REGISTRO DOI: 10.69849/revistaft/ma10202407291802
Bruno Quintiliano Silva Vieira
Maria Erly Silva Siqueira
Paulo Ubiratan Morais Aguiar
RESUMO: O presente trabalho trata-se do estudo analítico da ação de condenação à prática de ato devido e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico e a possível correlação com o instituto de Mandado de Segurança. Essa análise demonstra grande relevância para o meio acadêmico, oportunizando melhor compreensão de sua aplicação, ao expor a dinamicidade do tema, tanto no ordenamento jurídico quanto e principalmente na capacidade de o cidadão poder insurgir-se contra ilegalidades ou erros cometidos por agentes do Estado. Assim sendo, será objetivado revelar a análise dos fundamentos que justificam sua aplicação, bem como as similaridades entre os institutos português e brasileiro, ambos partindo do mesmo princípio da fumaça do bom direito, situação em que o dano causado por ação, inação ou erro geram o risco de causar maiores danos ao cidadão ante o tamanho e aparato burocrático do Estado.
Palavras-chave: Ação. Condenação. Prática Ato Devido. Mandado de Segurança.
ABSTRACT: This work is an analytical study of the action for an order to perform a due act and its applicability in the legal system and the possible correlation with the Writ of Mandamus. This analysis is of great relevance to the academic world, providing a better understanding of its application, by exposing the dynamism of the subject, both in the legal system and, above all, in the citizen’s ability to protest against illegalities or errors committed by agents of the State. As such, the aim will be to reveal an analysis of the grounds that justify its application, as well as the similarities between the Portuguese and Brazilian institutes, both based on the same principle of the smoke of good law, a situation in which the damage caused by action, inaction or error generates the risk of causing greater damage to the citizen in the face of the size and bureaucratic apparatus of the State.
Keywords: Action. Conviction. Practice Act. Due.
INTRODUÇÃO
A ação de condenação à prática de ato administrativo legalmente devido, estabelecida nos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), é considerada pela doutrina uma das mais relevantes inovações incluídas no Direito processual administrativo de Portugal.
Historicamente, o meio processual em comento, que é um instrumento jurídico português surgido com a revisão constitucional de 1997, quando o legislador de revisão constitucional determinou que fosse consagrada uma forma de ação através da qual os particulares poderiam pedir a um tribunal “a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos”, conforme estabelecido no artigo 268, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (Portugal, 1976).
O objeto da referida ação fica estabelecido no artigo 66.º do CPTA (Portugal, 2002), sendo necessária sua observância para se verificar se presente a situação que possibilita sua proposição. Vejamos:
1 – A ação administrativa pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo ilegalmente omitido ou recusado.
2 – Ainda que a prática do ato devido tenha sido expressamente recusada, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta diretamente da pronúncia condenatória.
3 – A possibilidade prevista no artigo seguinte da dedução de pedidos de condenação à prática de ato devido contra atos de conteúdo positivo não prejudica a faculdade do interessado de optar por proceder, em alternativa, à impugnação dos atos em causa.
Em análise para se verificar a natureza jurídica da ação de condenação à prática de ato devido verifica-se que entre os tipos de natureza jurídica que a teoria do processo aduz (mera apreciação, condenação e constitutivas) não se apresentam dúvidas de que a ação de condenação à prática de ato devido é uma ação de condenação.
Dessa forma, não restam dúvidas de que o autor exige a prestação de um ato administrativo omitido ou recusado. Assim sendo, o proponente não se limita a pedir ao tribunal que declare a existência do seu direito à emissão desse ato, requerendo também que essa pronúncia assuma uma natureza ordenatória diante da Administração, ou seja, que seja expedido uma ordem para que a entidade demandada pratique o ato administrativo que está sendo postulado.
Conforme exposto, havendo a situação de silêncio ou recusa injustificada da Administração, o tribunal irá ordenar-lhe que conceda a pretensão requerida.
Destarte, diante do silêncio ou da recusa injustificada da Administração, o tribunal irá ordenar-lhe que conceda o objeto da ação que está sendo pleiteada.
De forma exemplificativa a Condenação à prática de ato devido pode ser utilizada quando se requer uma licença urbanística e não havendo resposta da Administração Pública, ou nos casos em que se requer a inscrição numa ordem profissional, e esta seja negada de forma infundada, entendida como recusa injustificada.
Quanto ao prazo de propositura da ação em comento nota-se que pode haver variação nos prazos em função da Administração não ter respondido ao particular no prazo legalmente devido, caso em que o autor deverá intentar a ação no prazo de um ano, ou de ter praticado um ato de indeferimento ou que não satisfaça as pretensões do particular, caso em que terá de propor a ação no prazo de três meses, contados desde a notificação dessa decisão.
