diversos critérios para se analisar a atuação do administrador da insolvência.
Devido sua extremada importância para o equilíbrio da situação financeira da massa insolvente, garantindo ao menos parte das perdas geradas em terceiros devido a situação de insolvência, o administrador de insolvência se torna elemento fundamental para o correto termo da atividade empresarial.
Via de regra, a massa insolvente não tem mais salvação, daí aventarmos considerar a insolvência como uma espécie de morte da pessoa jurídica, ocorre que esta morte, ao contrário do evento final para as pessoas físicas, se prologa no tempo.
Esta insolvência é, de forma simbólica, todo o período em que a empresa está deixando de existir, e este prazo é dado unicamente em virtude da segurança jurídica que se espera nas relações comerciais e empresariais, justamente neste ponto é que a escolha, bem como acompanhamento da atividade do administrador da massa insolvente caber, tanto ao juízo quanto a assembleia de credores, compreendidos no caso como primeiros interessados.
Por fim, diante do exposto surge a necessidade de um estudo mais aprimorado sobre a criação e modificação de normas técnicas para facilitar a atividade do administrador da insolvência. Sendo esta análise possível tese de doutorado.
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