ANÁLISE DA AÇÃO DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ATO DEVIDO
Da análise do tema extrai-se que os artigos 66 a 68 estabelecem alguns dos pressupostos processuais específicos para que se consiga a condenação à prática de ato devido, conforme ensina Mário Aroso de Almeida (2018). Sendo que no artigo 69 do CPTA estabelece seu objeto de propositura da ação, nos casos de omissão ilegal, ou quando se tratar de um caso de ato de conteúdo negativo.
Assim sendo, o objeto do processo nunca será o ato administrativo em si, mas sim o direito do particular a uma determinada conduta da Administração.
Quanto aos pressupostos para a aplicação da ação de condenação da Administração à prática do ato legalmente devido está estabelecido no artigo 67 do CPTA.
Quanto ao cabimento desta ação é necessário um procedimento prévio, no qual o particular dirija um requerimento ao órgão competente, com a pretensão de se conseguir o ato administrativo.
Conforme exposto, surge a possibilidade na situação em que exista a pura inércia ou omissão da Administração, desde que a lei não associe a essa omissão relevância jurídica nos termos (al. a) do n.º 1 do art. 67.º CPTA); No caso de recusa do mérito da pretensão, ou seja, o indeferimento expresso ou, por outro lado, tenha ocorrido a recusa da análise do próprio requerimento (al. b)); Ou mesmo, na prática do ato administrativo de conteúdo positivo que não atenda integralmente a pretensão requerida do interessado (al. c) do mesmo preceito).
Por outro lado, é ainda de tomar nota que a Reforma de 2015 acrescentou outras situações, em que é igualmente possível a condenação da Administração à prática de um ato devido, no atual no n.º 4 do preceito, circunstâncias que já não dependem da apresentação prévia por parte do interessado. Assim, poderá haver lugar a ação de condenação da Administração à prática de ato, sem exigência da apresentação prévia do requerimento, quando não tenha sido cumprido o dever de emitir um ato administrativo que resultava diretamente da lei ou na situação de se pretender obter a substituição de um ato administrativo de conteúdo positivo.
Quanto à legitimidade ativa e passiva prevista no artigo 68 CPTA (Portugal, 2002). Dessa forma, tem legitimidade ativa para intentar a ação: I- Pessoa que alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato, tal como resulta diretamente do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 68.º do CPTA; II- O Ministério Público possui legitimidade, enquanto titular da ação pública ou no contexto de ação popular, isto é, quando se esteja a defender direitos fundamentos e valores constitucionalmente relevantes, tal como sufragar a al. b) preceito; III- Têm ainda legitimidade às pessoas coletivas, públicas ou privadas, em relação aos direitos e interesses que lhes cumpra defender (al. c)), os órgãos administrativos relativamente a condutas de outros órgãos da Administração Pública como disposto na al. d); IV- As pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do art. 9.º, autores populares, em defesa de interesses difusos (al. f)); V- Os presidentes de órgãos colegiais, relativamente à conduta do respectivo órgão, novidade da Reforma de 2015 (al. e)).
Do lado da legitimidade passiva, a lei determina, no n.º 2 do art. 68.º do CPTA, que além da entidade responsável pela situação de ilegalidade, são obrigatoriamente demandados os contra interessados, em litisconsórcio necessário passivo.
Quanto aos prazos para a propositura da ação os mesmos dependem de ter havido inércia ou indeferimento por parte do órgão competente, nos termos do artigo. 69.º do CPTA.
Em caso de omissão, o prazo será de um ano, desde o termo do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido, conforme art. 69º n.º 1 do CPTA.
Nos casos de indeferimento, de recusa de apreciação do requerimento ou de pretensão dirigida à substituição de um ato de conteúdo positivo, o prazo será de três meses, conforme preceituado art. 69.º n.º 2 do CPTA.
E finalmente, quando esteja em causa um ato nulo, é estabelecido o prazo de dois anos (art.69º nº. 3, do CPTA).
Quanto à alteração da instância, alteração do pedido e da causa de pedir, incide o princípio da flexibilidade do objeto do processo e insere-se num conjunto de disposições que preveem situações de modificação objetiva da instância.
As situações abrangidas estão no artigo 70º do CPTA, especifica certos critérios de alteração do pedido ou da causa de pedir, não excluindo que, no âmbito do mesmo processo, possa igualmente ter lugar a modificação objetiva da instância.
O referido artigo contempla três tipos de situações de alteração ou ampliação do objeto do processo. Sendo a primeira quando o interessado alegar novos fundamentos e vier a oferecer diferentes meios de prova, quando a ação for proposta contra a omissão de prática de ato ou a recusa de apreciação de requerimento e a pretensão vier a ser indeferida pela Administração já na pendência do processo.
A segunda situação quando do uso da mesma faculdade pode ter lugar quando o indeferimento tenha sido proferido em momento anterior ao da propositura da ação, mas só tenha sido notificado ao interessado mais tarde.
Por fim, a terceira situação quando da ampliação do pedido, mediante a dedução de um pedido de anulação parcial do novo ato ou de condenação da entidade demandada à prática do ato necessário à satisfação integral da sua pretensão, quando, na pendência do processo, tenha sido proferido um ato administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado.
Nos dois primeiros tipos de situações a lei admite a ampliação da causa de pedir, e no terceiro, admite-se a alteração do pedido.
Quanto ao prazo para alteração da instância, estabelece ainda o mesmo artigo 70º do CPTA que deve ser deduzido no prazo de trinta dias, contado desde a data da notificação do ato, considerando-se como tal, quando não tenha havido notificação, a data do conhecimento do ato obtido no processo.
A inobservância desse prazo implica o indeferimento, por extemporaneidade, desses pedidos, ou seja, o autor deixa de poder invocar novos fundamentos e oferecer novos meios de prova na ação pendente.
Embora inviabilizando a alteração da instância, o transcurso do prazo de trinta dias, não impede que a parte interessada deduza, em processo autônomo, um pedido de anulação do ato em causa, optando pelo processo impugnatório.
A lei estabelece no item 4, do artigo 70º, que “o prazo (…) é contado desde o momento da notificação do novo ato, considerando-se como tal, quando não tenha havido notificação, o conhecimento, obtido no processo”.
Faz-se então equivaler à notificação o conhecimento pessoal adquirido no âmbito do processo, valendo tanto para os destinatários que teriam de ser notificados, como para quaisquer outros interessados que não teriam de ser notificados.
A notificação, quando tenha sido efetuada, deve conter todas as menções legais que o CPTA determina. No caso, o conhecimento relevante do ato, para efeito da constituição do ônus de pedir. Dessa forma, entende-se que o conhecimento revelado no processo supre as deficiências da notificação.
Conforme demonstrado, o que está em causa não uma notificação formal que determina o início da contagem do prazo para a propositura da ação, mas sim o conhecimento pessoal do ato através de elementos que constam de processo já pendente. Nesse caso, presume-se o princípio da cooperação processual, a que se refere o artigo 8º do CPTA, que ensina que: “Na condução e intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as partes devem cooperar entre si, concorrendo para que se obtenha, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio” (Portugal, 2002, art. 8°).
Quanto aos poderes de pronúncia do tribunal, tudo começará pelo tribunal ter que avaliar qual o tipo de solução em causa, se vinculada ou discricionária, ao que se seguirá a reflexão sobre o caso material concreto.
A primeira fase condicionará, por conseguinte, a segunda. Importante é perceber que o alcance do conteúdo da sentença está sujeito à graduação. Está em causa o respeito pela função administrativa, o respeito do princípio da separação de poderes que se pretende manter assegurado.
Deste modo, quando a emissão do ato envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, o juiz limitar-se-á a uma condenação genérica, com a indicação de parâmetros que possam retirar das normas jurídicas aplicáveis.
Isto quer dizer que quando haja mais que uma solução possível, o tribunal não pode condenar a Administração à prática de ato devido com conteúdo determinado.
Se o ato que o particular pretende for de conteúdo legalmente definido e sendo a sua emissão devida, o tribunal poderá condenar a Administração a praticar o ato pretendido com o conteúdo totalmente definido, caracterizando uma situação de redução da discricionariedade a zero.
Igualmente importante referir é que nas situações de incumprimento, haverá lugar a um processo executivo da sentença, podendo-se vir a produzir uma sentença substitutiva de ato devido, se este tiver conteúdo estritamente vinculado.
DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA AÇÃO DE CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ATO DEVIDO NO BRASIL
Legalmente, no ordenamento jurídico brasileiro não há instrumento jurídico idêntico à ação de condenação à prática do ato devido. Entretanto, de maneira analógica o Brasil possui instrumento semelhante, que é o mandado de segurança.
O mandado de segurança é uma criação brasileira, uma ação constitucionalidade de natureza civil, que independe da natureza do ato que será impugnado. Dessa forma, o ato impugnado pode ser administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista, entre outros.
É considerado um tipo de ação jurídica usada para proteger um direito que tenha sido violado ou que esteja sob ameaça por abuso de poder praticado por uma autoridade pública.
Conceitualmente De Plácido e Silva (2008) ensinam que o mandado de segurança é considerado o remédio jurídico instituído para garantir a pessoa, seja física ou jurídica, no exercício de direito, que se quer ameaçar ou violar, sem que se encontre o ameaçador ou violador, dito propriamente de coator ou autoridade coatora, fundado em qualquer razão jurídica. Tendo como sua finalidade jurídica anular o ato ilegal, que violou o direito, ou de impedir que se execute a ameaça contra o direito.
O mandado de segurança tem previsão legal na Constituição Federal do Brasil como um direito fundamental, previsto no artigo 5º, inciso LXIX. Além disso, o mandado tem legislação específica que define a sua aplicação, que é a lei nº 12.016/09, conhecida como a lei do Mandado de Segurança.
Seu objetivo é conseguir uma ordem judicial, o mandado.
Quanto à competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria Carta Magna brasileira.
O constituinte originário de 1988, em seu art. 5.º, LXIX, define o mandado de segurança. Vejamos:
[…] conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
De todo exposto, percebe-se que sua incidência não abrange a proteção de direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificação de informações pertinentes à figura do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
É através do mandado de segurança que se procura a anulação dos atos das autoridades ou a supressão dos efeitos da omissão de cunho administrativo, que criaram lesão a um direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.
Considera-se direito líquido e certo quando a situação permite demonstrar de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.
Ademais, transparece o direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
O cabimento do mandado de segurança ocorre quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
No tocante à competência do mandado de segurança contra atos e omissões de Tribunais, o jurista Pedro Lenza (2012) ensina que essa situação carece de competência constitucional originária para processar e julgar mandado de segurança impetrado contra qualquer ato ou omissão de Tribunal Judiciário, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.
Conforme exposto, consolidou-se no Supremo o entendimento que os próprios Tribunais possuem competência para processar e julgar os mandados de segurança impetrados contra seus atos e omissões.
Seguindo o entendimento o supracitado autor explica que o mesmo se aplica ao STJ, conforme a Súmula 41. Cf., ainda, a Súmula 624/STF que ensina que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”.
Ainda, o mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivos, no momento em que estivermos diante de ameaça à violação de direito líquido e certo do impetrante.
Surgem situações em que, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poderá solicitar concessão do pedido de forma liminar.
Quanto ao procedimento para seu processamento, o art. 7.º, III, da Lei n. 12.016/2009 estabelece que ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Nos termos do art. 7.º, § 2.º, da referida lei, não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
A ação deve ser feita por um advogado e o requerente do mandado de segurança tem um prazo de 120 dias para entrar com o pedido na justiça. O prazo começa a contar a partir do dia em que a pessoa teve acesso à informação ou ao resultado do ato que causou prejuízo ao seu direito.
Conforme demonstrado no Brasil possuímos instrumento que se assemelha da ação de condenação à prática de ato devido. Com características próprias que após análise do instrumento nos impede de afirmar que são instrumentos idênticos, mas de uma forma geral são meios processuais de se alcançar a justiça no caso concreto.
CONCLUSÃO
Sabe-se, que a doutrina criou diversos critérios para se analisar a ação de condenação à prática de ato devido.
A pesquisa mostrou que os posicionamentos legais influenciaram na ação de condenação à prática de ato devido.
As premissas lançadas ao longo deste trabalho autorizam afirmar que a ação de condenação à prática de ato devido no ordenamento jurídico e sua aplicabilidade são necessárias para se exigir cumprimento de ato devido. Isto porque, sob o enfoque da ética verificou-se que os anseios do legislador que criou a norma, são repletos dos princípios legalistas necessários para o convívio harmônico e justo na sociedade.
De outra sorte, a defesa de direito líquido e certo, no Brasil, é garantido pelo mandado de segurança, podendo ainda ser concedido em caráter liminar, sem apreciação do mérito.
Muito embora não se possa afirmar que mandado de segurança e ação de condenação à prática do ato devido se equivalham, podemos aludir de suas aplicações a mesma origem jurisdicional, posto que ambas são possibilidades de o cidadão comum agir contra o Estado em casos em que os perpetradores do abuso ou erro sejam os agentes que agem justamente em nomes deste Estado.
Por fim, a semelhança entre os dois instrumentos jurídicos é a percepção de que na relação Estado/indivíduo, haverá para o segundo sempre uma relação de sujeição e de menor força, o que por si só, gera o fumus boni iuris da qual nasce os institutos da ação de condenação à prática do ato devido em Portugal e o Mandado de Segurança no Brasil.
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